Achizitii publice. Justificarea interesului parții a cărei oferta a fost declarata neconforma in contestarea conformității ofertei unui alt participant.

Decizie 3906 din 14.12.2015


Prin decizia din 10.11.2015, Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor a respins contestaţia formulată de asocierea SC A. împotriva adresei din 9.10.2015 conţinând rezultatul procedurii de atribuire având ca obiect „Reparaţii şi întreţinere străzi pe raza municipiului…” şi a dispus continuarea procedurii cu următoarea motivare:

În ceea ce priveşte primul motiv de respingere a ofertei, respectiv faptul că pentru „Preparare mixtură stocabilă - DY32A1-(asimilat)", menţionat la litera a) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, potrivit căruia nu s-a respectat reţeta, lipsesc produsele filer de calcar, bitum şi var, un prim aspect reţinut de către Consiliu îl constituie faptul că prin adresele de clarificări nr. 15285 şi 15296/21.05.2015, autoritatea contractantă a emis un răspuns la solicitarea de clarificări a unui operator economic a cărui conţinut nu a fost redat în integralitatea sa prin contestaţie, respectiv „pentru lucrările ce nu se regăsesc în indicatoare norme de deviz, executantul are libertatea de a aprecia consumul de resurse corespunzător tehnologiilor de execuţie pe care le utilizează" fără precizarea de la finalul acesteia potrivit căreia autoritatea contractantă a precizat, în mod expres, faptul că „La elaborarea Caietului de sarcini nu sunt lucrări care nu se regăsesc în aleatoarele de norme de deviz", aspect important în elaborarea ofertelor cât şi în stabilirea conformităţii acestora.

Mai mult decât atât, Consiliul constată că prevederile documentaţiei de atribuire au fost completate cu răspunsul postat în  SEAP prin adresele 15285 şi 15296/21.05.2015.

Cu privire la clarificarea postată în SEAP cu adresa nr. 13327/05.05.2015 Consiliul reţine, aşa cum susţine şi contestatorul, că a fost indicat la punctul 5 faptul că „tipul de mixtură stocabilă prevăzut la art.DZ32Al este mixtură asfaltică stocabilă preparată la rece cu emulsie bituminoasă cationică" însă, nu a reţinut susţinerile contestatoarei potrivit cărora pentru tipul de mixtură solicitat, aşa cum a fost indicat prin răspunsul la clarificări, nu este necesară folosirea filer de calcar, bitum, var, acestea fiind specifice producerii mixturii asfaltice preparate la cald.

Nu au fost reţinute în soluţionarea  susţinerilor contestatorului potrivit cărora elaborarea „ofertei tehnice  erau obligaţi să respecte cerinţele Caietului de sarcini şi nu Indicatorul de norme de deviz din 1981, aşa cum susţine autoritatea contractantă, acesta reprezentând doar cadrul orientativ pentru autorităţile contractante şi ofertanţi" potrivit Ordinului comun MF-MLPAT nr. 1743/69N/09.09.1996, Ordinului comun MF-MLPAT nr. 553/5367NN/31.05.1999 şi Ordinul comun MF-MLPAT nr. 1014/874/2001, având în vedere faptul că, prin clarificările din adresa nr. 15285  şi  15296/21.05.2015,  aduse  prevederilor documentaţiei de  atribuire,  autoritatea  a  stabilit,  în  mod clar, modalitatea în care ofertanţii trebuie să elaboreze ofertele.

Mai mult decât atât, Consiliul a reţinut că, în măsura în care, contestatorul a considerat că prin clarificarea documentaţiei de atribuire autoritatea contractantă trebuia să ţină seama de prevederile ordinelor menţionate anterior avea dreptul de a contesta, în termenul stabilit de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, răspunsurile la solicitările de clarificări prin care a fost completată documentaţia de atribuire, în caz contrar avea obligaţia de a elabora oferta, conform art. 170 din ordonanţa de urgenţă, potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)".

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei de la litera e) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, respectiv pentru „Ridicarea la cotă a căminului cu placă - RPAB01C1" „Nu s-a respectat reţeta de materiale, lipsind oferta de preţ pentru piesa din beton armat b250 cu capac. Pentru aceasta, în oferta financiară de la pag. 143 şi în clarificările trimise (pag. 11), s-a ofertat un preţ de 0 lei/buc, iar în oferta SC  SA (pag. 40), aceasta piesă are valoarea de 25 lei/buc", Consiliul reţine că în susţinere contestatoarea afirmă că în Lista 2.12 Caiet de sarcini - articolul RPAB01C1 autoritatea contractantă solicită „strict" ridicarea la cotă a căminului având placa prefabricată - nu şi înlocuirea plăcii prefabricate - motiv pentru care a ofertat pentru aceasta materiale, manoperă, utilaj, transport pentru ridicarea la cotă a căminului cu utilizarea plăcii existente, iar în ceea ce priveşte menţiunea cu privire la oferta de preţ de la furnizor pentru „placă beton armat - suport capac cu ramă guri de scurgere - 25 lei/buc" contestatoarea susţine că acesta nu are calitatea de ofertant în cadrul procedurii de atribuire iar includerea în oferta acestuia a produsului în discuţie nu poate fi o motivare pentru a justifica o eroare/omisiune în sarcina ofertantului.

Consiliul reţine că, aşa cum a constatat şi autoritatea contractantă, a existat o neconcordanţă între informaţiile conţinute în documentele depuse de către contestator, respectiv propunerea financiară şi răspunsul la solicitările de clarificări, „în oferta SC  SA (pag. 40), aceasta piesă are valoarea de 25 lei/buc", aspect care ar fi trebuit să facă eventual obiectul unor clarificări.

Prin urmare, faţă de cel de al doilea aspect, respectiv lipsa „piesă din beton armat 250, suport capac", analizând susţinerile părţilor prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, aşa cum a fost completată prin clarificările postate în SEAP, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor, având în vedere faptul că potrivit prevederilor caietului de sarcini, tabel 2.12 „Ridicare la cotă cămine cu placă prefabricată" la poziţia 4 este menţionat simbolul RPAB01C1 a fost solicitată executarea lucrării „Ridicarea la cotă a căminului cu placă".

În consecinţă, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în mod corect, a luat decizia respingerii ofertei ca neconformă, în condiţiile în care, aşa cum rezultă din verificarea documentelor, respectiv propunere financiară şi răspunsul la solicitările de clarificări transmise pentru „Piesa B.A. b250 suport capac (...)" s-a ofertat preţ „0", criticile cu privire la acest motiv de respingere  urmând a fi respinse ca nefondate.

Cu privire la motivul de respingere a ofertei menţionat la litera g) din actul atacat, respectiv pentru „Ridicarea la cotă a răsuflătorii de gaz RPGA13B1" „Nu s-a respectat reţeta de materiale, lipsind oferta de preţ pentru cutia din fontă pentru gaze naturale cu capac rotund. Pentru aceasta, în oferta financiară de la pag. 157 şi în clarificările trimise (pag. 13), s-a ofertat un preţ de 0 lei/buc", Consiliul reţine că în susţinerea criticilor aduse acestuia contestatorul invocă faptul că în Lista 2.14 Caietul de sarcini - Art. RPGA13B1 se solicită strict ridicarea la cotă a răsuflătorii de gaz nu şi înlocuirea acesteia motiv pentru care în analiza de preţ au fost cotate lucrările solicitate, răsuflătoarea de gaz existentă urmând a fi refolosită, precizând totodată faptul că răsuflătorile de gaz (ca produs) cad sub incidenţa operatorului regional privind distribuţia gazelor naturale.

În analiza criticii, Consiliul a reţinut că în caietul de sarcini tabel 2.14 „Ridicarea la cotă răsuflători de gaz" poziţia 4, simbol RPGA13B1 autoritatea contractantă a solicitat executarea lucrării „Ridicarea la cotă a răsuflătorii".

Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei rezultă că, aşa cum reţine şi autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, atât în propunerea financiară cât şi în răspunsul la solicitarea de clarificări pentru „Cutie fonta pentru gaze naturale cu capac rotund", contestatoarea a ofertat preţ "0".

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei indicat în adresa nr. 29551/22.07.2015 la litera h), respectiv pentru „Ridicarea la cotă a hidrantului - RPAB03B1" Consiliul reţine că autoritatea contractantă a invocat faptul că „Nu s-a respectat reţeta de materiale, lipsind oferta de preţ pentru placa hidrant 520x420x70 mm din beton. Pentru aceasta, în oferta financiară de la pag. 164 şi în clarificările trimise (pag. 14), s-a ofertat un preţ de 0 lei/buc".

Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine criticile ca nefondate, având în vedere că, potrivit documentaţiei de atribuire, aşa cum a fost completată de autoritatea contractantă, contestatorul avea obligaţia de a respecta prevederile caietului de sarcini cât şi de Indicatoarele de norme de deviz. Mai exact, potrivit indicatorului de norme de deviz pentru „Lucrări de reparaţii la alimentare cu apă şi canalizare” articolul care are simbolul RPAB03B1 are următoarea formulare „Ridicarea la nivelul străzii a cutiilor cu capac aşezate pe placa prefabricată, beton armat, cutie hidrant”, resursa materială are următoarea componenţă: nisip, placă hidrant, iar în lipsa produsului „placă hidrant”, fiind cu preţ ”o”, lucrările nu pot fi realizate, nerespectându-se reţeta din indicatorul din norme de deviz.

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei invocat de către autoritatea contractantă la litera i) din actul atacat potrivit căruia,i)- pentru «Strat din fundaţie din agregate sortate - DA18B1» -analiza de preţ (pag. 15) în care se justifică:

 - materialele: sort 8-16 (de la SC E.E SRL, preţ 36 lei/mc - pag.35)

În oferta financiară, în Formularul C22 (pag.33), preţul ofertat este 57,71 lei/mc, în lista cu cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări (pag. 190), preţul ofertat este de 56,43 lei/mc, iar în clarificările transmise (pag. 15), preţul ofertat este de 56,73 lei/mc", contestatorul susţine că preţul din ofertă este ferm şi fix, diferenţele fiind justificate de numărul de zecimale luate în calcul, eroarea fiind de formă şi nu de fond putând fi încadrată în prevederile art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/2006 în condiţiile în care preţul luat în calculul ofertei este cel mai mare.

Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei rezultă că, aşa cum confirmă însăşi contestatoarea, există neconcordanţe între preţurile prezentate în documentele indicate de către autoritatea contractantă ca motiv de respingere a ofertei.

Cu privire la acest motiv de respingere a ofertei Consiliul reţine că acesta, de sine stătător nu poate constitui un motiv de respingere a ofertei în lipsa unor demersuri de clarificare a diferenţelor dintre aceste preţuri, şi să încadreze, în măsura în care s-ar fi constatat întemeiat, aceste diferenţe în categoria viciilor de formă.

Un alt motiv de respingere a ofertei contestatorului l-a constituit faptul că nu au fost justificate anumite tarife pentru utilaje, respectiv la literele a), d), j) şi k) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.

În analiza criticilor aduse motivelor de respingere a ofertei, menţionate anterior, Consiliul constată că autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 27902/23.09.2015, în mod concret, să prezinte analiza de preţuri şi documentele justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.), pentru amatoarele lucrări (…).

Or, prin contestaţia formulată A susţine că a prezentat o justificare a preţului pentru utilajele de importanţă majoră pentru execuţia lucrării preparare mortar M100 - CZ0204B1", respectiv pentru Art. CZ0204B1, având în vedere faptul că produsul este achiziţionat conform oferta E.E, analiza de preţ trecându-se informaţiile solicitate.

Cu privire la lipsa acestor justificări de preţ, Consiliul constată că autoritatea contractantă a solicitat, în mod clar, prin adresa nr. 27902/23.09.2015 „analiza de preţuri şi documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.) pentru următoarele lucrări (...)", formulare din care nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi solicitat analiza de preţ doar pentru „utilajele de importanţă majoră" după cum a considerat contestatorul ci pentru toate elementele care compun preţul pentru lucrările indicate de către autoritatea contractantă. Consiliul va reţine ca lipsite de relevanţă preţurile care „se regăsesc în piaţă" în condiţiile în care contestatorului i-au fost solicitate analize de preţ (inclusiv documente justificative), inclusiv pentru utilajele folosite în execuţia lucrărilor.

Consiliul constată că autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, pentru „Montare rosturi de dilataţie tip elastomeric cu deplasare de 50 mm – PF11B1", motivul concret avut în vedere în luarea deciziei fiind acela că: „Nu s-a folosit tehnologia specifică de montare rosturi de dilataţie tip elastomeric cu deplasare de 50 mm şi nici materialele specifice rostului elastomeric.

Sub aspectul încălcării de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit.b) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul constată că într-adevăr autoritatea contractantă nu a comunicat contestatoarei care au fost „cerinţele impuse" nerespectate, însă prin punctul  de vedere autoritatea contractantă prezintă detaliat motivele concrete care au condus la luarea deciziei de respingere a ofertei  iar contestatorul a formulat apărări cu privire la acestea ca urmare a studierii dosarului, principiul contradictorialităţii fiind astfel respectat iar o măsură de remediere în sensul retransmiterii unei noi adrese privind rezultatul procedurii de atribuire ar fi lipsită de efecte juridice sub aspectul neconformităţii ofertei de puse de contestatoare.

Consiliul reţine că autoritatea contractantă a dat curs unei solicitări de clarificări prin care un operator economic a cerut astfel „Vă rugăm să ne clarificaţi dacă este posibilă modificarea materialelor din reţeta articolului PF11B1 în procurare Dispozitive acoperire rosturi tip BJ 50", la care aceasta a formulat următorul răspuns „Articolul PF11B1 - Montare rosturi de dilataţie tip elastomeric cu deplasare de 50 mm, rămâne neschimbat".

Consiliul reţine ca nerelevante în această etapă a procedurii de atribuire susţinerile  contestatoarei  potrivit cărora „solicitarea  de clarificări nu s-a referit explicit, precis şi concret la anumite aspecte cu privire la care  trebuia să aducă lămuriri, cum ar fi de exemplu: să, explice de ce nu s-a respectat reţeta unui produs, să explice modul de formare a preţului pe oră pentru un anumit utilaj(...)", având în vedere, pe de o parte, caracterul tardiv al unor astfel de critici, raportat la data la care contestatorul a cunoscut conţinutul actului considerat vătămător, în speţă solicitarea de clarificări, având în vedere dispoziţiile art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă parte, faptul că solicitarea de clarificări cu privire la reţeta produsului şi modul de formare a preţului pentru utilaje a avut la bază modul de elaborare a ofertei conform documentaţiei de atribuire sub aspectul conţinutului fiecăreia, respectiv „Cantităţile din extrasele de mai sus se determină în baza cantităţilor din articolele de lucrări şi pe baza consumurilor din normele de deviz", prezentarea unei analize „de preţuri şi documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.)", pentru o parte dintre lucrări.

Concluzionând, Consiliul reţine că, în mod corect, autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, având în vedere că deşi o serie de critici sunt întemeiate, caracterul nefondat al celorlalte critici nu poate înlătura neconformitatea ofertei depusă de Asocierea A.

Contestatoarea a înţeles să critice decizia autorităţii contractante de declarare câştigătoare a ofertei depusă de Asocierea S. Deşi, nici O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual.

Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul constată ca prezenta în prezenta contestaţie, sub aspectul formulării unor critici cu privire la oferta declarată câştigătoare, nu este justificată de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior.

Neavând şansa reală de a-i fi declarată oferta admisibilă şi eventual câştigătoare contestatorul nu are interesul legitim necesar deţinerii calităţii de persoană vătămată, astfel cum se prevede la art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Consiliul constată că o eventuală admitere a contestaţiei, nu ar conduce la modificarea caracterului neconform al ofertei contestatoarei, la declararea acesteia ca ofertă admisibilă şi declararea acesteia ca fiind câştigătoare.

II. PLÂNGEREA

Prin plângerea formulată împotriva deciziei CNSC, petenta a arătat următoarele:

În ceea ce priveşte modul în care au fost soluţionate criticile referitoare la declararea ofertei sale ca neconformă.

Autoritatea contractantă, prin adresa din 23.O9.20l 5 i-a transmis petentei că, în urma analizării ofertelor a constatat că există câteva operaţii la care exista mari diferenţe de preţ între aceştia şi i-a solicitat să prezinte „analiza de preţuri şi documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi etc.)" pentru mai multe lucrări.

Deşi, prin răspunsul la solicitarea de clarificări a depus documentele solicitate, în sensul ca" a depus încă o dată analiza de preţuri care a însoţit şi oferta financiară precum şi documente justificative referitoare la construirea acestor preţuri, autoritatea contractantă a considerat că răspunsurile nu sunt concludente.

A arătat şi în cuprinsul contestaţiei că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile an. 78 alin. l din HG nr.925/2006, în sensul că nu i-a solicitat în mod clar, precis şi explicit să justifice de ce nu s-ar fi respectat reţeta pentru un anumit produs, sau să indice modul de formare al preţului pe oră pentru un utilaj electric şi, cu toate acestea, a considerat ca fiind neconcludente răspunsurile la întrebări care, de fapt nu au fost puse.

Astfel, la punctul a) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii s-a reţinut că pentru articolul „Preparare mixtură stocabilă DZ32A1 (asimilat) „nu s-a respectat reţeta, lipsind produsele: filer de calcal, bitum, var" şi că „nu se justifica tariful de 6 iei/oră ofertat pentru betonieră".

Cele reţinute de Consiliu sunt nefondate, întrucât precizarea autorităţii contractante cum că „Tipul de mixtură stocabilă" prevăzut la art. DZ32A1 este mixtura asfaltică stocabilă preparată la rece cu emulsie bituminoasă cationică" a fost postat în SEAP ulterior emiterii Documentaţiei de atribuire şi a Caietului de sarcini, modificând practic prin această explicaţie cerinţele iniţiale, astfel încât acest articol nu se mai încadra în normele de deviz ulterior emiterii Caietului de sarcini nu la momentul elaborării acestuia.

Chiar şi în oferta tehnică a Asocierii S., declarată câştigătoare, în ceea ce priveşte modalitatea în care se va realiza cerinţa de la punctul 2.1.4 din Caietul de sarcini - Plombări covoare asfaltice cu mixtură stocabilă turnata intr-o repriză, la punctul 5.4. se arată că materialele folosite la prepararea acestei mixturi sunt;

a)agregatele naturale: criblură soit 8-16 mm, criblură sort 4- 8mm, nisip natural sort 0-4 mm;

b)liant; emulsie bituminoasă cationică cu rupere seini lentă şi solvent, lip EBCMS (a se vedea filele 9-10 din oferta tehnică a Asocierii SUCT).

Ca urmare, cum prin răspunsul la clarificări, care devine parte integrantă a documentaţiei de atribuire s-a precizat că „Tipul de mixtură stocabilă prevăzut la art. DZ32A1 este mixtura asfaltică stocabilă preparata la rece cu emulsie bituminoasă cationică" iar ea a făcut dovada că reţeta pe care a folosit-o la prepararea acesteia este conformă, atât cu standardul european SR EN 12274-8:2006 cât şi cu Indicativul NE 025-2003, aprobat prin Ordinul MTCT nr.1608 din 2 septembrie 2004, în mod greşit Consiliul a reţinut că nu a respectat cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei de la litera e) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a reţinut că nu a fost ofertată piesa beton armat B 250 cu capac, deşi în oferta de preţ de la SC  SA - produsul este identificat cu preţul unitar de 25 lei/bucată.

Această susţinere a fost preluată de către Consiliu, fără a analiza în vreun fel apărarea sa potrivii căreia preţul pentru piesa BA b250 suport capac Stas 2448-73 a fost cotat în lista 2.13 -RPA118A1, unde au fost cotate un număr de 5 asemenea piese cu preţul de 25 lei/bucată, susţinere pe care dealtfel autoritatea contractantă nici nu a contrazis-o prin punctul de vedere depus la Consiliu. Pentru a confirma faptul că această piesă a fost cotată în lista 2.13,solicită a se observa că în caietul de sarcini la acest capitol a fost solicitată doar 1 bucată capac, ea cuprinzând costurile pentru toate capacele necesare la un singur capitol

Cum autoritatea contractantă nu a solicitat explicaţii cu privire la lipsa acestui articol, nu a putut să-i aducă la cunoştinţă faptul că în capitolul vizând „ridicarea la cotă a căminului cu placă prefabricată"  a cotat doar ridicarea la cotă, cu toate că aceasta trebuia să observe că la capitolul următor, care se referă tocmai la înlocuirea capacelor de cămin fără placă suport cu capac şi ramă din fontă şi placă suport, a cotat un număr de 5 placi suport.

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei de la literele g) şi h) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire Consiliul a preluat susţinerile autorităţii contractante, fără a avea în vedere faptul că, contractul de achiziţie publică se referă la lucrări de reparaţii de drumuri pe care deja există răsuflători de gaz, cămine, hidranţi etc. În Indicatoarele de norme de deviz, la toate lucrările de ridicare la cotă este descrisă mai întâi demontarea răsuflătorilor de gaz, respectiv a hidranţilor de scurgere existenţi şi apoi montarea acestora la noua cotă a drumului.

Este evident că în Indicatoarele de norme de deviz la materialele necesare executării acestor lucrări sunt indicate şi răsuflătorile de gaz sau hidranţii, pentru că ele sunt necesare a fi montate după ridicarea la cotă, însă aceasta nu înseamnă că acestea trebuie înlocuite, dacă nu s-a solicitat expres acest lucru, autoritatea contractantă având obligaţia de a preciza cerinţele din documentaţia de atribuire într-o manieră completă, corectă şi explicită (art.33 din OUG nr.34/2006).

Ca urmare, trebuie observat că în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 16692, 16723, 16749, 16756 şi 16929 din 4.06.2015 la punctele 5 şi 6 s-a arătat că aceste articole cuprind montare răsuflători gaze, hidrant etc. nefiind solicitată înlocuirea acestora, aşa încât autoritatea contractantă nu poate sancţiona ofertanţii pentru culpa sa de a nu indica suficient de precis anumite cerinţe.

Referitor la motivul de respingere a ofertei pentru că nu ar fi justificat preţul la utilajele indicate la punctele a) şi d) arată următoarele:

În primul rând, trebuie observat că preţul ofertat este de 5 lei/oră, fiind ofertată suma de 6 lei pentru un consum de 1,20 ore.

În condiţiile în care preţul ofertat  cu privire la acest utilaj nu este neobişnuit de scăzut raportat la ceea ce s-a ofertat, fiind vorba despre un echipament electric (betonieră) care este în dotarea sa şi pentru care preţul a fost format strict din consumul de energie electrică, plata muncitorului care o deserveşte fiind indicată separat, chiar nu înţelege ce justificări ar mai fi putut face,

 Şi utilajul de la pct. d este în dotarea sa, preţul fiind practic format doar din consumul de energie electrică, plata muncitorilor fiind indicată separat.

Pe de altă parte, raportându-ne la oferta depusă de Asocierea S. care, potrivit celor reţinute în raportul procedurii, constituie etalonul ofertei perfecte, observă că, pentru acest utilaj, aceasta a ofertat un preţ de 5 lei/oră din care 3,30 lei reprezentând „cheltuieli cu carburantul", respectiv 0,80 l/oră la preţul de 4,31 lei/l deşi utilajul este acţionat electric.

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei noastre indicat la punctul j) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii, s-a reţinut că pentru articolul „Preparare în staţii fixe a amestecului pentru straturi stabilizate executate din balast cu 6% ciment" nu se justifică preţul de 35 lei/oră ofertat pentru electropompa monoetajată de joasă presiune - pentru care a ofertat o cheltuială totală de 2,70 lei, preţul de 300 lei/oră ofertat pentru instalaţia de preparat nisip stabilizat - pentru care a ofertat o cheltuială totală de 23,10 lei şi preţul de 50 lei/oră ofertat pentru transportatorul cu banda - pentru care cheltuiala totală este de 7,70 lei.

Cu privire !a toate aceste utilaje, a arătat că sunt de o mică importanţă, cheltuielile cu acestea fiind extrem de reduse în contextul lucrărilor la care sunt folosite (5 lei; 3,25 Iei; 2,70 lei etc.) fiind aberant să depună înscrisuri pentru a justifica aceste preţuri şi nu înţelege de ce autoritatea contractantă nu a acceptat această justificare cu aceeaşi largheţe cu care a acceptat, de exemplu, justificarea Asocierii S. atunci când a ofertat un preţ 0 pentru transportul mixturii stocabile că „având în vedere că ponderea articolului în ansamblul lucrărilor este foarte mică şi nu consideră că atrage vicierea rezultatului".

În ceea ce priveşte respingerea ofertei sale ca neconformă în temeiul art. 36 alin.2 lit. a din HG 925/2006, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini cu privire la articolul „Montare rosturi de dilataţie tip elastomeric cu deplasare de 50 mm" întrucât nu s-a folosit tehnologia specifică de montare rosturi de dilataţie de tip elastomeric şi nici materialele specifice rostului elastomeric.

În contestaţia formulată a arătat că analiza de preţ pentru articolul  PF11B1 este conformă cu descrierea articolului din Indicatorul de norme de deviz, de care atât autoritatea contractantă cat şi Consiliul s-au prevalat atunci când le-au respins argumentele de la punctele anterioare.

Solicită a se observa că, potrivit prevederilor documentaţiei de atribuire aşa cum au fost completate cu răspunsul postat în SEAP prin adresele 15285 şi 15296/21.05,2015: „Executanţii (ofertanţii) vor trebui să respecte cerinţele cantitative şi calitative prevăzute în Caietul de sarcini şi în alte acte normative in vigoare care reglementează execuţia  lucrărilor. La elaborarea caietului de sarcini s-au folosit indicatoarele de norme de deviz seria 1981 şi Indicatoarele de  norme de deviz seria 1981 revizuite şi completate după 1998, în baza cărora au fost stabilite condiţiile de măsurare a lucrărilor, a evaluării resurselor necesare si a consumurilor specifice de materiale, manoperă  şi utilaje (…). La elaborarea Caietului  de sarcini nu sunt  lucrări care nu se regăsesc în Indicatoarele de norme de deviz".

Ori, documentaţia de atribuire cu privire la acest articol nu a fost modificată prin răspunsurile la solicitările de clarificări nr. 16692, 16723, 16749, 16756 si 16929 din 4.06.2015 unde la punctul 7 arătându-se că „Articolul PF11B1 -Montare rosturi de dilataţie de tip elastomeric cu deplasare de 50 mm. rămâne neschimbat".

Atâta timp cât s-a arătat că la elaborarea Caidului de sarcini nu sunt lucrări care nu se regăsesc în indicatoarele de norme de deviz, este evident că acest articol a rămas conform prescripţiei din Normele de deviz, faţă de care  a respectat în totalitate reţeta.

Deşi autoritatea contractantă susţine că  nu a folosit tehnologia specifică de montare rosturi de dilataţie de tip elastomeric şi nici materialele specifice rostului elastomeric nu arată nici care este această tehnologie sau care sunt materialele necesare şi nici unde anume în cadrul documentaţiei de atribuire această tehnologie şi aceste materiale au fost indicate, astfel încât să poată fi verificată această susţinere.

II. Cu privire la excepţia lipsei  de interes în formularea de critici cu privire la oferta declarată câştigătoare, soluţia Consiliului este nelegală.

Practica recentă a instanţelor de judecată în materia achiziţiilor publice se circumscrie opiniei că un participant la procedura de atribuire, a cărui ofertă a fost respinsă ca neconformă, are interesul de a critica oferta depusă de candidatul declarat câştigător întrucât, dacă şi aceasta este respinsă, procedura de atribuire va fi anulată şi va avea posibilitatea să participe cu ofertă la o nouă procedură de atribuire. (Deciziile nr.2005/2010, nr.328/2012 ale Curţii de Apel Bucureşti în Jurisprudenţă comentată în materia achiziţiilor publice, Ed. Hamangiu, vol. IV paginele 78 şi 297).

Aceeaşi opinie se regăseşte şi în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie care, în Hotărârea din 4 iulie 2012, cauza C-100/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale ammnistrativo regionale per il Piemonte (Italia), răspunzând întrebării formulate, a arătat că „articolul 1 alineatul (3) din Directiva S9/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 trebuie interpretat în sensul că, dacă în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obţinut contractul şi a formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepţie de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calităţii procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit înlăturată de autoritatea contractantă din cauza neconformităţii sale cu specificaţiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziţia susmenţionată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepţiei de inadmisibilitate menţionate fără o pronunţare cu privire la conformitatea cu respectivele specificaţii tehnice, atât a  ofertei adjudecatarului, care a obţinut contractul, cât si a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală ".

III. Pe fondul cauzei, solicită să se observe că oferta Asocierii S. este neeonformă, autoritatea contractantă trebuind, în conformitate cu cele reţinute de către Consiliul în Decizia nr.1466/C1/1466 din 3.09.2015, să o înlăture din procedură prin prisma argumentelor expuse la pct. II din răspunsul său la punctul de vedere al autorităţii contractante, depus la Consiliu cu nr.522/22.10.2015 , după cum urmează:

Aşa cum a arătat şi în cuprinsul adresei nr. 494 din data de 15.10.2015, oferta Asocierii S. nu mai putea fi declarată acceptabilă şi conformă de către autoritatea contractantă atât timp cât, prin Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015 Consiliul a reţinut că „autoritatea contractantă a declarat în mod eronat, drept admisibilă şi, ulterior, câştigătoare oferta Asocierii S.deoarece, nefiind prezentate analize de preţuri pentru articolele de deviz de mai sus, aceasta nu are certitudinea că oferta respectivă include toate elementele de cheltuială (materiale, manoperă, utilaje, transport, cote, etc.), astfel cum a fost solicitat la secţiunea IV.4.2) din fişa de date a achiziţiei.

Cu privire la acest aspect Consiliul a exemplificat articolul DZ32A1 la care Asocierea S. a ofertat preţul unitar de 425 lei/tonă pentru materiale, fără a prevedea preţuri pentru manoperă, utilaj sau transport, aceeaşi situaţie fiind reţinută şi cu privire la articolul de deviz CZ0105A1.

Cu toate că, potrivit celor reţinute de Consiliu, oferta acestui candidat nu îndeplinea cerinţele caietului de sarcini, autoritatea contractantă, într-o manieră evident părtinitoare, a ignorat cele reţinute de Consiliu şi l-a declarat din nou câştigător.

Nu în ultimul rând, cu privire la acest articol, DZ32A1 preparare mixtura stocabilă, în caietul de sarcini s-a prevăzut expres că el trebuie preparat de către ofertant, fiind solicitată ca dotare minimă şi „staţie de preparare mixturi asfaltice", aspect ce rezultă şi din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 13327 din 5.05.2015. Astfel, la pct. 2 s-a solicitat să se precizeze „dacă articolele de norme de deviz de preparare pentru: mixturi asfaltice, betoane de ciment şi mortare se pot înlocui cu articole de procurare în cazul în care ofertanţii nu deţin instalaţii proprii de preparare a materialelor specificate mai sus", răspunsul autorităţii contractante fiind: "2.2, Articolele de norme de deviz de preparare nu pot fi înlocuite cu articole de procurare".

Cu toate acestea, aşa cum a reţinut şi Consiliul în Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, la pagina 34 şi după cum rezultă şi din punctul de vedere al autorităţii contractante rezultă că pentru acest articol Asocierea S. a depus o ofertă din partea SC CONREC SA Botoşani pentru furnizarea acestei mixturi, înlocuind aşadar articolul de preparare cu unul de procurare, cu toate că acest aspect era interzis.

Ca urmare, deşi este evidentă nerespectarea documentaţiei de atribuire de către Asocierea SUCT, aspect pe care l-a reţinut şi Consiliu prin Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, autoritatea contractantă l-a tratat pe acest ofertant într-un mod preferenţial, mulţumindu-se cu justificări de genul ..ponderea articolului DZ31A1 este foarte mică şi nu considerăm că atrage vicierea rezultatului\ dar sancţionând-o pentru nejustificarea tarifelor unor utilaje care au o pondere de 0,003% (executarea de lucrări cu acestea neavând costuri decât în ceea ce priveşte consumul de combustibil, respectiv costuri cu mâna de lucru) din valoarea ofertei, încălcând astfel toate principiile enunţate de art. 2 din OUG nr.34/2006.

De asemenea, autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".

III.2. De asemenea, în Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, la pagina 34, ultimul paragraf, Consiliul a reţinut că „în cuprinsul listei cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, asocierea SUCT—a prevăzut tariful mediu de 6 lei/oră pentru toate meseriile implicate în executarea lucrărilor, iar, în analizele de preţ aferente funcţionării motocompresorului mobil si plăcii vibratoare cu motor cu ardere internă a prevăzut cheltuieli cu munca vie de 4,52 lei/oră şi 4 lei/oră, cheltuială care nu poate include costul real al salariului respectiv motivat de faptul că, în conformitate cu prevederile art. 1 alin.(2) din HG nr. 1091/2014 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, salariul minim brut pe ţară garantat în plată este, începând cu 1 iulie 2015 de 1050 lei lunar, pentru un program de complet de lucru de 168,66 de ore în medie pe lună în anul 2015, reprezentând 6,225 lei/oră la care se adaugă obligaţiile stabilite de legiuitor în sarcina angajatorului”.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă a ignorat Decizia Consiliului şi a reţinut că oferta Asocierii S. respectă salariul minim brut garantat de 5,781 lei/oră, valabil la data depunerii ofertei, ignorând cele reţinut de către Consiliu, respectiv că potrivit unui act normativ în vigoare la data depunerii ofertei de la 1 iulie 2015 salariul minim garantat era de 6,225 lei/oră, ceea ce face ca acest ofertant să nu poată justifica preţul ofertat.

III.3. Totodată, oferta declarată câştigătoare este neconformă şi în temeiul dispoziţiilor art.36 alin.2 lit. c) din HG nr.925/2006, întrucât „conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate ", iar în ceea ce priveşte cheltuielile cu forţa de muncă este neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 79 alin.(3) din HG nr.925/2006 potrivit cărora „ în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2) ", întrucât, dacă ofertantul se va ralia la cerinţele privind salariul minim brut pe ţară începând cu 1.07.2015, oferta financiară va fi modificată.

III.4. În eventualitatea în care se consideră că autoritatea contractantă nu era îndreptăţită să excludă Asocierea S. din procedură doar pe baza celor reţinute de către Consiliu în Decizia nr. 1466/C1/1466 din 3.09.2015, solicită instanţei  să observe că în mod greşit, în etapa de reevaluare a ofertelor, aceasta a apreciat că răspunsurile oferite de către acest ofertant la solicitarea de clarificări sunt concludente şi că aceasta a justificat preţul ofertat.

III. ÎNTÂMPINAREA

Prin întâmpinare, Municipiul a solicitat respingerea plângerii arătând următoarele:

În urma analizării documentelor de calificare, a ofertelor financiare şi a celor tehnice prezentate de către ofertanţi, comisia de evaluare a întocmit procesul verbal de evaluare înregistrat cu nr. 20555 / 07.07.2015, raportul procedurii nr. 21798 / 20.07.2015 şi adresele nr. 22085 / 22.07.2015 prin care s-a comunicat ofertanţilor rezultatul procedurii. În urma primirii adresei nr. 22085 / 22.07.2015, Asocierea A a depus la CNSC o contestaţie la prezenta procedură, înregistrată cu nr. 23434 / 05.08.2015.

Cu adresa nr. 26672/10.09.2015 s-a înregistrat la Primărie,  Decizia CNSC nr. 1466/ C1 / 1466 / 03.09.2015 referitoare la contestaţia depusă de Asocierea A., prin care s-a dispus reluarea procedurii de achiziţie publică prin reevaluarea ofertelor, cu respectarea dispoziţiilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea acesteia.

Pentru a respecta Decizia CNSC nr. 1466 / C1/ 1460 / 03.09.2015 şi în conformitate cu art.78 din HG nr. 925 / 2006 Autoritatea contractantă a întocmit procesul verbal de reevaluare nr.

27297 / 17.09.2015 în care hotărăşte să reevalueze ofertele depuse de către ofertanţi şi să solicite

clarificări, dacă va fi necesar.

Pentru a respecta Decizia CNSC nr.1466 / C1 / 1466 / 03.09.2015, precum şi datorită faptului că în Documentaţia de atribuire s-au solicitat preţuri unitare, comisia de evaluare a hotărât să reanalizeze ofertele financiare ale celor trei participanţi la procedura şi să compare preturile ofertate de aceştia pentru fiecare articol din devizele de lucrări. La procesul verbal de reevaluare nr.27297/ 17.09.2015, s-a anexat evaluarea ofertelor financiare ale celor trei ofertanţi la procedură.

Având în vedere preţurile/tarifele prezentate în listele cu cantităţile de lucrări pe categorii

de lucrări, precum şi fisele de fundamentare (analizele de preţ) pentru toate lucrările ofertate de toţi participanţii la procedură, comisia de evaluare a constatat că sunt câteva operaţii la care există diferenţe mari de preţ între aceştia. Deasemenea, s-a constatat că la fiecare dintre cei trei ofertanţi există articole la care nu s-au ofertat preturi pentru toate elementele de cheltuieli, respectiv manoperă, utilaje, transport.

Prin adresa nr. 27902/23.09.2015 s-a solicitat ofertanţilor să clarifice situaţiile menţionate până la data de 28.09.2015, ora 1600.

Analizând documentele justificative ale ofertanţilor, comisia de evaluare a constatat că Asocierea A.nu a respectat reţetele de materiale pentru unele dintre articolele pentru care s-au solicitat clarificări şi /sau nu justificat unele dintre tarifele ofertate, sau au folosit o altă tehnologie pentru execuţia unei lucrări.

Autoritatea contractantă apreciază că nu a încălcat niciunul dintre principiile prevăzute la art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, încheind contractul cu ofertantul care a îndeplinit criteriul preţului celui mai scăzut demonstrând respectarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice.

Plângerea este întemeiată şi va fi admisă pentru următoarele considerente:

Petenta a investit instanţa cu trei chestiuni:

1.Să verifice motivele pentru care autoritatea contractantă şi Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor a considerat oferta sa ca neconformă şi să  constate că acestea nu sunt date.

2.Să constate că justifica interes în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor în a solicita verificarea conformităţii ofertei depuse de  Asocierea S chiar în condiţiile în care oferta  proprie  era considerată neconformă şi

3.Reţinând existenţa  interesului, să verifice aspectele de neconformitate ale ofertei Asocierii  S evocate în  contestaţia  la CNSC şi în  plângerea la hotărârea acestuia din urmă, cu consecinţa anulării  raportului procedurii de atribuire şi a actelor consecvente în sensul constatării conformităţii ofertei Asociaţiei A şi declarării ei drept câştigătoare, iar în subsidiar obligarea autorităţii contractante  la aplicarea disp. art. 209 alin. 1 lit. a) din OUG nr.34/2006.

1.Verificând motivele pentru care oferta petentei a fost declarată neconformă, Curtea reţine că soluţia CNSC este legală şi temeinică, în  considerarea motivului de neconformitate indicat la punctul j) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii.

Astfel, deşi prin adresa nr.27902/23.09.2015, petentei i-au fost solicitate expres  clarificări cu privire la „analiza de preţuri şi documente justificative care au stat la baza alcătuirii acestora (contracte, facturi, etc.) pentru următoarele lucrări (…)”, contestatoarea nu a depus această analiză cu privire la  electropompa monoetajată de joasă presiune, instalaţia de  preparat nisip  stabilizat şi transportatorul cu bandă, lucru  recunoscut  atât  prin contestaţia la  Consiliu cât şi prin plângerea introdusă în instanţă.

Întrucât chiar şi pentru un singur motiv de neconformitate, soluţia autorităţii contractante de respingere a ofertei ca fiind neconformă se justifică, Curtea nu va analiza celelalte motive avute în vedere prin  raportul procedurii.

2.Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor reţine că petenta nu justifică interes legitim în contestarea ofertei declarate câştigătoare  motivat de faptul că şi în condiţiile în care această ofertă ar fi declarată neconformă, acest lucru  nu ar conduce la declararea propriei oferte  ca admisibilă şi în consecinţă, câştigătoare.

Dar Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor îşi  porneşte argumentaţia de la o premisă falsă, aceea că interesul de care face vorbire art. 255 din O.U.G. nr.34/2006 este atribuirea contractului de achiziţie publică. Or, dacă, fără îndoială, atribuirea contractului  este  obiectivul final al  participării la o procedură de achiziţie publică, obiectivul unui participant a cărui ofertă a fost  declarată neconformă se metamorfozează natural în  acela ca obiectul  achiziţiei publice să nu poată fi  realizat, respectiv ca procedura să nu aibă un câştigător, pentru ca în ce priveşte acelaşi obiect să se desfăşoare o nouă procedură la care să poată participa cu o nouă ofertă, de această dată admisibilă sub aspectul conformităţii. Iar din această perspectivă, petenta se încadrează în categoria persoanei vătămate prev. de art. 255 alin. 2 pe de o parte pentru că a avut un interes legitim în  legătură cu procedura de atribuire, iar pe de altă parte, pentru că finalizarea procedurii de achiziţie prin atribuirea contractului unui contracandidat face ca lucrarea în discuţie  să nu mai facă obiectul unei alte proceduri la care ar putea participa cu şanse de a câştiga, aceasta deşi actul  autorităţii contractante de a declara câştigătoare o ofertă concurentă ar putea fi nelegal tocmai în considerarea unei neconformităţi pe care Consiliul o  validează fără a o cerceta, încălcând principiul transparenţei şi egalităţii de tratament stabilită prin prev. art. 2 lit. b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă , reţinând că petenta justifică interes în  a solicita analiza  conformităţii ofertei declarată câştigătoare, Curtea reţine că hotărârea Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor este nelegală sub acest aspect şi în consecinţă va proceda ea însăşi la analiza criticilor formulate de petentă cu privire la această ofertă.

3. Examinând oferta depusă de Asocierea S. din perspectiva criticilor de neconformitate evocate de  Asocierea A., Curtea reţine că, într-adevăr, autoritatea contractantă trebuia să procedeze la excluderea din procedură a Asocierii S direct în baza celor reţinute de Consiliu prin decizia nr.1466/C1/1466 din 3.09.2015, aceasta în considerarea faptului că Asocierea S. a ofertat tariful mediu  la 6 lei/h pentru toate meseriile implicate în executarea lucrărilor precum şi cheltuielile cu munca vie de 4,52 lei/h, respectiv 4 lei/h  în analizele de preţ  aferente  motocompresorului mobil, respectiv plăcii vibratoare cu motor cu ardere internă, încălcând prevederile art. 1 alin. 2 din H.G. nr. 1091/2014, conform cărora salariul minim garantat în plată este, începând cu 1.07.2015, de 1050 lei lunar, reprezentând 6,225 lei/oră, decizia Consiliului nefiind contestată la instanţă sub aspectul acestor menţiuni.

În raport de cele mai sus reţinute, Curtea urmează a anula raportul procedurii în ceea ce priveşte conformitatea ofertei depusă de Asocierea S., autoritatea contractantă urmând a reanaliza ofertele cu reţinerea existenţei motivelor de neconformitate pentru  ambele propuneri  rămase în competiţie, cu observarea dispoziţiilor art. 209 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Domenii speta