Acţiunea în anulare - Hotărâre agea

Cod operator: 2443

R O M Â N I A

TRIBUNALUL GORJ

SECŢIA A II-A CIVILĂ

SENTINŢA Nr. 33/2015

Şedinţa publică de la 24 Februarie 2015

Completul compus din:

PREŞEDINTE ….

Grefier …….

Pe rol fiind pronunţarea asupra dezbaterilor din şedinţa publică din 17.02.2015, privind acţiunea în anulare Hotărâre AGEA, formulată de reclamantul ………., în contradictoriu cu pârâtul ……………

Procedura legal îndeplinită din ziua dezbaterilor.

Deliberând, Tribunalul pronunţă următoarea sentinţă.

TRIBUNALUL,

Asupra acţiunii de faţă ;

Prin cererea depusă la data de 24.03.2014, la Tribunalul Gorj – Secţia a II a Civilă şi înregistrată în dosar nr. ...., reclamantul .. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul ….., în temeiul art. 132 din Legea 31/1990, constatarea nulităţii absolute a hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014, iar în subsidiar, în măsura în care nu se va constata nulitatea absolută, să se dispună anularea hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014.

În motivarea cererii a arătat că, Statul, prin ...................., ca acţionar majoritar în ………. a transmis adresa nr. 150112 din data de 16 ianuarie 2014 prin care a  solicitat convocarea AGEA, la data de 24 ianuarie 2014 s-a publicat în Monitorul Oficial nr. 481/24.01.2014, convocarea directoratului ....................în vederea aprobării:

a) participării … la majorarea capitalului social la ……… prin subscrierea unui număr de 89.000 acţiuni nou emise, cu valoarea nominală de 100 lei, emise de societatea ………..;

b) aprobarea introducerii în proiectul de buget de venituri şi cheltuieli al ………. pentru anul 2014, a sumelor necesare vărsămintelor aferente acţiunilor subscrise.

 1. În ceea ce priveşte situaţia de fapt, reclamanta face o analiză a SEN -SISTEMUL ENERGETIC NAŢIONAL, arătând că acesta este reprezentat de ansamblul instalaţiilor prin care se realizează producerea, transportul, distribuţia, furnizarea şi consumul energiei electrice şi raportat la sursa de provenienţă, energia este eoliană, solară, hidraulică, nucleară şi cea bazată pe combustibili fosili, cei mai mari producători fiind ………….., transportul şi reglarea SEN se face de către ………. SA, unic operator de transport şi sistem. Serviciile prestate de ……….. se acordă prin Dispecerul Energetic Naţional.

Se menţionează că centralele electrice furnizează  la rândul lor, servicii de sistem, obligaţia ....................sa furnizeze astfel de servicii este consacrată prin HG nr. 138/2013, care prevede la art. 5: „Pentru menţinerea nivelului de siguranţa a sistemului electroenergetic naţional, ……… SA. are obligaţia de a furniza servicii tehnologice de sistem către operatorul de transport si sistem la o valoare a puterii electrice de cel puţin 600 MW, în condiţiile reglementarilor emise de Autoritatea Naţionala de Reglementare în Domeniul Energiei."

 2. Proiectul centralei hidroelectrice cu acumulare prin pompaj TL, este elementul central în prezentarea situaţiei de fapt, arătându-se că, proiectul …….se află pe agenda autorităţilor publice din domeniul energiei încă din anii 70, conceput să acţioneze ca un „consumator tampon" care să furnizeze servicii de sistem prin consumarea surplusului de energie, stocând-o şi eliberând-o în perioadele de vârf de sarcină, acest surplus fiind utilizat pentru a pompa apa din rezervorul inferior în rezervorul superior în perioadele de gol de sarcină.

 Energia este „stocată" sub forma apei acumulate în rezervorul superior, acumulare care urmează a fi utilizată pentru a produce energie electrică în perioada de vârf de sarcină.

 ……….. este deci concepută pentru a furniza servicii de sistem, ai căror beneficiari indirecţi, susţine reclamanta, sunt producătorii de energie eoliană, aceştia livrând surplusul lor de energie către hidrocentrala …..

Reclamanta susţine că acest proiect  nu ar fi unul pe deplin fezabil, el ar fi caracterizat printr-un grad înalt de incertitudine, sunt experţi care susţin necesitatea de principiu a proiectului pentru SEN, există şi multe aspecte esenţiale ale proiectului încă incerte sau insuficient cunoscute şi lămurite de autorităţile competente şi care fac imposibilă aprobarea participării ....................în cadrul acestui proiect în acest moment:

Astfel, reclamanta susţine că  studiile de fezabilitate prezentate până în acest moment, Studiu de fezabilitate realizat de asocierea ……….. din noiembrie 2008, finanţat de ……….. şi Studiul de fezabilitate realizat de …………… din iunie 2008, nu sunt actualizate şi nu reflectă ultimele modificări de reglementare,  cerinţele pieţei sau condiţiile specifice companiilor implicate.

Raportat la aceste studii de fezabilitate, reclamanta arată că proiectul a fost iniţial gândit pentru a prelua surplusul de energie creat de reactoarele 3 şi 4 de la Cernavodă, pentru care în prezent nu ar  exista nicio certitudine că s-ar mai construi, din lipsa finanţării; aparent, rolul acestor două reactoare este preluat de energia eoliană însă nu este încă suficient de clar dacă energia eoliană instalată şi previzionată necesită un astfel de consumator tampon, în condiţiile în care în acelaşi timp cu proiectul ....................s-a aprobat şi construirea cablului submarin România-Turcia care are tot rolul de a prelua energia eoliană, mai precis cea produsă în Dobrogea.

Conform acestui raţionament, este incert dacă momentul construirii proiectului Tarniţa este bine ales în situaţia  în care SEN nu are nevoie de o capacitate de reechilibrare şi nici pieţele de energie vecine nu necesită servicii de sistem şi începând cu acest an, Transelectrica licitează în mod competitiv aceste servicii de sistem, concurenţa fiind semnificativă pe această piaţă.

Reclamanta consideră că nu există un progres raportat la  proiectele de investiţii cu privire la racordarea noii centrale la reţeaua de transport, aceste construcţii de racordare necesare pot să dureze ani de zile şi nu există în acest moment niciun studiu de fezabilitate realizat sau vreo intenţie în acest sens, riscurile fiind majore, astfel că ....................sau compania de proiect nu îşi pot asuma şi costurile realizării unei astfel de investiţii iar în cazul în care aceste racordări la sistemul energetic naţional nu se realizează, noua centrală nu ar putea fi pusă în funcţiune.

Un alt element incert este reprezentat de costul proiectului, sumele care sunt menţionate sunt incerte, cuprinse între 800 de milioane de euro şi 1,164 miliarde de euro,  această diferenţă între minim şi maxim este foarte mare şi de fapt,  este cuprinsă între situaţiile de succes sau de  faliment al  proiectului.

Reclamanta critică acest proiect energetic şi pentru că  nu există o sursă de finanţare clară, nu este cert dacă acest proiect va aduce profit societăţilor participante sau va fi doar generator de prejudicii, nu s-a găsit încă un executant pentru proiect.

3. Proiectul nu este coerent, în ultimii ani au fost adoptate 4 memorandumuri care nu rezolvă problemele amintite mai sus dar, arată reclamanta, s-a trecut la implementarea acestuia şi la obligarea mai multor societăţi cu capital de stat din domeniul energiei să investească câte 2 milioane de euro.

Trei din cele patru memorandumuri precizează că societatea de proiect va fi constituită în conformitate cu Ordinul ………. nr. 1572/2.03.2007 prin care s-a aprobat procedura de atragere a investiţiilor pentru realizarea proiectelor de tip „Green/Brown Field" prin constituirea de societăţi comerciale de tip IPP (producător independent de energie).

Prin acest Ordin s-a aprobat procedura de constituire a societăţilor de proiect de tipul „producător independent de energie", fiind prevăzut expres că acestea vor fi constituite prin aport în natură adus de societăţile din portofoliul MEC şi prin aport în numerar adus de un investitor privat, care urma să deţină pachetul majoritar de acţiuni.

Prin Memorandumul din 2009, având ca obiect „Realizarea obiectivului de investiţii …………. (CHEAP) ……….." propus de ministrul economiei şi aprobat de prim-ministrul României, s-a prevăzut că hidrocentrala …………… urmează să fie realizată de către o societate de proiect, prin „atragerea în mod transparent a capitalului privat al companiilor cu experienţă în domeniu (...) care sunt dispuse să îşi asume riscurile potenţiale asociate finalizării şi operării acestui obiectiv".

Valoarea investiţiei pentru realizarea hidrocentralei ………. variază de la 835 milioane Euro (conform studiului de fezabilitate realizat de asocierea IPA/Verbund/Poyry din noiembrie 2008, finanţat de ………. la 1,164 miliarde Euro (conform studiului de fezabilitate realizat de ………..din iunie 2008].12

Un nou Memorandum având ca obiect „Coordonarea procedurii pentru realizarea obiectivului Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj ………" a fost propus de ministrul economiei, comerţului şi mediului de afaceri şi aprobat de prim-ministrul României la data de 17.11.2011, fiind prevăzut că monitorizarea realizării obiectivului de investiţii va fi făcută de către un grup de lucru interministerial.

Printr-un nou Memorandum din 2012, au fost numiţi membrii Grupului de lucru interministerial.

4. La data de 16.10.2013 a fost aprobat Memorandumul cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………..", prevăzându-se în mod expres că scopul hidrocentralei ……….. este, printre altele, acela de a asigura condiţiile optime pentru instalarea unei puteri mai mari de 2.000 MW în centralele electrice eoliene, reclamanta susţinând astfel că beneficiarii direcţi ai investiţiei pentru hidrocentrala …………. sunt centralele eoliene.

Prin Memorandumul din  2013 s-a prevăzut înfiinţarea societăţii de proiect ………., la capitalul căreia vor participa şase companii din domeniul energiei, având capital integral sau majoritar de stat, printre care şi …………., aceste societăţi vor participa cu un aport în numerar de câte 2 milioane de euro şi prin aporturi în natură cu active corporale şi/sau necorporale necesare implementării proiectului.

Potrivit Ordinului ……….. nr. 1572/2.03.2007, atragerea de investiţii pentru realizarea proiectelor de tip „green/brown field" se va face prin constituirea de societăţi de tip IPP-producător independent de energie, aportul în natură fiind adus de societăţile din portofoliul MEC, în timp ce aportul în numerar va fi adus de un investitor.

 Memorandumul a fost deja implementat, în noiembrie 2013 a fost înfiinţată societatea de proiect ……… S.A. care în prezent îi are ca acţionari pe ………. SA. şi ……… S.A., fiecare deţinând o participaţie de 50% din capitalul social.

 Prin Acordul Acţionarilor ……….. SA., care are la bază Memorandumul din data de 16 octombrie 2013, …….. şi ……….., ambele deţinute integral de statul român, s-a hotărât că majorarea de capital social se va face prin aportul de capital, subscris şi vărsat integral în numerar de către …….. şi …….., după Prima Subscriere Ulterioară de Acţiuni, capital social total al Societăţii ………  să reprezinte echivalentul în lei a 12 milioane euro, respectiv câte 2 milioane de euro pentru fiecare dintre cei şase acţionari.

La data de 12 decembrie 2013, acţionarii ………. au aprobat majorarea capitalului social al societăţii , ....................urmând să participe cu un aport în numerar în valoare 8.900.000 lei, alături de alte cinci societăţi din domeniul energiei şi gazelor naturale la care statul deţine capital majoritar.

5. La data de 16.01.2014, în baza Memorandumului la care se face referire în mod expres, ………. a transmis ....................o solicitare pentru convocarea unei adunări generale extraordinare a acţionarilor având pe ordinea de zi aprobarea participării ....................la majorarea capitalului social al ……….. SA prin subscrierea unui număr de 89.000 de acţiuni cu valoarea nominală de 100 de lei.

Departamentul pentru Energie a solicitat ……………, convocarea unei adunări generale extraordinare a acţionarilor având pe ordinea de zi aprobarea participării societăţilor la majorarea capitalului social al …………., prin subscrierea de către fiecare dintre aceste societăţi a unui număr de 89.000 de acţiuni cu valoarea nominală de 100 de lei.

Reclamanta arată în continuare că, la data de 25.02.2014, fără a se întemeia pe un studiu din care să rezulte profitabilitatea investiţiei pentru ………., acţionarii ....................au adoptat Hotărârea nr. 223, prin care s-a dispus participarea societăţii la majorarea capitalului social al ....................cu un aport în numerar în cuantum de 8,9 milioane de lei, adoptată prin votul exclusiv al acţionarului majoritar, ………. neparticipând la adunarea generală a acţionarilor.

6. Reclamanta susţine că această hotărâre este lovită de nulitate absolută, pentru următoarele motive :

 A. Motive de nelegalitate decurgând din încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la convocare si la dreptul la informare al acţionarilor, considerându-se că, încălcarea dispoziţiilor legale privind convocarea atrage nulitatea absolută a hotărârii ca şi încălcarea acelor dispoziţii referitoare la informarea acţionarilor.

 Se arată că, deţinută în proporţie de 77% de Statul român, ....................este o întreprindere  publică în înţelesul art. 2 pct. 2. lit. b din OUG nr. 109/2011, în preambulul actului se menţionează că „în lumina principiilor guvernantei corporative a întreprinderilor de stat, dezvoltate de (OCED) pe baza celor mai avansate standarde legislative şi de bună practică a corporaţiilor, este necesar a fi instituite mecanisme suplimentare de protecţie a drepturilor acţionarilor minoritari şi o transparenţă accentuată faţă de public atât a activităţii societăţilor de stat, cât si a politicii de acţionariat a statului".

 Astfel,  în art. 43 din OUG nr. 109/2011 se prevede că "Hotărârea adunării generale adoptată cu nerespectarea prevederilor art. 40-42 este anulabilă. Dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificările si completările ulterioare, se aplica în mod corespunzător", deci, încălcarea art. 40-42 este sancţionată cu nulitatea relativă, iar în toate celelalte cazuri, nulitatea este absolută, având în vedere interesul public ocrotit prin normele OUG nr. 109/2011.

 În speţă, susţine reclamanta, nelegalitatea convocatorului adunării generale a acţionarilor …….din 25.02.2014 rezultă din nerespectarea dispoziţiilor legale cuprinse în OUG nr. 109/2011 referitoare la cerinţele de publicitate, convocarea şi ţinerea adunării generale din 25.02.2014 s-a făcut cu încălcarea dreptului la informare al acţionarilor, cărora nu le-au fost puse la dispoziţie documente informative pentru pregătirea votului.

Potrivit dispoziţiilor art. 117 alin. 3 din Legea societăţilor, preluate şi în actul Constitutiv al ……….la art. 14.2, convocatorul trebuie să întrunească cerinţa dublei publicări, în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire din România şi potrivit art. 41 alin. 1 din OUG 109/2011, "Cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării generale şi până la data desfăşurării acesteia, întreprinderile publice-societăţi comerciale trebuie să publice pe pagina proprie de internet convocatorul adunării, precum şi documentele care urmează a fi prezentate acţionarilor în cadrul adunării generale a acţionarilor. Dispoziţiile art. 117 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător."

Deci, întreprinderile publice trebuie să asigure o triplă publicare a convocatorului: (1) Monitorul Oficial, (2) ziar de largă răspândire şi (3) pagina de internet a companiei.

…….. nu şi-a îndeplinit însă obligaţia de a publica nici convocatorul şi nici materialele informative pe site, convocatorul nu cuprinde descrierea precisă a procedurilor de vot, OUG nr. 109/2011, prin art. 4228, prevede obligaţia societăţii de a descrie în convocator, în mod precis, procedurile de vot pentru fiecare dintre modalităţile prevăzute de ordonanţă, respectiv prin reprezentare, prin corespondenţă sau prin mijloace electronice.

 În speţă, susţine reclamanta, convocatorul nu conţine nicio menţiune cu privire la comunicarea procurii pe cale electronică, ceea ce conduce la încălcarea cerinţelor legale stabilite prin art. 42 din OUG nr. 109/2011.

In baza art. 42 din OUG nr. 109/2011, …….. era obligata sa prevadă in convocator modalitatea de vot prin mijloace electronice si sa descrie procedura acesteia, menţiuni care lipsesc cu desăvârşire din convocatorul AGEA din 25.02.2014, aceasta a încălcat obligaţia de a descrie în mod detaliat procedurile de votare, stabilită prin art. 42 din OUG nr. 109/2011 şi conduce la anularea hotărârii adunării generale a acţionarilor.

 Reclamanta …. consideră că  nu numai conţinutul convocării dar şi întreaga procedură decizională care a precedat hotărârea i-a încălcat dreptul la vot, acesta este exercitat de către fiecare acţionar în baza informaţiilor deţinute, referitoare la problemele supuse dezbaterilor şi deliberărilor.

 Se arată în continuare că, pe lângă informaţiile minime ce trebuie inserate în convocator, acţionarii au dreptul absolut de a cunoaşte detalii în legătură cu problemele ce sunt supuse dezbaterii adunării generale, astfel încât să poată reflecta asupra deciziei ce urmează a fi adoptată, conform art. 125 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 „Procurile vor fi depuse în original cu 48 de ore înainte de adunare sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancţiunea pierderii exerciţiului dreptului de vot în acea adunare".

 Deci, nerespectarea cerinţelor privind publicarea prealabilă a materialelor informative face ca dreptul la informare al reclamantei, drept fundamental în calitate de acţionar al societăţii, să fi fost încălcat, ceea ce conduce la sancţionare cu nulitatea absolută a încălcării acestui drept.

 Completând Legea societăţilor comerciale, OUG nr. 109/2011, aplicabilă şi ………, alocă o întreagă secţiune „protecţiei acţionarilor minoritari" şi impune anumite reguli în ceea ce priveşte convocarea AGA în cadrul întreprinderilor publice, astfel, potrivit art. 40: „Societatea trebuie să deţină o pagină proprie de internet, prin intermediul căreia să permită accesul acţionarilor la documentele şi informaţiile a căror publicitate este prevăzută de lege".

În art. se arată că: „(1) Cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării generale şi până la data desfăşurării acesteia, întreprinderile publice-societăţi comerciale trebuie să publice pe pagina proprie de internet convocatorul adunării, precum şi documentele care urmează a fi prezentate acţionarilor în cadrul adunării generale a acţionarilor. Dispoziţiile art. 117 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător".

 Potrivit art. 43 din OUG nr. 109/2011, nerespectarea acestor reguli atrage anularea hotărârii AGA în cauză,  la dispoziţia ………. nu a fost pus niciun document din care să rezulte date despre oportunitatea şi profitabilitatea participării ………. la majorarea capitalului social al companiei de proiect ....................necesare formării unei opinii.

Reclamanta recunoaşte că s-au furnizat o serie de documente de sinteză privind proiectul CHEAP ……….. dar acestea ar fi doar nişte informaţii generale, subiective, sunt preluate din memorandumurile şi alte acte ale ……. sau ……….. şi exprimă poziţia acestuia de autoritate publică cu funcţii de strategie şi de reglementare, incomplete şi neactualizate, apreciază că documentele furnizate sunt insuficiente pentru formarea unei opinii în raport de dimensiunea proiectului CHEAP ……….. şi de impactul său asupra situaţiei financiare a ……….

 Susţine reclamanta că nu a stat in pasivitate si a solicitat în mai multe rânduri membrilor Directoratului documente şi informaţii privind propunerile de pe ordinea de zi în legătură cu acest proiect, astfel, prin adresa nr. 239 înregistrată la data de 20.02.201435, a solicitat documente şi informaţii privind oportunitatea participării ……… la majorarea capitalului social al companiei de proiect, funcţionarea companiei de proiect şi drepturile ……… în calitate de acţionar minoritar al acesteia, fundamentarea existenţei unei companii de proiect pentru realizarea proiectului dar nu a primit niciun răspuns la aceste solicitări.

B.  Motivele  de nelegalitate de fond a Hotărârii AGA au în vedere, în primul rând, ajutorul de stat ilegal, reclamanta susţine că  aceasta este lovită de nulitate pentru că a fost emisă cu încălcarea normelor comunitare privind acordarea ajutorului de stat, respectiv a art. 108 alin. 3 din TFUE, conform căruia,  „Comisia este informată în timp util pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmează să instituie sau să modifice ajutoarele. În cazul în care apreciază că un proiect nu este compatibil cu piaţa internă în conformitate cu dispoziţiile articolului 107, Comisia iniţiază fără întârziere procedura prevăzută la alineatul precedent. Înainte de pronunţarea unei decizii finale, statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate".

 Dispoziţia legală citată instituie „obligaţia de a nu pune în aplicare măsurile preconizate", în sensul că Statele membre nu pot pune în aplicare măsuri de ajutor de stat fără aprobarea prealabilă a Comisiei. Măsurile instituite cu încălcarea acestei obligaţii de notificare reprezintă un ajutor de stat ilegal, astfel cum este acesta definit de Regulamentul nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 din Tratatul CE („Regulamentul nr. 659/1999").

 Efectul direct al dispoziţiilor cuprinse în art. 108 alin. (3) TFUE a fost consacrat pe cale jurisprudenţială de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, persoanele afectate de o măsură prin care a fost implementat un ajutor de stat ilegal având dreptul de a se adresa direct instanţelor naţionale pentru protejarea drepturilor şi intereselor acestora.

 Se arată că, în ce priveşte aplicarea art. 108 alin. (3) TFUE, CJUE a stabilit că articolul trebuie interpretat în sensul că „este rolul instanţelor naţionale să protejeze drepturile persoanelor împotriva încălcării, de către autorităţile naţionale, a interdicţiei de a implementa un ajutor înainte de a fi aprobat de Comisia Europeană."

Că, pentru determinarea competenţelor ce revin instanţelor naţionale în materia ajutorului de stat, Comisia Europeană a instituit un set de reguli sub denumirea „Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanţele naţionale" în care, atât CJUE cât şi Comisia, au stabilit în mod explicit că instanţele naţionale au competenţa de a interpreta noţiunea de ajutor de stat.

 Reclamanta arată că, s-a considerat în jurisprudenţa CJUE, „se acordă un ajutor de stat ori de câte ori un stat membru pune la dispoziţia unei întreprinderi fonduri care, în condiţii normale, nu ar fi fost acordate de un investitor privat care ar aplica criterii comerciale obişnuite şi nu ar lua în considerare alte aspecte de natură socială, politică sau filantropică".

 Că, rolul principal al Comisiei constă în examinarea compatibilităţii cu piaţa comună a măsurilor de ajutor propuse, pe baza criteriilor prevăzute la articolul 107 alin. (2) şi (3) TFUE iar rolul instanţelor naţionale este acela de a verifica dacă măsura de ajutor de stat a fost notificată şi aprobată de către Comisie înainte de acordarea ajutorului, respectiv de plata acestuia. Se arată că, CJUE s-a pronunţat în mod constant în sensul că instanţele naţionale sunt obligate să protejeze drepturile persoanelor afectate de punerea în aplicare ilegală a unui ajutor de stat, atunci când o autoritate a statului membru a acordat ajutorul fără respectarea obligaţiei de a nu pune în aplicare măsurile preconizate anterior notificării ajutorului sau anterior obţinerii aprobării Comisiei.

Astfel, în virtutea efectului direct al art. 108 alin. (3) TFUE, instanţa naţională este obligată să stabilească toate consecinţele juridice corespunzătoare dreptului intern, atunci când este sesizată cu un caz de încălcare a obligaţiei de a notifica ajutorul de stat Comisiei, orice măsură de ajutor de stat, implementată fără ca statul membru să fi notificat Comisia Europeană sau anterior obţinerii unui acord din partea acesteia, reprezintă un ajutor de stat ilegal iar actele prin care a fost acordat sunt nule absolut pentru încălcarea unei norme imperative ce protejează un interes public.

Reclamanta îşi întemeiază cererea de constatare a nulităţii absolute a Hotărârii AGA, pe disp. art. 108 alin. (3) TFUE, ultima teză, care prevede că „înainte de pronunţarea unei decizii finale, statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate", pe disp. art.1.247 Cod civil, conform căruia este sancţionat cu nulitatea absolută actul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general - cum sunt normele care reglementează ajutorul de stat, pe disp. din punctul 29 din Comunicarea Comisiei care prevede că „obligaţia instanţelor naţionale de a împiedica plata unui ajutor ilegal poate apărea într-o varietate de situaţii procedurale, în funcţie de diferitele tipuri de acţiuni disponibile în temeiul dreptului intern".

Subliniază reclamanta că, CJUE a stabilit că „validitatea măsurilor prin care este implementat ajutorul este afectată dacă autorităţile naţionale acţionează cu încălcarea art. 93(3) din Tratat (actualul articol 108 alin (3) TFUE). Instanţele naţionale trebuie să ofere persoanelor interesate garanţia că toate măsurile necesare vor fi luate, în conformitate cu legislaţia naţională, atât în ceea ce priveşte valabilitatea măsurilor de punere în aplicare a ajutorului, cât şi recuperarea ajutorului financiar acordat cu încălcarea dispoziţiei menţionate şi eventuale măsuri provizorii." (C-354/90, p. 1-5528, par. 12}.

 Că, în principiu, procedurii din faţa instanţei naţionale îi sunt aplicabile normele de procedură din dreptul intern, în conformitate cu principiile generale ale dreptului comunitar trebuie respectate două principii esenţiale:

1. normele de procedură din dreptul intern aplicabile acţiunilor în temeiul articolului 108 alin. [3] TFUE nu pot fi mai puţin favorabile decât cele aplicabile acţiunilor în temeiul dreptului intern (principiul echivalenţei) şi

2. normele de procedură din dreptul intern nu pot face excesiv de dificilă sau practic imposibilă exercitarea drepturilor conferite prin dreptul comunitar (principiul eficienţei)

În consecinţă, CJUE a statuat că „Instanţele naţionale trebuie să se asigure că orice măsură luată de ele are capacitatea de a nega în fapt efectele ajutorului acordat cu încălcarea articolului 88 (3) TCE , actualul articol 108 alin. (3) TFUE şi nu doar extinde ajutorul la alte clase de beneficiari.".

Reclamanta susţine că măsura luată prin Hotărârea AGA îndeplineşte condiţiile ajutorului de stat, pentru ca o măsură luată de stat să constituie ajutor de stat, trebuie să fie întrunite următoarele condiţii:

(a) statul să acţioneze ca „investitor" şi nu ca autoritate publică ce urmăreşte un interes public;

(b) să fie utilizate resurse de stat;

(c)să constituie un avantaj economic pentru beneficiar (acesta să fie o societate ce desfăşoară activităţi economice);

 (d) să fie selectivă (să favorizeze anumite întreprinderi sau producţia anumitor bunuri);

(e) să aibă un afect advers asupra concurenţei şi un efect asupra comerţului . între statele membre.

 Prin Hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014, s-a decis ca …….-  societate deţinută în majoritate de stat - să investească în proiectul …….. 2 milioane de euro, prin subscrierea cu efect imediat a unui număr de 89.000 acţiuni, cu valoarea nominală de 100 lei, emise de societatea ……….., aceasta participare intr-o companie de proiect nu aduce niciun fel de beneficiu ……… ci profită producătorilor de energie eoliană şi fotovoltaică de pe piaţă, profitabilitatea participării in cadrul acestui proiect pentru ……… nu a fost demonstrata, există indicii serioase care conduc la incertitudini cu privire la bancabilitatea acestui proiect (a se vedea studiul de fezabilitate realizat de asocierea IPA/Verbund/Poyry din noiembrie 2008, finanţat de ……….).

 Reclamanta susţine că o astfel de investiţie dezavantajează ……… deoarece ………. devine un concurent direct pe piaţa serviciilor de sistem, ……….este in acest moment un mare furnizor de servicii de sistem, in condiţiile in care prin HG 138/2013 a fost obligată sa acorde astfel de servicii la o valoare a puterii electrice de cel puţin 600 MW iar la volumul actual al SEN nu se întrevede o creştere a cererii pe piaţa serviciilor de sistem care să creeze loc pentru încă un furnizor de astfel de servicii, aşa cum va fi ……….

 Că, nu exista premisele exportului serviciilor de sistem pe pieţele vecine, este o nevoie suplimentară de servicii tehnologice de sistem, subliniată şi de studiul de fezabilitate realizat de consultantul IPA/Verbund/Poyry şi finanţat de ……….., unde  se precizează că „este improbabil ca proiectul să fie capabil să facă profit pe piaţa română individuală precum şi pe piaţa interconectată regional, aceasta scoate în evidenţă nevoia redusă de capacitate de producţie flexibilă suplimentară pe piaţa română."

 Se arată că piaţa nu oferă loc pentru noul concurent, …………., aceasta din urma nu va obţine, la rândul său profit astfel că va deveni o investiţie nerentabilă pentru ……… si, implicit, va crea prejudiciu suplimentar după cel decurgând din diminuarea cotei ….. pe piaţa serviciilor de sistem.

Acelaşi studiu de fezabilitate, arată ………, a confirmat că proiectul …….. este nerentabil motiv pentru care nu a fost găsit un investitor privat până în acest moment, nu a fost posibilă identificarea unei surse de venituri suficiente pentru a avea o justificare economică în implementarea proiectului centralei de la …………..

Deci, arată acesta, statul nu a acţionat ca un investitor privat, deoarece un investitor privat, în circumstanţe similare, bazându-se pe posibilităţi previzibile de rentabilitate, nu ar proceda la o injecţie de capital de aceeaşi importanţă, având în vedere că proiectul are termen de recuperare a investiţiei foarte lung de 34 de ani; de altfel, dovada în acest sens este şi faptul că autorităţile române nu au găsit un investitor privat pentru proiect, deşi studiile pentru ……….. au început încă din anii "80 iar în ultimii ani s-au făcut demersuri importante pentru atragerea investitorilor;

Crearea acestei facilitaţi, care va prelua dezechilibrele intre consum si producţie, le va permite producătorilor de energie regenerabilă (eoliană, fotovoltaică) sa funcţioneze fără întreruperi sau să-şi dezvolte capacităţile de producţie deoarece surplusul astfel creat va putea fi preluat de ………...

 Ar rezulta că prin măsura luată de …., ……….. acordă acestei categorii de producători - producătorii de energie regenerabilă - un avantaj comercial în faţa competitorilor, decurgând din posibilitatea creşterii puterii instalate (cu pana la 2.000 MW în cazul centralelor electrice eoliene) care vor avea, astfel, posibilitatea de a vinde energia suplimentara pe piaţa concurenţială ca urmare a puterii nou instalate.

De subliniat, arată reclamanta, este şi faptul că ca niciunul dintre producătorii care beneficiază în mod direct de serviciile hidrocentralei ………….. nu oferă vreo contraprestaţie pentru beneficiile primite, ei nici nu sunt luaţi în considerare de către …….. pentru a participa la subscrierea de acţiuni în vederea majorării capitalului social al …………..

Se invocă art.107 alin. (1) din TFUE,  potrivit căruia, ”Cu excepţia derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre."

Şi, potrivit art. 108 alin. (2) din TFUE, „Comisia, împreună cu statele membre, verifică permanent regimurile ajutoarelor existente în aceste state. Comisia propune acestora măsurile utile cerute de dezvoltarea treptată sau de funcţionarea pieţei comune", iar conform alin. (3) al aceluiaşi articol, „Comisia este informată în timp util pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmăresc să instituie sau să modifice ajutoarele. în cazul în care apreciază că un proiect nu este compatibil cu piaţa internă în conformitate cu dispoziţiile articolului 107, Comisia iniţiază fără întârziere procedura prevăzută la alineatul precedent. înainte de pronunţarea unei decizii finale, statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate."

Susţine reclamanta că toate condiţiile ajutorului de stat sunt îndeplinite, în speţă, nu este îndeplinită condiţia interesului public întrucât singurii beneficiari ai măsurii luate de …….. sunt producătorii de energie regenerabilă (eoliană, fotovoltaică) care îşi vor putea mări capacitatea de producţie, apoi este vorba de resurse de natură publică întrucât aporturile la majorarea capitalului social al …………. provin de la societăţi cu capital majoritar de stat, orice investiţie gestionată de o astfel de întreprindere putând fi considerat o resursă publică.

 Potrivit jurisprudenţei constante a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, resursele întreprinderilor publice, asupra cărora autorităţile publice exercită o influenţă dominantă, se încadrează în categoria „resurselor de stat", deci, având în vedere că statul exercită controlul asupra ……….., fiind acţionar majoritar, sumele de bani pe care aceasta le investeşte în proiectul ………….. pot fi încadrate în categoria resurselor de stat.

 În cazul de faţă, proiectul hidrocentralei ………. implică o măsură selectivă întrucât este creat special în beneficiul anumitor producători de pe piaţa de energie, respectiv producătorii de energie eoliană şi fotovoltaică.

Avantajele producătorilor, în beneficiul cărora este constituit ajutorul de stat, decurg din  posibilitatea instalării de capacităţi de producţie suplimentara pentru energia eoliana.

Efectele adverse ale proiectului se răsfrâng asupra participanţilor la piaţa de energie, având în vedere că ajutorul acordat de statul român întăreşte poziţia centralelor regenerabile, precum cele eoliene şi fotovoltaice pe piaţa de energie, este distorsionat mecanismul de formare a preţului pe pieţele centralizate de tranzacţionare a energiei electrice, dacă luăm în considerare costurile producătorilor care vor fi reduse prin intervenţia statului, este creat un nou competitor, ……………, susţinut din resurse publice, atât pe pieţele centralizate de tranzacţionare a energiei electrice cât şi pe piaţa serviciilor tehnologice de sistem.

Un alt motiv de nulitate absolută a Hotărârii AGA , este reprezentat de cauza ilicită, caracterul ilicit al cauzei hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 rezultă din încălcarea obligaţiei societăţilor de a încheia doar acte lucrative, orientate spre obţinerea de profit.

Astfel, conform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi", actele de comerţ sunt „actele juridice efectuate cu intenţia de a obţine un profit, prin care se realizează o interpunere în circulaţia bunurilor, precum şi actele conexe acestora, care se impregnează de comercialitate prin caracterul lor accesoriu actelor de comerţ'56. (subl. ns.]

Deci, societatea nu poate fi privita separat de actele sale, scopul lucrativ al societăţii nu trebuie să existe doar la constituirea acesteia, el trebuie menţinut pe întreg parcursul societăţii, nu se poate concepe ca societatea sa fie înfiinţată intr-un scop lucrativ, iar pe parcurs sa înceapă a face liberalităţi.

Arată reclamanta că societatea nu poate avea un scop lucrativ si sa încheie acte contrare acestui scop deoarece profitul societăţii este profitul obţinut din actele pe care le încheie, cauza constituirii societăţii se transpune in fiecare act juridic încheiat de societate.

Sunt acte contrare art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 nu numai acelea făcute cu intenţia de a gratifica (animus donandi), ci toate actele in legătura cu care societatea sau asociaţii au sau ar trebui sa aibă, încă de la încheierea lor, un dubiu că vor aduce beneficii societăţii ori, cu atât mai mult, prevăd sau ar trebui sa prevadă ca sunt cauzatoare de prejudicii.

Se arată că, aprobarea unui act fără o analiza a rentabilităţii sale este contrara scopului lucrativ al societăţii pentru că societatea îşi asumă in aceste condiţii un risc economic fără a şti daca va obţine un corespondent lucrativ echivalent sau nu, ceea ce echivalează cu acceptarea unei potenţiale pierderi decurgând din acel act.

Că, un act încheiat contra scopului lucrativ este contrar si principiului bunei-credințe deoarece acţionarii trebuie sa urmărească interesul societăţii, astfel de acte sunt efectul unui abuz de majoritate, când acţionarul majoritar impune adoptarea unui act care serveşte interesului sau personal dar prejudiciază societatea.

Reclamanta susţine că  aportul la capitalul ....................este contrar scopului lucrativ al societăţii ….., astfel că având în vedere  informaţiile insuficiente, contradictorii, cu privire la rentabilitatea proiectului ………. care erau disponibile la data adoptării acestei hotărâri, participarea ....................la acest proiect este un act contrar scopului lucrativ al societăţii.

 Sintetizând, reclamanta arată că rentabilitatea proiectului ……….. in sine este sub semnul întrebării, iar in ceea ce priveşte pe ………., este cert ca aceasta societate va înregistra pierderi in urma acestei investiţii, că, un proiect de dimensiunea şi importanţa hidrocentralei …………. ar fi trebuit susţinut de studii actuale, relevante şi credibile, care să conţină evaluarea riscurilor, rapoarte financiare şi opinii ale experţilor.

Că, Hotărârea AGEA atacată şi toate actele administrative prin care a fost implementat proiectul se bazează pe un studiu de fezabilitate realizat de …………. în anul 2008 iar datele din acest studiu sunt contrazise de un alt studiu realizat de consorţiul IPA/Verbund/Poyry şi finanţat de ……….. din acelaşi an, potrivit căruia realizarea hidrocentralei …………. nu este necesară pentru sistemul energetic naţional întrucât cererea pentru serviciile tehnologice de sistem pe care urmează sa le efectueze aceasta hidrocentrala nu este atât de mare încât sa nu poată fi susţinuta cu resursele existente.

 Şi chiar daca proiectul s-ar dovedi necesar, nu există niciun studiu sau notă de fundamentare cu privire la profitul pe care …….. le-ar obţine ca urmare a investirii in hidrocentrala ………, dimpotrivă, subliniază reclamanta, estimările actuale sunt ca ………. pierde prin investiţia in acest proiect prin faptul ca isi creează un concurent care ii va diminua câştigurile obţinute pe piaţa serviciilor tehnologice de sistem.

 Pe termen scurt, participarea la acest proiect, a cărui necesitate şi oportunitate este departe de a fi fost stabilită, va împiedica ………. să utilizeze în mod eficient aceste resurse pentru realizarea proiectelor care sunt cu adevărat prioritare şi urgente pentru aceasta, care ţin de core business-ul companiei, investiţii pentru modernizări şi investiţii tehnologice majore precum şi investiţii obligatorii de mediu impuse de Uniunea Europeană. Or, nerealizarea sau întârzierea realizării proiectelor de investiţii care sunt prioritare pentru companie pune în pericol însăşi activitatea şi buna funcţionare a ………. Prejudiciul companiei este cu atât mai important în condiţiile în care compania nu are actualmente asigurat întregul pachet de finanţare pentru realizarea proiectelor de investiţii mai sus menţionate, înregistrându-se deja un deficit important, iar perspectivele de profit pentru anul 2014 sunt modeste.

Cu privire la veniturile estimative ale  obiectivului ……….., ele vor fi afectate de lipsa unei pieţe a serviciilor de sistem, costurile investiţiei nu sunt clar stabilite variind de la un studiu la altul intre 800 de milioane de euro si 1,16 miliarde, nu exista un proiect de execuţie si nu au fost selectaţi constructorul si investitorul, aceştia venind, evident, cu propria viziune asupra proiectului ceea ce face ca niciuna dintre cele doua cifre vehiculate sa nu fie cea reala.

 Reclamanta arată că nu se cunoaşte in ce scop se vor folosi în concret sumele aduse ca aport, crearea unei entităţi separate si distincte (compania de proiect) determina o risipa de resurse întrucât compania de proiect va avea la rândul sau cheltuieli operaţionale si de funcţionare (costuri cu închirierea sediului, costuri cu salariile personalului angajat, costuri cu materialele utilizate in activitate etc), costuri care pot fi considerate neeconomice si nejustificate atât timp cat proiectul nu si-a dovedit încă viabilitatea si nu exista vreo certitudine ca acestea ar putea fi recuperate in viitor.

Că,  ……. a adoptat o decizie contrară scopului său statutar, doar pentru că această decizie a fost impusă de acţionarul majoritar al societăţii, ….., astfel încât, voinţa majorităţii exprimată prin hotărârea AGA nu a reprezentat şi voinţa societăţii.

 Un alt motiv de nulitate îl reprezintă  încălcarea art. 4 din OUG 109/2011 - ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea …….., acest articol stabileşte faptul că autoritatea publică tutelară, în speţă, ....................prin ………….,nu poate interveni în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice.

 Deci, faptul că acţionarul majoritar solicită aprobarea participării într-o companie de proiect şi bugetarea sumelor corespunzătoare necesare, fără să existe o solicitare în acest sens şi din partea conducerii administrative şi executive şi fără ca acest punct de vedere din partea conducerii administrative şi executive să preceadă solicitării acţionarului majoritar, ar dovedi implicarea acestuia, prin nerespectarea dispoziţiilor legale incidente, în activitatea ………..

 Principiul non-ingerinţei autorităţii tutelare în conducerea companiilor cu capital majoritar de stat este consacrat expres în OUG 109/2011, în art. 4. ”(1) …………. şi ……… nu pot interveni în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice.

(2) Competenţa luării deciziilor de administrare şi a deciziilor de conducere a întreprinderii publice şi răspunderea, în condiţiile legii, pentru efectele acestora revine consiliului de administraţie şi directorilor, dacă le-au fost delegate atribuţiile de conducere, sau, după caz, consiliului de supraveghere şi directoratului.”

 Un alt caz important este atunci când întreprinderile publice sunt folosite ca instrumente pentru politici industriale, aceasta poate conduce la confuzie şi conflicte de interese între politica industrială şi rolul statului de proprietar, în mod special dacă responsabilitatea pentru politica industrială şi rolul de proprietar se regăsesc în ministere din acelaşi domeniu sau sector.

Obligaţia statului de a nu interveni în raporturile dintre societăţi este de natură constituţională, art. 135 din Constituţie arătând că acesta trebuie să asigure libertatea comerţului şi protecţia concurenţei loiale ori, în cazul de faţă, decizia societăţilor de a investi în proiectul hidrocentralei ……….. ar fi trebuit luat în urma avizelor favorabile şi propunerilor date în prealabil de directorat şi consiliul de supraveghere, după o analiză internă făcută de organele de conducere ale societăţii cu privire la legalitatea şi oportunitatea unei asemenea investiţii.

In realitate, susţine reclamanta, statul roman a intervenit în activitatea de administrare şi conducere a ....................şi a impus cu ignorarea totală a drepturilor acţionarului minoritar şi a interesului social, anumite direcţii strategice societăţii.

 Astfel, prin Hotărârea AGEA atacata, statul înfăptuieşte politica publica in domeniul energiei asa cum este aceasta trasata prin acte administrativ emise anterior HAGEA tot de către stat, respectiv memorandumurile privind realizarea hidrocentralei ……….., ……….. impune o anumită conduită societăţilor la care deţine capital majoritar , unde îşi exercită drepturile de proprietar al acţiunilor, prin intermediul unui act administrativ, Memorandumul, emis în calitatea sa de reglementator, ceea ce reprezintă chiar ipoteza avuta in vedere de art. 4 din OUG nr. 109/2011.

Cererea a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 31/1990 precum si celelalte dispoziţii legale citate in cuprinsul acţiunii, în dovedirea acţiunii s-au depus la dosar documente opisate ANEXA 1-24 (filele 39-352 dosar, VOL I).

La data de 22.04.2015, pârâta ….. SA a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată arătând că prin rezoluţia nr. 1843/03.03.2014, pronunţată în şedinţa din data de 03.03.2014, ……………. a admis cererea de depunere şi menţionare acte, a dispus înregistrarea în Registrul comerţului a Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 2 din 25.02.2014 şi a dispus publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a a hotărârii menţionate.

Că, Directoratul ……….. S.A. a convocat prin adresa nr. 1174/20.01.2014, Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor la data de 25.02.2014, ora 12, la sediul …………., pentru toţi acţionarii înregistraţi la data de 01.02.2014, stabilită ca dată de referinţă conform art. 123 alin. din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

 Convocarea s-a făcut ca urmare a solicitării nr. 150118/16.01.2014 transmisă de ………….., acţionar majoritar, înregistrată la Societatea ….. S.A. sub nr. 92/16.02.2014.

 Arată pârâta că Directoratul a îndeplinit obligaţia de a pune la dispoziţia asociaţilor documentele necesare pentru asigurarea informării prealabile în condițiile impuse de art. 117 din Legea nr. 31/1990, cu scopul de a asigura adoptarea unor decizii corecte şi a permite identificarea obiectivului urmărit şi potrivit art. 117 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, convocatorul a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a nr. 481 din 24.01.2014, în Ziarul România Liberă şi pe pagina de internet a societăţii, fapt ce reiese din extrasul informatic al camerei de date a ….. SA.

 Că, a fost îndeplinită tripla publicare a convocatorului, în Monitorul Oficial, într-un ziar de largă răspândire şi pe pagina de internet a companiei şi nu exista nicio încălcare a cerinţelor legale si statutare privind publicarea convocatorului AGEA, nu există motive de nulitate a convocatorului.

Convocatorul, arată pârâta, a fost înaintat către acţionari prin adresa nr. 1175/20.01.2014, cuprinde descrierea precisă a procedurilor de vot, s-a prevăzut in mod expres ca la şedinţa AGEA, acţionarii persoane juridice pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali care, la rândul lor, pot da procura speciala altor persoane. Procurile si/sau delegaţiile vor fi depuse in original la sediul societăţii cu 48 de ore înainte de data AGEA, respectiv până la data de 23.02.2014, ora 12:00 si vor fi reţinute de către societate, făcându-se menţiune despre aceasta in procesul-verbal ce va fi elaborat.

 Se mai arată că acţionarii aveau posibilitatea de a vota in cadrul Adunării Generale a Acţionarilor prin corespondenţă, având obligaţia sa transmită Directoratului, cu cel puţin 48 de ore înainte de data desfăşurării şedinţei, formularul de vot prin corespondenta pus la dispoziţie de către Societate, astfel cum este completat, datat si semnat de către reprezentantul legal al fiecărui acţionar.

In cazul in care AGEA se afla în imposibilitatea de a lucra din cauza neîndeplinirii condiţiilor prevăzute de Legea societăţilor comerciale, urma să se ţină in data de 26.02.2014 in acelaşi loc si la aceeaşi ora, data de referinţa indicata in preambulul convocării fiind valabila si in cazul celei de-a doua adunări, mandatele speciale/procurile speciale primite de reprezentanţii acţionarilor fiind valabile si pentru a doua adunare.

 Se arată că a fost respectat si dreptul la informare al acţionarilor întrucât convocatorul cu ordinea de zi precum si toate documentele au fost comunicate tuturor acţionarilor societăţii, printre care si reclamantei …….., așa cum rezulta din adresa nr. 1175/20.01.20147 si a borderoului pentru corespondenta cu indicaţia recomandata cu confirmare de primire.

Convocatorul si documentele aferente Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor au fost publicate pe pagina proprie de internet a societăţii. Acest fapt rezulta din adresa nr. 310 din 28.03.2014 emisa de ………, care totodată dovedeşte si dezinteresul acţionarului minoritar ……….., fata de şedinţele si materialele AGEA.

 Susţine pârâta că, în ce priveşte lipsa de informare a acţionariatului minoritar ……………, aceasta este generată de dezinteresul de a se informa având la dispoziţie pagina de internet a societăţii pentru accesul acţionarilor, din datele comunicate de …………… rezultă că de la începutul implementării proiectului (pagina de internet a societăţii pentru accesul acţionarilor) si pana in data de 28.03.2014 nu au fost accesări pentru contul „proprietatea".

La solicitarea acţionarului ………. S.A. nr. 113/05.02.2014, societatea a înaintat prin adresa nr. 2634/04.022014, documentele solicitate : studiul de fezabilitate pentru obiectivul de investiţie „ (CHEAP) …….", Hotărârea nr. 1/12.12.2013 a Adunării Generale a Acţionarilor de la Societatea ....................S.A., acordul acţionarilor Societăţii ....................S.A. şi actul constitutiv al Societăţii ....................S.A, societatea a răspuns prompt solicitărilor acţionarului, fără a obstrucţiona dreptul acestuia la o informare corectă şi exactă.

Pârâta susţine că au fost respectate prevederile legale privind convocarea acţionarilor, convocatorul şi documentele aferente fiind publicate şi comunicate acţionarilor cu respectarea dreptului la informare, conform principiilor guvernării corporative, şi apreciem că susţinerile intervenientului sunt neîntemeiate.

Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 2 din 25.02.2014 prevede la art. l, aprobarea participării Societăţii …… S.A. la majorarea capitalului social al Societăţii ....................S.A. prin subscrierea unui nr. de 89.000 acţiuni nou emise de Societatea ....................S.A.

Potrivit art. 2 din Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 2 din 25.02.2014, s-a aprobat introducerea în bugetul de venituri şi cheltuieli al Societăţii …………. S.A. pentru anul 2014 a sumelor necesare vărsămintelor acţiunilor subscrise şi s-a prevăzut că vărsămintele se vor putea efectua numai după aprobarea, în condiţiile legii, a bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2014 al ………. S.A.

Prin întâmpinare pârâta arată că nu există motive de nelegalitate de fond in ceea ce priveşte Hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014, adoptarea ei nu reprezintă un ajutor de stat, mai mult, reclamanta ……….. SA nu a făcut dovada ca este o persoana vătămată ca sa poată invoca sau sa aibă protecţia prevederilor invocate prin art. 108 alin (3) din TFUE.

Măsura luata prin Hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 nu îndeplineşte condiţiile ajutorului de stat, in sensul ca nu sunt îndeplinite criteriile enumerate de art. 107 alin (l) din Tratatul Privind Funcţionarea Uniunii Europene, prin adoptarea Hotărârii AGEA nr. 3/04.03.2014 nu s-a realizat un  transfer de resurse de stat, nu exista niciun avantaj economic, nu s-a afectat echilibrul intre anumite firme si competitorii acestora, de asemenea nu exista un efect asupra concurentei si al comerţului, pentru a exista un ajutor de stat in temeiul art.107 alin.(l) din TFUE este necesar ca toate cerinţele enumerate mai sus sa fie îndeplinite ori in speţă nu sunt îndeplinite niciuna dintre cerinţele solicitate de art. 107 alin (1) din TFUE pentru a angaja existenta unui ajutor de stat.

Astfel, susţine pârâta că nu există o cauza ilicită, chiar in cuprinsul hotărârii a cărei nulitate sau anulare se solicita se prevede in mod expres ca: „Având in vedere importanta derulării in condiţii optime a masurilor stabilite prin Memorandum cat si importanta respectării drepturilor si tratamentului echitabil al acţionarilor, principiul de baza al guvernantei corporative, conducerea Societăţii ….. S.A. va solicita conducerii companiei de proiect ....................elaborarea unui grafic detaliat care sa prevadă masuri, termene, responsabilităţi, costuri aferente fiecărei masuri in parte, se va solicita conducerii companiei de proiect elaborarea unei analize privind posibilitatea accesării fondurilor europene pentru acest proiect. Plata acţiunilor emise in schimbul aportului in numerar se va realiza in conformitate cu prevederile art. 220 din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu modificările si completările ulterioare si având in vedere graficul mai sus menţionat, astfel încât Societatea …. S.A. sa nu fie prejudiciata".

Deci, arată pârâta, capacitatea Societăţii …… SA nu este îngrădita prin adoptarea hotărârii a cărei nulitate sau in subsidiar a cărei anulare se cere aceasta nu interzice si nu îngrădeşte scopul lucrativ, acela de a obţine profit.

 Informaţiile nu au fost insuficiente, aşa cum a invocat reclamanta ………. SA,  Hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 nu a avut o cauză ilicită întrucât toate informaţiile necesare au fost puse la dispoziţia tuturor acţionarilor prin camera de date …… SA- pagina de internet, comunicate la cererea acţionarilor prin fax si scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Subliniază încă o dată pârâta lipsa de interes din partea acţionarului …………. SA, din Adresa nr. 310/28.03.2014 emisă de Departamentul Sisteme Informare reiese că de la începutul implementării camerei de date IPO şi până la data de 28.03.2014, nu au fost accesări pentru contul „proprietatea" din partea acţionarului ………., reclamanta.

Se arată în întâmpinare că, în adoptarea Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014, nu au fost încălcate prevederile art. 4 din OUG 109/2011, nu este vorba de ingerinţa autorităţii tutelare in conducerea Societăţii …… S.A, decizia de a dispune a revenit acţionarilor societăţii, fiind respectate toate etapele prevăzute de OUG 109/2011 si Legea 31/1990, reclamanta ………. S.A. are reprezentanţi in AGA cu drept de vot şi in Consiliul de Supraveghere al ………., Hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 reprezintă voinţa libera si neviciata a acţionarilor ……… SA.

Că, …………. este singurul acţionar care se declară nemulţumit, instanţa ar trebui să reţină că lipsa de informare a acestuia se datorează propriei culpe, aşa cum rezultă din înscrisurile anexate.

 In probatoriu, s-a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, expertiza, precum si a oricărei probe care se va dovedi utila si concludenta pentru soluţionarea cauzei, în drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 205 din Codul de procedură civilă, ale Legii nr. 31/1990, O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice şi pe celelalte dispoziţii legale menţionate, s-au solicitat cheltuieli de judecată.

În dovedirea celor susţinute prin întâmpinare s-au depus următoarele înscrisuri (filele 9-35 VOL II dosar):

- convocarea A.G.E.A. nr. 1174/20.01.2014;

- solicitarea convocării A.G.E.A. nr. 150118/16.01.2014 transmisă de ………;

- Adresa de înaintare a convocării către acţionari nr. 1172/21.01.2014;

- nota de fundamentare nr. 283/22.01.2014;

- dovada publicării convocării în Monitorul Oficial şi în ziarul România Liberă;

- dovada publicării convocării pe pagina de internet a societăţii;

- solicitarea acţionarului ………. S.A. nr. 113/05.02.2014;

- adresa ……….. nr. 2624/06.02.2014.

- Borderou] pentru corespondenta cu indicarea recomandata cu confirmare de primire;

- Confirmările de primire;

- Adresa nr.421/28.03.2014 către Departamentul Sisteme Informare-Executiv ....................privind pagina de internet a societăţii.

La data de 22.05.2014, reclamantul a depus răspuns la întâmpinare prin care s-a solicitat respingerea apărărilor pârâtei ……. SA, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată, cu motivarea că, potrivit art. 42 din OUG nr. 109/2011, … avea obligaţia de a indica în convocator în mod explicit procedurile pentru fiecare dintre modalităţile de vot prevăzute în OUG nr. 109: „convocatorul adunării generale trebuie să cuprindă descrierea precisă a procedurilor care trebuie respectate de acţionari pentru a putea vota în una dintre modalităţile prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă".

Astfel, arată reclamanta, modalităţile de vot prevăzute de art. 44 din OUG nr. 109/2011 sunt: prin reprezentare, prin corespondenţă sau prin mijloace electronice - „acţionarii pot vota în adunarea generală a acţionarilor personal, prin reprezentare, prin corespondenţă sau prin mijloace electronice" şi pentru fiecare dintre modalităţile de vot mai sus enumerate, … avea obligaţia de a descrie în mod precis procedura pe care acţionarii trebuie să o urmeze, astfel cum aceasta este stabilită de OUG nr. 109/2011.

În cazul votului prin reprezentare, susţine aceasta, art. 45 din OUG nr. 109/2011 prevede că procura poate fi depusă la sediul societăţii sau poate fi comunicată pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică şi la alin. (2) se prevede că acţionarii pot să îşi desemneze reprezentanţii prin mijloace electronice.

Mai arată reclamanta că, în convocatorul adunării generale din data de 25.02.2014, în ceea ce priveşte procedura votului prin reprezentare se menţionează doar posibilitatea depunerii procurilor în original la sediul societăţii şi nu există nicio referire la posibilitatea comunicării procurii prin mijloace electronice sau detalii prin care o astfel de procedură ar putea fi urmată de acţionari.

….. ar fi trebuit să prevadă această modalitate de vot în cuprinsul convocatorului şi detalierea procedurii prin care această modalitate de vot poate fi exercitată, însă din conţinutul convocatorului se observă, susţine reclamanta că nu există nicio menţiune cu privire la posibilitatea acţionarilor de a vota prin mijloace electronice, lipsa acestor menţiuni este sancţionată cu nulitatea hotărârii adunării generale (art. 43 din OUG nr. 109/2011).

 Că, …. nu aduce prin întâmpinare niciun argument în apărarea sa cu privire la acest aspect, nicio explicaţie a faptului că nu există nicio menţiune cu privire la depunerea procurii prin mijloace electronice şi votul prin mijloace electronice, ea se limitează la afirmarea unor lucruri care nu au fost contestate de reclamantă, faptul că în convocator se precizează posibilitatea votului prin reprezentare (procurile urmând să fie depuse în original la sediul societăţii) şi a votului prin corespondenţă.

Consideră reclamanta că există recunoaştere din partea pârâtei …., a faptului că nu au fost respectate dispoziţiile imperative reglementate de OUG nr. 109/2011 şi care duc la nulitatea hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014.

Cu privire la ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea …., prin hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 se încalcă art. 4 din OUG nr. 109/2011, pârâta susţine prin întâmpinare că nu se încalcă art. 4 din OUG nr. 109/2011 întrucât „decizia de a dispune a revenit acţionarilor societăţii, fiind respectate toate etapele prevăzute de OUG 109/2011 şi Legea 31/1990" ori, arată reclamanta că, potrivit art. 1531 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, „conducerea societăţii pe acţiuni revine în exclusivitate directoratului, care îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării generale a acţionarilor".

 În art. 4 alin 1 din OUG nr. 109/2011 se prevede că „(1) Autoritatea publică tutelară şi ……….. nu pot interveni în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice. (2) Competenţa luării deciziilor de administrare şi a deciziilor de conducere a întreprinderii publice şi răspunderea, în condiţiile legii, pentru efectele acestora revine consiliului de administraţie şi directorilor, dacă le-au fost delegate atribuţiile de conducere, sau, după caz, consiliului de supraveghere şi directoratului".

Că, decizia de a investi o sumă de bani într-un proiect priveşte activitatea de administrare şi conducere a societăţii, activitate în care nu trebuie să intervină autoritatea tutelară, aceasta trebuia să fie fundamentată în mod corespunzător şi efectiv de către organele de administrare şi conducere ale ………..(consiliul de supraveghere şi directoratul).

Susţine reclamanta că în societăţile cu capital de stat, direcţiile principale de activitate şi de dezvoltare ale acestora sunt trasate de organele de administrare şi conducere (i.e. directoratul şi consiliul de supraveghere), chiar dacă pentru anumite investiţii există cerinţa aprobării lor de adunarea generală a acţionarilor, aceasta nu înseamnă că analiza, fundamentarea si avizarea acestora nu vor fi efectuate de organele de administrare şi conducere, care trebuie să informeze mai departe acţionarii.

 Că, procesul decizional care a condus la adoptarea hotărârii nr. 2/25.02.2014 a avut următoarele etape :

- 16.01.2014: ……….. (autoritatea tutelară) transmite ………o solicitare de convocare a AGEA pentru aprobarea participării ………. la majorarea capitalului social al societăţii ....................S.A. prin subscrierea unui număr de 89.000 de acţiuni nou emise cu valoarea nominală de 100 lei, emise de societatea ....................S.A.;

- 22.01.2014: doi dintre membrii directoratului, împreună cu directorul general executiv al ....................avizează nota nr. 183 privind aprobarea participării ....................la majorarea capitalului social al societăţii ....................S.A, în cuprinsul notei nu se face nicio referire la interesul şi motivul pentru care …….. va aduce un aport de 8.900.000 lei, ci doar la argumente privind angajamentele politice ale statului, fără nicio legătură directă cu ………...

- 24.01.2014: se publică în Monitorul Oficial nr. 481 convocatorul AGEA pentru data de 25.02.2014;5

- 31.01.2014: directoratul ……….. aprobă hotărârea nr. 6 prin care avizează participarea ………. la majorarea capitalului social al societăţii ....................S.A. cu un aport de 8.900.000 lei;

- 25.02.2014: se adoptă hotărârea AGEA nr. 2 privind aprobarea participării ....................la majorarea capitalului social al ....................S.A. cu un aport în valoare de 8.900.000 lei.

Se arată că nu a fost depusă nici decizia Consiliului de supraveghere şi mai mult decât atât, pârâta nici măcar nu afirmă că o astfel de decizie ar exista, deciziile organelor de administrare ale ………. sunt pur formale, pârâta încercând doar să creeze o aparenţă de legalitate a procesului decizional prin care s-a ajuns la aprobarea hotărârii AGEA nr. 2 din 25.02.2014.

Că, statul, în calitate de acţionar care deţine mai mult de 5% din drepturile de vot, poate în temeiul art. 119 din Legea nr. 31/1990, să solicite convocarea unei adunări generale a acţionarilor însă chiar şi în această ipoteză, când ordinea de zi priveşte aprobarea unei investiţii din partea societăţii, operaţiunea trebuie să fie fundamentată pe o analiză realizată de organele de administrare şi conducere.

În concluzie, reclamanta solicită instanţei să reţină  că decizia de a aproba participarea ……. la majorarea capitalului social al ....................S.A. cu un aport de 8.900.000 lei, nu este rezultatul procedurii legale de formare a voinţei sociale, ci este o decizie a autorităţii tutelare, luată în considerarea intereselor sale de organ de reglementare şi politică industrială şi nu a intereselor ………, s-au încălcat disp. art. 4 din OUG nr. 109/2011 care interzice ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea întreprinderii publice.

Că, Hotărârea AGEA …….. nr. 2/25.02.2014 nu reprezintă decât implementarea programului politic al …………., o operaţiune impusă societăţii prin abuzul săvârşit de acţionarul majoritar care, profitând de dubla sa calitate, autoritate administrativă şi acţionar majoritar, s-a folosit de calitatea de acţionar în ………. pentru a-şi îndeplini angajamentele politice, cu ignorarea intereselor societăţii şi ale acţionarului minoritar ……………..

Proiectul este doar o directivă din partea statului în calitate de autoritate administrativă şi nu o propunere propriu-zisă, fundamentată a statului, în calitatea sa de acţionar majoritar al …………..

Că, nu există o independenţă decizională reală a societăţii controlate de stat faţă de organele de reglementare şi decizie guvernamentală şi în fapt, aceasta societate nu este decât un instrument prin care statul îndeplineşte politica sa.

Susţine reclamanta că obligaţia statului de a asigura respectarea principiului non-ingerinţei autorităţii tutelare în activitatea întreprinderilor publice a fost reafirmată în mod expres şi prin Scrisoarea de intenţie transmisă de ……….. la data de 5 martie 2014, în acest document oficial se subliniază importanţa asigurării transparenţei operaţiunilor efectuate de întreprinderile publice şi îmbunătăţirea performanţelor acestora.

………….. i s-a cerut să dea aceste garanţii, susţine reclamanta, tocmai pentru că s-a constatat că în fapt, acesta nu asigură independenţa decizională reală a societăţilor pe care le controlează faţă de organele de reglementare şi decizie guvernamentală.

Arată reclamanta că procedura constatării de către instanţele naţionale a încălcării obligaţiei de notificare a ajutorului de stat către …………. presupune o analiză sumară a condiţiilor ajutorului de stat, instanţa naţională nu se va pronunţa cu privire la compatibilitatea acestei măsuri cu piaţa internă de energie electrică şi nici măsura în care este afectată concurenţa, ci doar va verifica aparenţa îndeplinirii condiţiilor :

- existenţa unor resurse publice - suma de 8.900.000 lei va fi plătită din patrimoniul ……….., societate cu capital majoritar de stat;

- selectivitatea măsurii - beneficiarii sunt doar producătorii de energie eoliană;

- avantajele economice create beneficiarilor - se realizează o hidrocentrală pentru sprijinirea producătorilor de energie eoliană, în vederea asigurării condiţiilor pentru instalarea de capacităţi de producţie suplimentară pentru energia eoliană;

- condiţia afectării concurenţei - poziţia producătorilor de energie eoliană este întărită pe piaţa de energie electrică, aceştia beneficiind de o infrastructură creată în avantajul lor exclusiv, în lipsa căreia ar fi trebuit să suporte o investiţie în valoare de 1,164 miliarde euro.

Referitor la susţinerea nefondată a pârâtei ....................în sensul că „reclamanta ………. nu a făcut dovada că este o persoană vătămată ca să poată invoca sau să aibă protecţia prevederilor invocate prin art. 108 alin. (3) din TFUE", reclamanta susţine că art. 108 alin. 3 nu face nicio referire la dreptul persoanei vătămate de a invoca nelegalitatea ajutorului de stat decurgând din lipsa notificării sale către ………….; că, fiind vorba de o acţiune în constatarea nulităţii absolute, persoana interesată să invoce nulitatea absolută trebuie să-şi dovedească interesul în condiţiile dreptului comun iar reclamanta, în calitate de acţionar al ………….., ar fi îndreptăţită să solicite constatarea nulităţii absolute a unui act încheiat de societate cu încălcarea dispoziţiilor europene imperative care reglementează ajutorul de stat;

Deci, arată reclamanta, normele interne nu pot limita calitatea procesuală doar la concurenţii beneficiarului, terţii care nu sunt afectaţi de denaturarea concurenţei care rezultă din măsura de ajutor de stat pot avea un interes suficient de o natură diferită după cum s-a admis în cazurile privind fiscalitatea, pentru a introduce acţiunea în faţa unei instanţe naţionale.

În cuprinsul cererii de chemare în judecată, reclamanta a arătat că la dispoziţia ………….. nu a fost pus niciun document din care să rezulte date despre interesul şi motivul, respectiv oportunitatea şi profitabilitatea participării ....................la majorarea capitalului social al societăţii ....................S.A, solicitările au fost făcute prin adresa nr. 239/20.02.2014 care, alături de celelalte solicitări, arată diligenta depusă de reclamantă în obţinerea informaţiilor.

……… a furnizat documente de sinteză privind proiectul hidrocentralei ………….  însă aceste documente nu fac decât să prezinte generalităţi legate de proiect şi nu date concrete privind interesul, oportunitatea şi profitabilitatea pentru …………..

Cu privire la susţinerile pârâtei ……… legate de publicarea documentelor pe site-ul societăţii, reclamanta consideră aceste apărări irelevante deoarece materialele pe care pârâta susţine că le-a publicat pe pagina de internet sunt aceleaşi cu cele pe care le-a comunicat prin adresa nr. 354/10.02.2014, şi de fapt, nici pe site-ul societăţii nu au fost publicate materiale din care să rezulte interesul ....................în participarea la majorarea capitalului social al societăţii ....................S.A., date despre oportunitatea şi profitabilitatea acestei participări.

Argumentele aduse de pârâta ....................în combaterea susţinerii acesteia în sensul că hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 are o cauză ilicită pornesc de la o greşită înţelegere a motivelor invocate de ………….., prin cererea de chemare în judecată reclamanta a susţinut că, prin aprobarea participării ....................la majorarea capitalului social al societăţii ....................SA. cu un aport de 8.900.000 lei, se încalcă scopul lucrativ al societăţilor prin aceea că ....................îşi asumă obligaţii fără a primi o contraprestaţie, ştiind (sau trebuind să ştie) că nu sunt date care să arate că va obţine un corespondent lucrativ echivalent sau ignorând cu ştiinţă faptul că nu există informaţii suficiente care să susţină existenţa unui corespondent lucrativ echivalent, ceea ce echivalează cu acceptarea unei pierderi decurgând din acest act.

 Că, societatea la capitalul căreia ....................va aduce un aport de 8.900.000 lei, este o societate de proiect, o „societate vehicul", care nu desfăşoară în acest moment nicio activitate şi care nu poate fi considerată o societate propriu-zisă funcţională, ....................S.A. poate fi asimilată, din punct de vedere al aportului pe care îl va aduce …………., unui contract în temeiul căreia pârâta este obligată să plătească o sumă de bani în schimbul căreia nu se întrevede nicio contraprestaţie în favoarea sa.

 În speţă, arată reclamanta, lipsa informaţiilor suficiente cu privire la proiectul care a făcut obiectul hotărârii AGEA nu conduce doar la caracterul ilicit al cauzei, ci chiar la lipsa cauzei, nefiind posibilă identificarea motivului determinant şi a obiectivului urmărit la adoptarea hotărârii, aceasta nu solicită instanţei să constate că proiectul este sau nu profitabil, fapt ce are legătură cu oportunitatea hotărârii aprobate ci că informaţiile existente cu privire la proiect sunt insuficiente, neactualizate, subiective şi contradictorii şi nu fundamentează rentabilitatea proiectului hidrocentralei ………….., fapt cunoscut şi ignorat ştiinţă de către acţionarul majoritar, ceea ce conduce la concluzia că hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 are o cauză ilicită.

 În urma analizei desfăşurate între 5-13 mai 2014, s-a constatat că nu există nicio concluzie privind fezabilitatea sau nefezabilitatea proiectului deşi au fost cheltuiţi până acum 15,6 milioane de lei (fără TVA) pe studii de fezabilitate, arată reclamanta,  studiul de mai sus confirmă faptul că ....................va plăti o sumă de bani pentru un proiect incert, despre care nu se cunoaşte nici la acest moment (deşi a fost iniţiat acum mai bine de 30 de ani) dacă este rentabil, dimpotrivă, datele existente sunt în sensul că acest proiect nu este rentabil.

În ceea ce priveşte susţinerea pârâtei ....................în sensul că „plata acţiunilor emise în schimbul aportului în numerar se va realiza în conformitate cu prevederile art. 220 din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu modificările şi completările ulterioare şi având în vedere graficul mai sus menţionat, astfel încât ………….. să nu fie prejudiciată", reclamanta face următoarele precizări:

 - actul prejudiciabil pentru societate şi care determină cauza ilicită a hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 nu este doar operaţiunea efectivă a plăţii, ci însăşi aprobarea subscrierii acţiunilor, deoarece, potrivit art. 220 din Legea societăţilor, persoana care s-a obligat să subscrie acţiuni este obligată să plătească sumele aferente aportului în numerar, în proporţie de cel puţin 30% la data subscrierii şi restul în termen de cel mult 3 ani;

- indiferent de graficul de plăţi ce va fi agreat cu societatea de proiect, ....................va plăti în orice caz cei 8.900.000 lei (cel puţin 30% chiar la subscriere şi restul în maxim 3 ani), pentru că există hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 prin care s-a aprobat decizia de subscriere, fără să existe un corespondent lucrativ echivalent;

- prin plată se pune în aplicare decizia prejudiciabilă, respectiv aprobarea participării la majorarea capitalului social al societăţii ....................S.A. printr-un aport de 8.900.000 lei, astfel că nelegalitatea deciziei de aprobare a subscrierii atrage drept consecinţă şi nelegalitatea plăţii, oricare ar fi graficul acesteia de realizare.

Arată în continuare reclamanta  că Hotărârea AGEA nr. 2 din 25.02.2014 a fost adoptată cu votul exclusiv al acţionarului majoritar statul Român prin ....................- …………, acţionar ce deţine doar 78,5% din capitalul social al ……………, aceasta nu a fost prezentă, încălcându-se astfel condiţiile speciale privind cvorumul şi drepturile de vot prevăzute în Actul constitutiv.

 Că, Societatea de proiect ....................SA. îi are în prezent ca acţionari pe ……….. şi ………., ambele deţinute integral de stat iar în urma majorării capitalului social, va avea ca acţionari tot societăţi deţinute de statul român ……….. şi …………….

....................va deţine astfel un control asupra ....................S.A., prin intermediul acţionarului majoritar statul român, care controlează toate societăţile ce vor deţine calitatea de acţionar al companiei de proiect, situaţie în care devin aplicabile dispoziţiile art. 15.3 lit. b) din Actul constitutiv al ....................care impun o condiţie specială privind cvorumul şi drepturile de vot în cazul adoptării unei hotărâri prin care sunt finanţate societăţile asupra cărora ....................deţine controlul.

În dovedirea celor precizate, s-a depus la dosar de către reclamanta …………. OPIS al documentelor ataşate răspunsului la întâmpinare (pag. 56-94 VOL II dosar):

 - Anexa nr. 25, Scrisoarea de intenţie din 5.03.2014 transmisă de ……………. (extras - Capitolul „Reformele din sectorul energiei şi transporturilor"),

- Anexa nr. 26: Comunicatul de presă din data de 5.05.2014 emis de ………….. privind analiza Corpului de control referitoare la cheltuielile făcute pentru proiectul ……………..

- Comunicatul de presă din data de 13.05.2014 emis de …………. privind rezultatele analizei efectuate de Corpul de control referitoare la proiectul …………..

- Anexa nr. 27:

- Articol de presă - „……… «arată pisica» …….: centralele în pompaj fac pierderi. ……….. nu rentează" publicat pe vvww.economica.net la data de 14.05.2014

- Articol de presă - „Vor porni 5 hidrocentrale cu acumulare prin pompaj pe Olt. De ce nu este rentabil proiectul ………" publicat pe www.economica.net la data de 4.04.2014

- Anexa nr. 28:

- Actul constitutiv al ………... (extras)

- Anexa nr. 29:

În şedinţa publică din 10.06.2014, reclamantul a solicitat prin Note de şedinţă încuviinţarea probatoriilor, respectiv proba cu înscrisuri şi proba cu expertiză, tribunalul apreciind cererea de probatorii întemeiată, potrivit art. 258 C.pr.civilă,  a încuviinţat proba cu înscrisuri şi a pus în vedere reprezentantului pârâtului ca până la următorul termen să depună la dosar înscrisurile menţionate de reclamant în Notele de şedinţă ce le-au fost comunicate la termenul de astăzi.

S-a prorogat discutarea probei cu expertiză la un alt termen după depunerea înscrisurilor de către pârât.

La data de 23.06.2014, reclamantul a depus la dosar o cerere precizatoare în legătură cu nota de probe pe care aceasta a depus-o la termenul din 10.06.2014, privind autorităţile, respectiv societăţile emitente sau în păstrarea cărora s-ar putea afla înscrisurile solicitate, arătând că solicită  a se depune la dosar,

a) Memorandumul cu tema „Realizarea obiectivului de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………." din 27 martie 2013 - emis de ………. şi aprobat de ………….., acest înscris este menţionat la pagina 2 din Memorandumul cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ……….." din 14.10.2013 şi aprobat de ………. la data de 16.10.2013, depus de reclamantă în extras la dosarul cauzei (Anexa nr. 11 la cererea de chemare în judecată).

b) Memorandumul cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică de Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………" aprobat în şedinţa ……… din 4 septembrie 2013 - emis de …………. şi aprobat de ………….., acest înscris este menţionat la paginile 3 şi 4 din Memorandumul cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………….." din 14.10.2013 şi aprobat de ……………. la data de 16.10.2013, depus de reclamantă în extras la dosarul cauzei (Anexa nr. 11 la cererea de chemare în judecată).

c) Memorandumul cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) …………." din 14.10.2013, aprobat în cadrul şedinţei ……….. din data de 16.10.2013 (versiunea integrală) - emis de …………. şi aprobat de …………., se află la una din instituţiile, ....................şi ………. în vederea transmiterii documentului.

d) Documentaţia de licitaţie pentru selectarea investitorilor, întocmită în decembrie 2012 de …………….., arată reclamanta că se află atât în posesia ....................cât şi a …………..

e) Caietul de sarcini şi studiul de fezabilitate realizat de …………… se află tot la cele două entităţi.

f) Ordinele ……….. nr. 2906/27.12.2010, nr. 1646/2012 şi nr. 2518/2012 prin care a fost modificat/completat ……….. nr. 1572/2007, nu au fost publicate în M.Of. şi solicită reclamanta ca ....................să le depună la dosar.

g) Studiul de fezabilitate realizat de ………….., în perioada 1999-2000, este considerat ca fiind important pentru dezlegarea litigiului, potrivit informaţiilor publice disponibile pe site-ul societăţii ....................SA. ISPH a actualizat studiul de fezabilitate privind hidrocentrala …………. în anul 2014 .

h) Devizul general privind racordarea la Sistemul Energetic Naţional a hidrocentralei ………, Acest înscris, arată reclamanta, este menţionat la pagina 2 din Memorandumul din 29.03.2009 având ca temă „Realizarea obiectivului de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………." emis de ....................şi aprobat de ………. (depus de subscrisa la dosarul cauzei în Anexa nr. 8 la cererea de chemare în judecată), el aflându-se atât la …………….

i) orice alt document privind proiectul Centrala Hidroelectrică cu acumulare prin pompaj ……….., respectiv :

- toată corespondenţa transmisă între - ....................şi conducerea ....................privind proiectul hidrocentrala ………….. (adresele de însoţire, documentele anexate, dovada transmiterii),

- toate studiile de fezabilitate realizate până în prezent cu privire la acest proiect, aceste documente ar trebui să se afle în posesia societăţii de proiect ....................S.A., …………. în calitate de autorităţi iniţiatoare ale proiectului.

În concluzie, a solicitat ca instanţa să emită adrese către toate autorităţile menţionate - ….., ....................şi ……….., în vederea depunerii înscrisurilor enumerate precum şi a oricăror înscrisuri referitoare la proiect, solicită să se pună în vedere şi ....................să depună înscrisurile menţionate, deoarece în calitate de societate care a hotărât să investească în cele două proiecte, ar trebui să se afle în posesia tuturor documentelor relevante la care am făcut referire mai sus.

 În şedinţa publică din 2.09.2014, Tribunalul, faţă de cererea precizatoare depusă la dosar de reclamantul …………… la 23.06.2014, de înscrisurile depuse de pârât la 25.08.2014 şi actele existente la dosar, apreciază că se impune a se solicita pârâtului ……….. să depună la dosar documentele ce au stat la baza Hotărârii AGEA nr. 2 din 25.02.2014, documentele ce au fost înaintate cu adresa nr. 2624 din 6.02.2014 către pârâtă, copie după adresa nr. 239/20.12.2012, a se comunica dacă pârâtul a emis adresă către societatea de proiect pentru elaborarea graficului şi a analizei, conform art. 1 din Hotărârea AGEA nr. 2 .

 De asemenea a dispus a se solicita de la ……….. în copie conformă cu originalul : Memorandumul cu tema ”Realizarea obiectivului de investiţii Centrala Hidroelectrică de Acumulare prin Pompaj ………….. din 27.03.2013, Memorandumul cu tema” Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică de Acumulare prin Pompaj …………. din 4.09.2013, Memorandumul cu aceeaşi temă din 14.10.2013 aprobat în cadrul şedinţei ………. din 16.10.2013, devizul general privind racordarea la Sistemul Energetic Naţional a Hidrocentralei ………….; de la ....................să se înainteze Ordinele nr. 2906 din 27.12.2010, nr. 1646/2012 şi nr. 2518/2012 prin care a fost modificat/completat Ordinul nr. 1572/2007.

Tribunalul a dispus ca societatea de proiect SC ....................SA, să înainteze documentaţia de licitaţie pentru selectarea investitorilor din decembrie 2012, întocmită de Consorţiul ….., caietul de sarcini şi studiul de fezabilitate realizate de acelaşi Consorţiu, studiul de fezabilitate realizat de ………. în perioada 1999-2000, corespondenţa transmisă între ………. şi ....................SA privind proiectul ………….., documente din care să rezulte costurile studiilor realizate cu privire la proiect, precum şi costul noilor studii ce urmează a fi efectuate şi de asemenea să înainteze şi Memorandumul privind hidrocentrala ………….. aprobat de ……….. la 31.07.2014 şi studiul de fezabilitate actualizat de ……………. în anul 2014.

S-a prorogat discutarea probei cu expertiză la un alt termen după depunerea înscrisurilor ce vor fi solicitate.

La data de 25.08.2014, SC ....................SA a depus la dosar cu adresa nr. 26712/22.08.2014, procesul verbal al şedinţei din 31.01.2014, Memorandumul din 14.10.2014, privind Obiectivul de Investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj CHEAP ………., studiul de fezabilitate Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj CHEAP ……….., din 2014.

 La data de 17.09.2014, …………. a depus la dosar adresele emise de ………….cu nr. 100044/9.01.2014, cu nr. 150118/16.01.2014, Memorandumul din 14.10.2013, Hotărârea AGEA nr. 1/12.12.2013 a societăţii ....................SA - Companie de Proiect, Acordul Acţionarilor ....................SA, Actul Constitutiv al societăţii ....................SA, Studiul de fezabilitate Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj CHEAP ……….., Nota de fundamentare a ………, nr.183/22.01.2014, Adresa nr. 2/25.02.2014 trimisă către ....................SA.

 La data de 19.09.2014, …………., comunică la dosar adresa 252/16.09.2014, arătând că este o societate de proiect ce are ca scop dezvoltarea, finanţarea, proiectarea, construcţia, deţinerea, exploatarea şi mentenanţa obiectivului de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj CHEAP …………., care este un obiectiv prioritar al strategiei pe termen scurt şi mediu de dezvoltare a sistemului energetic, prevăzut în Strategia energetică a României pentru perioada 2007/2020, în programul politic de guvernare pentru perioada 2013-2016.

Că, nu deţine documentele de licitaţie pentru selectarea investitorilor din decembrie 2012, nici Studiul de fezabilitate realizat de ……….. în perioada 1999-2000, nu deţine informaţia cu privire la costurile proiectului, al studiilor noi, memorandumul din 31.07.2014 şi studiul de fezabilitate din 2014 nu au caracter public şi pot fi comunicate doar dacă se asigură caracterul lor confidenţial, ele fac parte din documentaţia care este consultată în camera de data contra cost.

 La data de 23.09.2014, ....................a comunicat la dosar Ordinele cu nr. 2906/2010, 1646/2012, 2518/2012 iar la data de 25.09.2014, ……………. comunică la dosar memorandumurile cu tema, Obiectivul de Investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj CHEAP ………….., din 27.03.2013, 4.09.2013, 16.09.2013, arătând că devizul general privind racordarea la SEN a Hidrocentralei ……….. nu se află în posesia sa ci la societatea ....................SA.

……….., cu adresa nr. 20/14.500/21.10.2014, primită la 22.10.2014, depune la dosar Memorandumul cu tema Aprobarea principiilor pe baza cărora va fi elaborată şi desfăşurată procedura d e selecţie a unui investitor pentru realizarea proiectului Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj CHEAP …………., aprobat în şedinţa de guvern din 31.07.2014.

 La data de 27.10.2014, prin mail, se primeşte la dosar din partea ………….., adresa nr. 11747/24.10.2014, prin care comunică faptul că documentaţia de licitaţie pentru selectarea investitorilor din decembrie 2012, întocmită de Consorţiul ……….., nu se află în posesia sa ci a societăţii …………. depunând la dosar doar contractul de prestări servicii nr. 94/25.08.2010, încheiat între aceasta şi …………. SRL, ca reprezentant al acestui consorţiu.

…………., la data de 27.11.2014, depune la dosar cu adresa 140470/25.11.2014, Ordinul …………. nr. 2906/27.12.2010 cu anexa şi cel cu nr. 1646/28.08.2012, cu anexa precum şi ordinul cu nr. 2518/19.11.2012.-

 La termenul din 9.12.2014, apărătorul reclamantului a arată că, pe rolul Tribunalului Bucureşti a fost înregistrată  la 19.03.2014 sub nr. 9471/3/2014, o cerere formulată de …………. împotriva pârâtei …………….., pentru constatarea nulităţii absolute a hotărârii AGEA nr. 5/28.02.2014, solicitând conexarea prezentului dosar la dosarul nr. 9471/3/2014 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti, fiind prima instanţă sesizată şi fiind îndeplinite condiţiile de conexitate.

Prin încheierea de şedinţă din 9.12.2014, Tribunalul respinge cererea  formulată de reclamantul …………., ca nefondată,  cu motivarea că în dosarul nr. 9471/3/2014, reclamantul ………… a chemat în judecată pe pârâta ……………… pentru constatarea nulităţii absolute a hotărârii AGEA nr. 5/28.02.2014, iar în dosarul de faţă .... aflat pe rolul Tribunalului Gorj reclamantul …………. a chemat în judecată pe pârâtul …………….

Potrivit disp. art.139 C.pr.civilă pentru asigurarea unei bune judecăţi, în primă instanţă este posibilă conexarea mai multor procese în care sunt aceleaşi părţi sau chiar împreună cu alte părţi şi al căror obiect şi cauză au între ele o strânsă legătură, excepţia conexităţii putând fi invocată de părţi sau din oficiu cel mai târziu la primul termen de judecată înaintea instanţei ulterior sesizate ori, la Tribunalul Gorj, instanţa ulterior sesizată de reclamant, primul termen de judecată al prezentului dosar a fost la 10.06.2014, iar reclamantul nu a invocat până la termenul din 9.12.2014 excepţia de conexitate. Faţă de aceste considerente, nefiind îndeplinite condiţiile prev. de art. 139 C.pr.civilă privind conexitatea, s-a respins cererea ca nefondată.

La termenul din 20.01.2015, reclamantul prin apărător a depus la dosar în copii conforme cu originalul: Studiul de fezabilitate Centrala Hidroelectrică cu acumulare prin pompaj din martie 2014 elaborat de ISPH şi Aviz nr. 48 din 20.06.2014 privind actualizarea studiului de fezabilitate – Centrala Hidroelectrică cu acumulare prin pompaj ………., emis de Consiliul Tehnic Economic ………….., solicitând încuviinţarea probei cu expertiză, probă ce a fost prorogată după depunerea tuturor înscrisurilor la dosar.

Faţă de proba cu expertiză solicitată de reclamant, Tribunalul, având în vedere toate înscrisurile depuse la dosar, a  apreciat că sunt suficiente probe administrate în cauză, acestea fiind îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a litigiului şi nu se mai impune şi efectuarea unei expertize, motiv pentru care a respins cererea ca nefiind concludentă şi utilă în soluţionarea cauzei.

Părţile au depus la dosar concluzii scrise:

Reclamantul ……….., în susţinerea argumentelor expuse în cererea de chemare în judecată, a răspunsului la întâmpinare şi a concluziilor orale formulate la termenul de judecată din data de 17.02.2015, a solicitat prin concluziile scrise, în principal, să se constatate nulitatea absolută a Hotărârii AGEA ....................SA şi în subsidiar, să se anuleze Hotărârea atacată.

În concluziile scrise a arătat că, prin Hotărârea atacată, adoptată cu votul exclusiv al acţionarului majoritar - ………, AGEA a aprobat participarea ....................ia proiectul Hidrocentralei ……….., prin majorarea capitalului social al societăţii de proiect, ………, hidrocentrala în care s-a investit pe această cale va funcţiona ca un „consumator tampon" ce furnizează servicii de sistem constând în consumul energiei în surplus din sistem, livrată de producătorii de energie eoliană şi fotovoltaică, aceste două categorii de producători sunt beneficiarii direcţi ai proiectului astfel cum reiese din Memorandumul aprobat în cadrul şedinţei ………..din data de 16.10.2013 cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………." („Memorandumul 2013").

 Că, o serie de împrejurări esenţiale legate de proiect sunt încă incerte sau insuficient pregătite de autorităţile competente, AGEA ....................a aprobat participarea societăţii la acest proiect prin subscrierea unui număr de 89.000 acţiuni nou emise de aceasta cu valoarea nominală de 100 de lei,  hotărârea astfel adoptată este nulă pentru următoarele motive de formă şi de fond :

- încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la publicitatea şi conţinutul convocatorului AGEA;

- cauză ilicită, hotărârea atacată reprezentând un act arbitrar, contrar scopului lucrativ al societăţilor comerciale, prin aceea că a fost adoptat în lipsa oricăror informaţii adecvate despre potenţialul benefic pentru societate;

 Susţine reclamanta că hotărârea atacată este anulabilă pentru încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la publicitatea şi conţinutul convocatorului, sancţiunea nerespectării dispoziţiilor art. 40-42 din OUG nr. 109/2011 este nulitatea relativă, în speţă aceasta intervenind pentru încălcarea dispoziţiilor art. 41 alin. 1 şi art. 42 din OUG nr. 109/2011 coroborate cu dispoziţiile art. 45 alin. (1), (5) şi (6) din acelaşi act normativ.

 Că, în speţă, ....................nu şi-a îndeplinit obligaţia de a publica pe site-ul societăţii convocatorul şi materialele informative care urmau a fi prezentate acţionarilor la adunare, această conduită atrăgând anularea hotărârii, potrivit dispoziţiilor art. 43 din OUG nr. 109/2011.

In al doilea rând, conform dispoziţiilor art 42 din OUG nr. 109/2011, societatea are obligaţia de a descrie în convocator în mod precis procedurile de vot pentru fiecare dintre modalităţile prevăzute de ordonanţă însă, convocatorul AGEA ....................din data de 25.02.2014 nu conţine nicio menţiune privind comunicarea procurii pe cale electronică, încălcându-se, astfel, dispoziţiile art. 42 coroborate cu cele ale art 45 alin. (1) din OUG nr, 109/2011 şi nu prevede modalitatea de vot prin mijloace electronice şi descrierea acesteia (de fapt, o baza care sa permită votul electronic lipsind cu totul), încălcându-se, astfel, dispoziţiile art. 42 coroborate cu cele ale art. 45 alin, (5) şi (6) din OUG nr. 109/2011.

Pe fond, reclamanta susţine că  primul motiv de nelegalitate a hotărârii atacate vizează constituirea unui ajutor de stat, cu încălcarea normelor europene, conform dispoziţiilor art. 107 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene („TFUE"), „sunt incompatibile cu piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre".

Arată că ajutoarele de stat pot fi compatibile sau incompatibile cu piaţa internă,  o astfel de calificare este de competenţa exclusivă a Comisiei Europene, aceasta fiind informată de acordarea ajutoarelor de stat prin intermediul notificărilor - sub forma unui simplu formular - realizate de Statele membre, potrivit dispoziţiilor art. 108 alin. (3) din TFUE, „Comisia este informată în timp util pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmăresc să instituie sau să modifice ajutoarele. (...) înainte de pronunţarea unei decizii finale, statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate".

Reclamanta arată că dispoziţia europeană este de directă aplicare în dreptul intern şi poate fi invocată în faţa instanţei naţionale de orice persoană vătămată, ea instituie o obligaţie în sarcina statelor membre, în sensul că acestea nu pot pune în aplicare măsuri de ajutor de stat fără aprobarea prealabilă a Comisiei,  instituie şi un control preventiv asupra proiectelor noi de ajutoare de stat. Susţine reclamanta că în speţă sunt întrunite condiţiile care pun în evidenţă ajutorul de stat :

- să fie utilizate resurse de stat;

- măsura adoptată să fi creat un avantaj economic beneficiarilor ajutorului de stat;

- măsura să fi fost selectivă.

Existenţa ajutorului de stat trebuie constatată în primul rând de state, cele care acordă ajutorul şi care au obligaţia de a notifica orice ajutor de stat Comisiei, deoarece aceasta este singura autoritate competentă să verifice cea de-a patra condiţie - compatibilitatea ajutorului cu concurenţa, un ajutor de stat care nu a fost notificat Comisiei este calificat drept ajutor de stat ilegal.

Unul dintre aceste mecanisme se realizează prin intermediul instanţei naţionale, căreia i s-a conferit dreptul de anula, la cererea persoanelor interesate, actele prin care statele au acordat ajutoare de stat fără să le notifice Comisiei, judecătorul naţional va verifica doar îndeplinirea primelor trei condiţii - deci existenţa ajutorului de stat - şi dacă acesta a fost sau nu notificat Comisiei, instanţa nu se substituie Comisiei şi nu analizează compatibilitatea ajutorului cu concurenţa.

Că, în situaţia  în care constată că măsura este ajutor de stat şi că nu a fost notificată, instanţa naţională anulează actul prin care a fost acordat, statul poate reface actul cu îndeplinirea condiţiei notificării Comisiei, caz în care competenţa judecătorului naţional încetează, revenind Comisiei dreptul de a verifica atât condiţiile ajutorului de stat cât şi, desigur, compatibilitatea acestuia.

Astfel, CJUE a statuat că punerea în aplicare a sistemului de control preventiv stabilit prin dispoziţiile art. 108 alin. (3) din TFUE, „revine, pe de o parte, în sarcina Comisiei şi pe de altă parte, în sarcina instanţelor naţionale, rolurile lor respective fiind complementare".

 Reclamanta învederează că până la adoptarea unei decizii finale de către Comisie, „în timp ce aprecierea compatibilităţii unor măsuri de ajutor cu piaţa comuna este de competenţa exclusivă a Comisiei, care acţionează sub controlul instanţelor Uniunii, instanţele naţionale asigură protecţia drepturilor justiţiabililor în raport cu o încălcare eventuala de către autorităţile de stata interdicţiei prevăzute la articolul 108 alineatul (3) TFUE".

 Că, în timp ce rolul principal al Comisiei constă în examinarea compatibilităţii cu piaţa comună a măsurilor de ajutor propuse în baza criteriilor prevăzute la articolul 107 alin. (2)'şi (3) TFUE, rolul instanţelor naţionale este acela de a verifica, în prealabil, dacă măsura în cauză reprezintă ajutor de stat, iar, apoi, de a constata dacă măsura a fost notificată şi aprobată de către Comisie înainte de acordarea ajutorului, respectiv de plata acestuia.

În speţă, arată reclamanta, măsura adoptată de statul român reprezintă un ajutor de stat, fiind îndeplinite condiţiile în acest sens, respectiv :

1) au fost utilizate resurse de stat, întrucât aporturile la majorarea capitalului social al ....................provin de la societăţi precum ....................SA, cu capital majoritar de stat, orice investiţie gestionată de o astfel de întreprindere fiind considerată o resursă publică, astfel cum reiese din jurisprudenţa constantă şi obligatorie a CJUE;

 2) măsura adoptată a creat un avantaj economic beneficiarilor ajutorului de stat, producătorii de energie eoliană şi fotovoltaică dobândind, astfel, avantajul instalării de capacităţi de producţie suplimentară şi posibilitatea de a vinde energia suplimentară pe piaţa concurenţială ca urmare a puterii nou instalate.

 Mai mult decât atât, niciunul dintre producătorii care beneficiază în mod direct de serviciile Hidrocentralei ……… nu oferă vreo contraprestaţie pentru beneficiile primite, ei nefiind nici măcar luaţi în considerare de către Guvern pentru a participa la subscrierea de acţiuni în vederea majorării capitalului social al ………….;

 3) măsura adoptată a fost selectivă, favorizând doar anumite întreprinderi sau producţia anumitor bunuri, respectiv favorizând producătorii de energie eoliană şi fotovoltaică şi producerea energiei eolienie şi solare; măsura adoptată nu a fost notificată şi aprobată de către Comisie, ....................nedovedind acest fapt.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate de fond a Hotărârii atacate vizează cauza ilicită a acesteia, capacitatea societăţilor este limitată la încheierea de acte lucrative, orientate spre obţinerea de profit, scopul lucrativ al societăţii nu trebuie să existe doar la constituirea acesteia, ci trebuie menţinut pe întreg parcursul societăţii.

Sunt acte contrare scopului societăţii nu numai acelea făcute cu intenţia de a gratifica, ci toate actele în legătură cu care societatea sau asociaţii au sau ar trebui să aibă, încă de la încheierea lor, un dubiu că vor aduce beneficii societăţii ori, cu atât mai mult, prevăd sau ar trebui să prevadă că sunt cauzatoare de prejudicii.

Reclamanta consideră că, aprobarea unui act fără o analiză a rentabilităţii sale, fără informaţii adecvate sau date suficiente, este contrară scopului lucrativ al societăţii pentru că societatea îşi asumă în aceste condiţii un risc economic fără a şti daca va obţine un corespondent lucrativ echivalent sau nu, ceea ce echivalează cu acceptarea unei potenţiale pierderi decurgând din acel act, instanţa ar trebui să verifice daca un examen de oportunitate a fost făcut şi pe ce bază, în lipsa acestuia actul fiind arbitrar.

 Reclamanta susţine că Hotărârea atacată este un act arbitrar, în speţă, procedura instituită prin Ordine IPP a fost încălcată, astfel cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză, ea a fost adoptată în lipsa oricăror date sau informaţii adecvate şi suficiente, încalcă Ordinele IPP.

În conformitate cu procedura instaurată prin Ordinele IPP, procedura de constituire a companiilor de proiect presupunea, în esenţă, următorii paşi:

- conducerea executivă a societăţii iniţia realizarea unui astfel de proiect prin supunerea spre avizare în Consiliul de Administraţie al Societăţii, şi aprobare în AGA a (i) elementelor de fezabilitate preliminare care să susţină oportunitatea acţiunii de realizare a proiectului, (ii) a propunerii privind participarea societăţii în cadrul proiectului şi (iii) a oricăror alte angajamente pe care societatea considera necesar să şi le asume pentru finalizarea cu succes a proiectului;

- se numea o comisie de negociere pentru atragerea investitorului privat şi avizarea caietul de sarcini realizat de societatea din portofoliul MEC;

- comisia de negociere selecta investitorul şi supunea această decizie aprobării consiliului de administraţie şi AGA societăţilor din portofoliul MEC;

- investitorul privat angaja, pe costuri, propni, un consultant independent pentru realizarea studiului de fezabilitate (definit în cuprinsul Ordinelor IPP ca fiind studiul ce va include analiza tehnică, economică, comercială, juridică şi financiară detaliată care să susţină fezabilitatea proiectului);

- în baza mandatului acordat de consiliul de administraţie al societăţii din portofoliul MEC şi a aprobării adunării generale a acţionarilor, comisia de negociere negocia cu investitorul acordul acţionarilor şi actul constitutiv al companiei de proiect de tip IPP;

- se parcurgeau etapele legale de înfiinţare a societăţii de proiect, după semnarea acordului acţionarilor şi a actului constitutiv, astfel cum acestea au fost convenite împreună cu. investitorul privat.

Susţine reclamanta că, în speţă, niciuna dintre aceste etape nu a fost respectată, întrucât, astfel cum reiese din probatoriul administrat în cauză, în cazul proiectului Hidrocentralei ………..:

-  în luna noiembrie 2013 a fost înfiinţată societatea de proiect ……….;

- în data de 16.01.2014, Statul român - prin ....................a transmis Adresa nr. 150112 prin care a solicitat convocarea AGEA ....................în vederea aprobării participării societăţii la proiectul Hidrocentralei …..prin majorarea capitalului social al ……..;

- în data de 20.01.2014 Directoratul societăţii ....................a convocat AGEA;

- în şedinţa din data de 31.01.2014, Directoratul societăţii ....................a avizat participarea ....................la majorarea capitalului social la ………, în baza Notei de fundamentare nr. 283/22.01.2014;

- la data de 25.02.2014 a fost adoptată Hotărârea atacată, ....................participând la majorarea capitalului social al societăţii de proiect deşi Ordinele IPP prevedeau că exclusiv investitorul aducea aport în numerar, fiind de datoria acestuia să asigure sursele financiare pentru realizarea proiectului;

- în luna martie 2014, aşadar ulterior adoptării Hotărârii atacate, a fost actualizat studiul 1SPH din anul 2008;

- în data de 30.01.2015, la 1 an de la momentul aprobării participării ....................la proiect, a fost atins termenul limită pentru depunerea ofertelor preliminare şi neangajante de către investitorii interesaţi în a participa la dezvoltarea proiectului Hidrocentralei Tarniţa, acestea fiind în prezent în curs de analizare.

Raportat la toate aceste motive, respectiv nerespectarea etapelor stabilite prin intermediul Ordinelor IPP în scopul obţinerii informaţiilor adecvate şi a demarării proiectelor noi de energie în baza acestora, Hotărârea atacată este nulă, cauza sa ilicită fiind evidentă.

Se invocă de către reclamantă şi faptul că adoptarea Hotărârii atacate s-a făcut în lipsa oricăror date suficiente sau informaţii adecvate, nici în prezent nu există date clare ce ar putea fundamenta o analiză de profitabilitate a Proiectului Hidrocentralei …….., date fiind informaţiile insuficiente, contradictorii şi chiar pesimiste cu privire la rentabilitatea proiectului Hidrocentralei ……….., disponibile la data adoptării Hotărârii atacate, aprobarea participării ....................la acest proiect este un act contrar scopului lucrativ al societăţii.

Chiar şi în eventualitatea în care proiectul Hidrocentralei ………. s-ar dovedi necesar SEN, nu există niciun studiu sau nota de fundamentare cu privire la profitul pe care ....................l-ar obţine ca urmare a investirii în Hidrocentrala …….. Dimpotrivă, estimările actuale sunt în sensul că ....................va pierde prin investiţia în acest proiect, între altele, prin faptul că îşi creează un concurent care îi va diminua câştigurile obţinute pe piaţa serviciilor tehnologice de sistem15.

Deci, caracterul ilicit al cauzei Hotărârii atacate rezultă din încălcarea obligaţiei societăţilor de a încheia doar acte lucrative orientate spre obţinerea de profit.

Reclamanta invocă încălcarea art. 4 din OUG ar. 109/2011 prin ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea …….., cel de-al treilea motiv de nelegalitate de fond a Hotărârii atacate, ....................a adoptat această decizie contrară scopului său statutar doar pentru că această decizie a fost impusă de acţionarul majoritar al societăţii, Statul român, voinţa majorităţii exprimată prin Hotărârea atacată nu a reprezentat şi voinţa societăţii, în speţă fiind încălcată interdicţia pentru autoritatea tutelară de a interveni în conducerea ……...

În speţă, prin Adresa nr, 150112/16.01.2014, acţionarul majoritar - ….. a solicitat convocarea AGEA ....................pentru aprobarea participării societăţii în compania de proiect ....................şi pentru cugetarea sumelor corespunzătoare necesare, decizia ....................de a investi în proiectul Hidrocentralei ……….. ar fi trebuit luata în urma unei analize interne realizate în mod independent de organele de administrare şi conducere ale societăţii cu privire la interesul ....................în acest proiect, legalitatea şi rentabilitatea unei astfel de investiţii, în baza tuturor documentelor relevante referitoare la proiect.

În realitate, statul român a intervenit în activitatea de administrare şi conducere a ....................şi a impus - cu ignorarea totală a drepturilor acţionarului minoritar şi a interesului social - anumite direcţii strategice societăţii, prin Hotărârea atacată, Statul înfăptuieşte politică publică în domeniul energiei, astfel cum aceasta este trasată prin acte administrative emise anterior acestei hotărâri tot de către stat, respectiv memorandumurile privind realizarea Hidrocentralei Tarniţa,

În concluzie, în considerarea celor expuse prin cererea de chemare în judecată, răspunsul la întâmpinare şi aceste concluzii scrise, s-a solicitat admiterea cererii de chemare în judecată şi să se constatate nulitatea absolută sau, în subsidiar, să se dispună anularea hotărârii AGEA ....................nr. 2/25.02.2014.

Pârâtul ……….., prin concluziile scrise depuse a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acţiunii reclamantului arătând că:

Directoratul ………….. a convocat prin adresa nr. 1174/20.01.2014, conform dispoziţiilor art. 119 din Legea nr, 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi actului constitutiv al Societăţii, Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor la data de 25.02.2014, ora 12, la sediul ………., pentru toţi acţionarii înregistraţi la data de 01.02.2014, stabilită ca dată de referinţă conform art. 123 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Convocarea s-a făcut ca urmare a solicitării nr, 150118/16.01.2014 transmisă de ……….., acţionar majoritar, înregistrată la ………….. sub nr. 92/16.02.2014.

Directoratul a îndeplinit obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor documentele necesare pentru asigurarea informării prealabile în condiţiile impuse de art. 117 din Legea nr. 31/1990, cu scopul de a asigura adoptarea unor decizii corecte şi a permite identificarea obiectivului urmărit, potrivit dispoziţiilor art. 117 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, convocatorul a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a nr. 481 din 24.01.2014, în Ziarul România Liberă şi pe pagina de internet a societăţii, fapt ce reiese din extrasul informatic al camerei de date a ....................SA, fiind respectate astfel şi dispoziţiile art. 41 alin. 1 din OUG nr. 109/2011.

 Fiind îndeplinite condiţiile de publicare a convocatorului, nu exista nicio încălcare a cerinţelor legale si statutare privind publicarea convocatorului AGEA pentru data de 25.02.2014, nu exista motive de nulitate în ceea ce priveşte procedura convocării.

Convocatorul, înaintat către acţionari prin adresa nr. 1175/20.01.2014, cuprinde descrierea precisa a procedurilor de vot, s-a prevăzut in mod expres ca la şedinţa AGEA, acţionarii persoane juridice pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali care, la rândul lor, pot da procura speciala altor persoane, procurile si/sau delegaţiile urmau să fie depuse in original la sediul societăţii cu 48 de ore înainte de data AGEA, respectiv pana la data de 23.02.2014, ora 12:00 si să fie reţinute de catre societate, urmând să fie menţionate aceste aspecte in procesul-verbal încheiat.

Acţionarii aveau posibilitatea de a vota in cadrul Adunării Generale a Acţionarilor prin corespondenta, având obligaţia sa transmita Directoratului, cu cel puţin 48 de ore înainte de data desfăşurării şedinţei, formularul de vot prin corespondenta pus la dispoziţie de catre Societate, astfel cum este completat, datat si semnat de catre reprezentantul legal al fiecărui acţionar.

Se arată că a fost respectat si dreptul la informare al acţionarilor întrucât convocatorul cu ordinea de zi precum si toate documentele au fost comunicate tuturor acţionarilor societăţii, printre care si reclamantei ………….., asa cum rezulta din adresa nr. 1175/20.01.2014 si a borderoului pentru corespondenta cu indicaţia recomandata cu confirmare de primire, depus la dosarul cauzei.

 Convocatorul si documentele aferente Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor au fost publicate pe pagina proprie de internet a societăţii. Acest fapt rezulta din adresa nr. 310 din 28.03.2014 emisa de Departamentul Sisteme Informatice, care totodată dovedeşte si dezinteresul acţionarului minoritar …………., fata de şedinţele si materialele AGEA.

In ceea ce priveşte lipsa de informare a acţiona natului minoritar ………….. este generata de chiar dezinteresul lor de a se informa având la dispoziţie pagina de internet a societăţii pentru accesul acţionarilor. Din datele comunicate de Departamentul Sisteme Informatice rezulta in mod expres ca de la începutul implementării proiectului (pagina de internet a societăţii pentru accesul acţionarilor) si pana in data de 28.03.2014 nu au fost accesări pentru contul „proprietatea".

La solicitarea acţionarului ………….. nr. 113/05.02.2014. societatea a înaintat prin adresa nr. 2624/06.02.2014 documentele solicitate aflate în posesie: studiul de fezabilitate pentru obiectivul de investiţie „Centrala Hidroelectrica cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………….", Hotărârea nr. 1/12.12.2013 a Adunării Generale a Acţionarilor de la Societatea ………….., acordul acţionarilor Societăţii ……….. şi actul constitutiv al Societăţii ……………. Se observă că societatea a răspuns promt solicitărilor acţionarului, fără a obstrucţiona dreptul acestuia la o informare corectă şi exactă.

 Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 2 din 25.02.2014 prevede la art. 1 aprobarea participării Societăţii …………... la majorarea capitalului social al Societăţii …………….. prin subscrierea unui nr. de 89,000 acţiuni nou emise de Societatea …………..

 Potrivit art. 2 din Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 2 din 25.02.2014, s-a aprobat introducerea în bugetul de venituri şi cheltuieli al Societăţii …………….. pentru anul 2014 a sumelor necesare vărsămintelor acţiunilor subscrise şi s-a prevăzut că vărsămintele se vor putea efectua numai după aprobarea, în condiţiile legii, a bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2014 al Societăţii ……………..

 Reclamanta …………… nu a făcut dovada ca este o persoană vătămată ca sa poată invoca sau să aibă protecţia prevederilor invocate prin art. 108 alin (3) din TFUE si nu a dovedit susţinerile potrivit cărora prin aprobarea Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 s-a acordat un ajutor de stat.

Articolul 107 alineatul (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) stabileşte măsurile care reprezintă ajutoare de stat. Conform unui principiu general prevăzut la articolul 108 alineatul (3) din TFUE, ajutoarele de stat trebuie notificate Comisiei Europene, pentru ca aceasta să evalueze compatibilitatea lor cu piaţa internă.

Măsura luata prin Hotărârea AGEA nr. 2/25.02.2014 nu îndeplinește condiţiile ajutorului de stat, in sensul ca nu sunt îndeplinite criteriile enumerate de art.107 alin(l) din Tratatul Privind Funcţionarea Uniunii Europene. Prin adoptarea Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.201 nu s-a realizat un transfer de resurse de stat, sumele necesare vărsămintelor acţiunilor subscrise fiind aprobate în bugetul de venituri si cheltuieli al Societăţii ……………. pentru anul 2014.

 De asemenea, nu s-a creat un avantaj economic de natură să distorsioneze concurenta, nefiind afectat echilibrul dintre societate şi competitorii acesteia si nu exista un efect asupra concurentei si al comerţului cu statele membre, pentru a exista un ajutor de stat in temeiul art.107 alin.(l) din TFUE este necesar ca toate cerinţele enumerate mai sus sa fie îndeplinite.

Ori, in speţa dedusă judecăţii, cu ocazia adoptării Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 nu sunt îndeplinite niciuna dintre cerinţele solicitate de art. 107 alin (1) din TFUE pentru a angaja existenta unui ajutor de stat.

Prin adoptarea Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 nu se exercită direct sau indirect controlul asupra unei întreprinderi care desfăşoară activităţi de producere sau de furnizare, ori care să exercite direct sau indirect controlul asupra unui operator de transport sau de sistem şi totodată nu se exercită influenţă decisivă asupra unui operator de transport şi sistem, astfel ca nu s-a produs o încălcare a prevederilor art. 9 din Directiva nr. 2009/1972/CE al Parlamentului European şi a Consiliului din 13.07.2009 privind normele comune pentru piaţa internă a energiei.

Se precizează că nu există o cauză ilicită, întrucât adoptarea Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 ……………. nu este limitata la încheierea actelor orientate spre obţinerea de profit, însă interzice în mod explicit prejudicierea societăţii.

Astfel, arată pârâta, in cuprinsul hotărârii a cărei nulitate sau anulare se solicita se prevede in mod expres ca: „Având in vedere importanta derulării in condiţii optime a masurilor stabilite prin Memorandum cat si importanta respectării drepturilor si tratamentului echitabil al acţionarilor, principiul de baza al guvernantei corporative, conducerea Societăţii ……………... va solicita conducerii companiei de proiect ……… elaborarea unui grafic detaliat care sa prevadă masuri, termene, responsabilităţi, costuri aferente fiecărei masuri in parte. Se va solicita conducerii companiei de proiect elaborarea unei analize privind posibilitatea accesării fondurilor europene pentru acest proiect. Plata acţiunilor emise in schimbul aportului in numerar se va realiza in conformitate cu prevederile art. 220 din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu modificările si completările ulterioare si având in vedere graficul mai sus menţionat, astfel incât Societatea ………….. sa nu fie prejudiciata".

Prin participarea Societăţii …………….. la constituirea companiei de proiect nu se aduce un prejudiciu acestuia, întrucât în cuprinsul hotărârii se prevede expres că Societatea …………... va solicita companiei de proiect elaborarea unui grafic privind măsuri, termene, responsabilităţi şi posturi aferente fiecărei măsuri în parte, precum şi elaborarea unei analize privind posibilitatea accesării fondurilor europene, pentru acest proiect, prevederi care tind tocmai să protejeze Societatea ………….., fapt realizat prin emiterea adresei către ………., depusă la dosarul cauzei.

 Susţine pârâta că, faptele invocate de reclamanta ………….., nu pot avea o cauza ilicita, a Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 întrucât toate informaţiile necesare au fost puse la dispoziţia tuturor acţionarilor prin camera de date ....................SA- pagina de internet, precum si comunicate la cererea acţionarilor prin fax si scrisoare recomandata cu confirmare de primire.

Se arată că, lipsa de interes rezultă din partea acţionarului ……….., reclamanta, întrucât din Adresa nr. 310/28.03.2014 emisă de Departamentul Sisteme Informare reiese ca de la începutul implementării camerei de date şi pana la data de 28.03.2014 nu au fost accesări pentru contul „proprietatea", cont atribuit acţionarului …………….

Că, în adoptarea Hotărârii AGEA nr. 2/25.02.2014 nu au fost încălcate prevederile art. 4 din OUG 109/2011 - ingerinţa autorităţii tutelare in conducerea Societăţii …………... deoarece decizia de a dispune a revenit acţionarilor societăţii, fiind respectate toate etapele prevăzute de OUG nr. 109/2011 si Legea nr. 31/1990. Mai mult, reclamanta …………….. are reprezentanţi in AGA cu drept de vot, precum si in Consiliul de Supraveghere al …………..

 Apreciază că au fost respectate prevederile art. 4 din OUG 109/2011, întrucât decizia a fost luată de toţi acţionarii mai puţin_........... care, însă, a fost informată cu respectarea dispoziţiilor legale asupra măsurilor ce vor fi luate prin hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor, fără însă să aibă buna-voinţă de a-şi exprima un punct de vedere în acest sens.

Articolul 132 alin. (1) din Legea nr, 31/1990 instituie principiul forţei obligatorii a hotărârilor A.G.A. pentru orice acţionar, indiferent dacă acesta a votat împotriva sau nu a luat parte la adunare. Această forţă obligatorie este fundamentată pe natura de act juridic civil a hotărârilor adunării generale. Din această cauză, principiul pacta sunt servanda îşi găseşte aplicarea şi în cazul acestor acte juridice.

În concluzie, având în vedere motivele de fapt şl de drept menţionate, s-a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată formulată ca fiind neîntemeiată.

 Tribunalul analizând actele şi lucrările dosarului, constată că acţiunea introdusă de reclamanta ………. este nefondată şi va fi respinsă, cu următoarea motivare :

În convocatorul publicat la data de 24.01.2014, în M.Of. partea a IV a, se precizează data şi locul adunării, ordinea de zi, faptul că asociaţii pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii legali care, la rândul lor, şi ei pot da procură specială altor persoane.

Se arată că procurile şi delegaţiile vor fi depuse în original la sediul societăţii, cu 48 de ore înainte de AGEA, faptul că aceştia pot vota şi prin corespondenţă, urmând să trimită cu 48 de ore înaintea şedinţei, formularul de vot pus la dispoziţie de societate.

Acest formular de vot, putea fi trimis prin corespondenţă la societate, adică transmis prin mijloace de corespondenţă, cum ar fi faxul sau mailul. Chiar dacă nu ar fi putut transmite electronic  acest formular , transmiterea lui prin fax era cu totul posibilă.

Se prevede în convocator şi că, dacă nu sunt întrunite condiţiile legale, data ţinerii ei va fi la 26.02. 2014, la aceeaşi oră şi în acelaşi loc, procurile şi mandatele transmise fiind valabile şi pentru această dată.

Acţionarul majoritar este ………….., cu 77% din acţiuni, acesta fiind şi cel care a solicitat AGEA, reclamantul fiind acţionar minoritar, nimic nu-l împiedica pe acesta să participe la adunare, dar, cunoscând că votul său nu este hotărâtor, a ales să nu participe pentru a putea apoi contesta hotărâre luată şi a invoca neregularităţi în ce priveşte procedura de convocare şi desfăşurare a adunării.

Acesta putea alege să şi participe şi poziţia sa se consemna în procesul verbal al şedinţei şi în această situaţie putea să conteste hotărârea dar nu ar mai fi putut invoca motive de nelegalitate de formă ale hotărârii.

Reclamantul nu a arătat în cererea de chemare în judecată în ce mod a fost prejudiciat de procedura convocării adunării, acesta a ales să nu participe, deşi cunoştea data şi locul desfăşurării adunării, nu a accesat niciodată pagina de internet a societăţii, a solicitat să i se comunice înainte de adunare infirmaţii şi documente pe care le-a primit, astfel că, nu poate susţine că nu cunoştea care sunt problemele ce urmau a se dezbate în adunare şi nu era informat cu privire la acestea.

Faptul că avea asupra acestor probleme o poziţie contrară acţionarului minoritar nu poate fi folosit ca motiv de a contesta modul de convocare şi desfăşurare al AGEA din 25.02.2014.

Reclamanta nu poate susţine că nu a votat în deplină cunoştinţă de cauză, că nu a avut suficiente informaţii din moment ce a primit toate documentele solicitate şi nu s-a prezentat în adunare pentru a-şi susţine poziţia şi a vota corespunzător acesteia.

Aceasta invocă faptul că societatea nu ar avea o pagina de internet, aşa cum prevăd disp. art. 40 din OUG 119/2011 dar, din actele dosarului rezultă că societatea are o pagină de internet pe care s-au şi publicat convocatorul şi documente la dispoziţia acţionarilor, numai că, această pagină nu a fost deloc accesată  de reclamantă în perioada de la publicarea convocatorului la data adunării, aşa cum rezultă din documentul emis de departamentul de IT.

 Hotărârea AGEA din 25.02.2014 este contestată de reclamantă şi pentru motive de fond :

a.Prin hotărâre s-a luat decizia de acordare a unui ajutor de stat ilegal, încălcându-se astfel art. 108 alin. 3 din TFUE şi art. 1247 C. Civil;

b.Hotărârea are o cauză ilicită, în sensul că aportul la capitalul ....................este contrar scopului lucrativ al unei societăţi comerciale;

c.Hotărârea AGEA din 25.02.2014 este lovită de nulitate absolută pentru ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea ………., încălcându-se astfel art. 4 din OUG 109/2011, conform căruia, autoritatea publică tutelară şi ……….. nu pot interveni în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice.

Cu privire la aceste motive invocate de reclamantă, Tribunalul apreciază că ele sunt nefondate, din următoarele considerente :

Se susţine în cererea de chemare în  judecată faptul că prin hotărârea contestată s-au încălcat prevederile din art. 108 alin. 3 din TFUE,  în art. 107 alin. 1 se prevede că, ”Cu excepţia derogărilor prevăzute de prezentul Tratat, sunt incompatibile cu Piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau sectoare de producţie, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre Statele Membre.”

 Reclamanta susține că hotărârea este lovită de nulitate absolută pentru că instituie un ajutor de stat nelegal, încălcându-se art.108 din TFUE.

În Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 9.04.2009, a fost publicată  Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanțele naționale, nr. 2009/C 85/01), care înlocuiește  Comunicarea privind cooperarea dintre instanțele naționale și Comisie în domeniul ajutoarelor de stat, publicată în 1995 și în care se arată că, Procedurile desfășurate în fața instanțelor naționale acordă terților posibilitatea de a aborda și soluționa în mod direct, la nivel național, numeroase probleme legate de ajutoarele de stat. În plus, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților Europene („CJCE”), instanțele naționale pot oferi reclamanților căi de atac extrem de eficiente în cazul încălcării normelor privind ajutoarele de stat. Acest fapt poate contribui la o mai puternică disciplină de ansamblu în ceea ce privește ajutoarele de stat.

 Se menționează în această comunicare faptul că Scopul principal al prezentei comunicări este de a informa instanțele naționale și terții cu privire la căile de atac disponibile în cazul unei încălcări a normelor privind ajutoarele de stat și de a le oferi orientări cu privire la aplicarea practică a acestor norme. În plus, Comisia urmărește să-și dezvolte cooperarea cu instanțele naționale prin introducerea unor instrumente.

În această comunicare este reglementat rolul instanțelor naționale în aplicarea normelor privind ajutoarele de stat, arătându-se că prima problemă cu care se confruntă instanțele naționale este dacă măsura în cauză constituie într-adevăr un ajutor de stat în sensul tratatului, CJCE a declarat în mod explicit, ca și Comisia, că instanțele naționale au competența de a interpreta noțiunea de ajutor de stat, care nu se limitează la subvenții, aceasta mai cuprinde și facilitățile fiscale și investițiile realizate din fonduri publice în condiții în care un investitor privat, ar fi refuzat să participe.

 Comisia a considerat că, pentru ca un ajutor public să fie considerat ajutor de stat și nu o măsură generală căreia nu i se aplică articolul 107 alineatul (1) din Tratatul CE, ajutorul trebuie să favorizeze anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri - „selectivitate”, trebuie să denatureze sau să prezinte un risc de denaturare a concurenței și trebuie să aibă un efect asupra schimburilor comerciale dintre statele membre .

 Dacă există îndoieli cu privire la calificarea unui ajutor de stat, instanțele naționale pot solicita un aviz al Comisiei în temeiul secțiunii 3 din această Comunicare. În conformitate cu Tratatul CE, statele membre nu pot pune în aplicare măsuri de ajutor de stat fără aprobarea prealabilă a Comisiei, există o serie de situații în care un ajutor de stat poate fi pus în aplicare în mod legal fără aprobarea Comisiei atunci când măsura în cauză este prevăzută de un regulament de exceptare pe categorii .

Se precizează în Comunicarea  nr. 2009/C 85/01 că, atunci când trebuie să stabilească dacă măsura face obiectul unei scheme de ajutor aprobate, instanța națională poate verifica numai îndeplinirea tuturor condițiilor din decizia de aprobare și când aspectele invocate la nivel național privesc valabilitatea unei decizii a Comisiei, instanța națională nu are nici o competență să constate nulitatea actelor comunitare, dacă totuși apare problema nulității acestora, instanța națională poate sau, în anumite cazuri, trebuie să sesizeze CJCE în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare.

Instanța națională, poate solicita Comisiei un aviz în temeiul secțiunii 3 din prezenta Comunicare, în cazul în care are îndoieli cu privire la aplicabilitatea unui regulament de exceptare pe categorii sau a unei scheme de ajutor existente sau aprobate.

Instanțele naționale și Comisia Europeană au roluri diferite cu privire la implementarea și derularea acestui program. 

Astfel, rolul principal al Comisiei este de a examina compatibilitatea cu piața comună a măsurilor de ajutor propuse, pe baza criteriilor prevăzute în Tratatul CE, evaluarea compatibilității rămâne responsabilitatea exclusivă a Comisiei, fiind supusă controlului jurisdicțional al instanțelor comunitare iar în conformitate cu jurisprudența consacrată a CJCE, instanțele naționale nu au competența de a declara o măsură de ajutor de stat ca fiind compatibilă cu articolul 107 alineatele (2) sau (3) din TFUE.

Rolul instanței naționale depinde de măsura de ajutor în cauză și de faptul dacă acea măsură a fost notificată în mod corespunzător și aprobată de către Comisie, instanțele naționale sunt solicitate să intervină în cazurile în care o autoritate a unui stat membru a acordat ajutor fără respectarea obligației de a nu pune în aplicare măsurile preconizate. Această situație apare fie pentru că ajutorul nu a fost notificat, fie pentru că autoritatea l-a pus în aplicare înainte de a obține aprobarea Comisiei. Rolul instanțelor naționale în aceste cazuri este de a proteja drepturile persoanelor afectate de punerea în aplicare ilegală a ajutorului.

În consecință, se arată în comunicare, acțiunile în fața instanțelor naționale oferă concurenților și altor terți afectați de ajutoarele de stat ilegale o importantă cale de atac. Printre măsurile reparatorii pe care le pot dispune instanțele naționale se numără:

(a) împiedicarea plății ajutoarelor ilegale;

(b) recuperarea ajutoarelor ilegale (indiferent de compatibilitate);

(c) recuperarea dobânzilor corespunzătoare unei perioade de ilegalitate;

(d) despăgubiri pentru concurenți și alți terți; și

(e) măsuri provizorii împotriva ajutoarelor ilegale.

 Instanțele naționale au obligația de a proteja drepturile justițiabililor afectate de încălcarea obligației de a nu pune în aplicare măsurile preconizate, ele trebuie să impună toate consecințele juridice corespunzătoare în conformitate cu dreptul intern, să protejeze drepturile justițiabililor împotriva unei posibile încălcări a acestor drepturi.

Astfel, atunci când urmează să se plătească un ajutor ilegal, instanța națională este obligată să împiedice efectuarea acestei plăți.

 În situația în care ajutorul este acordat în mod ilegal, instanța națională trebuie să impună toate consecințele juridice ale acestei ilegalități în temeiul dreptului intern, ea trebuie, în principiu, să dispună recuperarea integrală de la beneficiar a ajutorului de stat ilegal.

Instanțele naționale trebuie să dispună recuperarea integrală a ajutoarelor ilegale, indiferent de compatibilitatea acestora, recuperarea este  mai rapidă în cadrul unei acțiuni în fața unei instanțe naționale decât în cazul unei plângeri adresate Comisiei, spre deosebire de Comisie, instanța națională poate și trebuie să se limiteze la a stabili dacă măsura constituie ajutor de stat și dacă obligația de a nu pune în aplicare măsurile preconizate este incidentă în situația dată.

Instanța națională trebuie să dispună recuperarea integrală a ajutorului ilegal în temeiul TFUE, atunci când se stabilește valoarea totală de recuperat, la valoarea ajutorului inițial trebuie adăugată dobânda corespunzătoare perioadei de nelegalitate.

În cadrul rolului pe care îl dețin în temeiul TFUE, instanțele naționale pot fi chemate să admită cereri de despăgubiri pentru prejudiciile aduse concurenților beneficiarilor și altor terți de către ajutoarele de stat ilegale, aceste acțiuni în despăgubiri sunt îndreptate, de regulă, împotriva autorității de acordare a ajutorului de stat, ele pot fi importante pentru reclamant, deoarece, spre deosebire de acțiunile care urmăresc numai recuperarea ajutoarelor, o acțiune reușită în despăgubiri oferă reclamantului o compensație financiară directă pentru pierderea suferită.

Se arată în comunicarea de față că, Indiferent de posibilitatea de a solicita despăgubiri în temeiul dreptului intern, încălcarea obligației de a nu pune în aplicare măsurile preconizate are consecințe directe și obligatorii în temeiul dreptului comunitar. Acest lucru se datorează faptului că obligația de a nu pune în aplicare măsurile preconizate în temeiul articolului 107 alineatul (3) din TFUE, este o normă de drept comunitar direct aplicabilă, care este obligatorie pentru autoritățile din toate statele membre.Prin urmare, încălcarea obligației de a nu pune în aplicare măsurile preconizate poate conduce, în principiu, la acțiuni în despăgubiri întemeiate pe jurisprudența „Francovich” ( 73 ) și „Brasserie du Pêcheur” ( 74 ) a CJCE ( 75 ).

CJCE a confirmat în mod repetat existența drepturilor particularilor în temeiul articolului 107 alineatul (3) din TFUE, dar a precizat și faptul că protejarea acestor drepturi revine instanțelor naționale, exemplificându-se cu Cauza C-354/90, Fédération Nationale du Commerce Extérieur des Produits Alimentaires și alții/Franța,; cauzele conexate C-261/01 și C-262/01, Van Calster și Cleeren, cauza C-199/06, CELF și Ministre de la Culture et de la Communication.

 Curtea a stabilit că, în virtutea dreptului comunitar, prejudiciul poate exista indiferent dacă încălcarea a avut ca urmare pierderea de active de către reclamant sau împiedicarea acestuia de a-și consolida situația activelor, deseori, reclamantul arată că ajutorul se află în mod direct la originea unui beneficiu nerealizat.

Conform Comunicării de față, posibilitatea de a solicita despăgubiri este, în principiu, independentă de orice investigație paralelă a Comisiei cu privire la aceeași măsură de ajutor, o astfel de investigație în curs de desfășurare nu eliberează instanța națională de obligația pe care o are de a proteja drepturile individuale în temeiul articolului 88 alineatul (3) din Tratatul CE .

 Se menționează că, potențialii reclamanți au dreptul să introducă acțiuni în despăgubiri împotriva autorității care acordă ajutorul, cu toate acestea, pot exista situații în care reclamantul preferă să solicite despăgubiri direct de la beneficiar, dar în acest din urmă caz, se arată că, În hotărârea „SFEI”, CJCE a abordat în mod explicit problema posibilității introducerii unei acțiuni în despăgubiri direct împotriva beneficiarului, în temeiul dreptului comunitar. CJCE a ajuns la concluzia că, deoarece articolul 88 alineatul (3) din Tratatul CE nu impune obligații directe beneficiarului, dreptul comunitar nu oferă un temei suficient pentru asemenea acțiuni.

 Comunicarea Comisiei face o analiză a situațiilor care pot apare într-un Stat membru, atunci când o autoritate de stat acordă un astfel de ajutor, situația în care acesta respectă normele comunitare și este acordat cu respectare tuturor cerințelor impuse, situația în care avizul comisiei este exceptat, situația în care există regulamente speciale ce exceptează  anumite ramuri sau produse, situația în care ajutorul este acordat ilegal și se cere recuperarea acestuia, situația în care un terț este afectat și cere să i se repare prejudiciul suferit, etc.

 În situația în care, întemeindu-se pe jurisprudența instanțelor comunitare și pe practica Comisiei, judecătorul național are convingerea rezonabilă, la prima vedere, că măsura în cauză presupune un ajutor de stat ilegal, cea mai rapidă soluție ar fi, în opinia Comisiei, în conformitate cu normele de procedură din dreptul intern, să dispună plasarea într-un cont blocat a ajutorului ilegal și a dobânzii corespunzătoare perioadei de nelegalitate, până la soluționarea fondului cauzei. În hotărârea sa definitivă, instanța națională fie va dispune înapoierea fondurilor din contul blocat către autoritatea de acordare a ajutorului de stat, în cazul în care ilegalitatea ajutorului este confirmată, fie va dispune eliberarea fondurilor către beneficiar.

Dar, instanța națională nu poate pur și simplu să suspende cauza până la decizia Comisiei și să lase între timp neprotejate drepturile pe care articolul 108 alineatul (3) din Tratatul CE le conferă reclamantului. 

În ce privește instanțele naționale, Comisia arată că, Sprijinul acordat de Comisie instanțelor naționale poate îmbrăca două forme:

(a) Instanța națională poate solicita Comisiei să-i transmită informații relevante care se află în posesia sa .

(b) Instanța națională poate cere Comisiei un aviz referitor la aplicarea normelor privind ajutoarele de stat.

Se arată că, asistența oferită de Comisie instanțelor naționale face parte din obligația sa de a apăra interesul public, nu are nicio intenție de a servi interesul privat al părților implicate în cauza pendinte în fața instanței naționale, cu toate acestea, nu se aduce atingere dreptului instanței naționale de a se adresa CJCE cu o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare cu privire la validitatea și interpretarea dispozițiilor dreptului comunitar.

O instanță națională poate să solicite Comisiei anumite tipuri de informații, Comisia are obligația de a transmite instanței naționale orice informații pe care aceasta le poate solicita .

Se menționează în comunicare faptul că, atunci când trebuie să aplice normele privind ajutoarele de stat într-o cauză pe rolul ei, instanța națională trebuie să respecte toate norme comunitare relevante în domeniul ajutoarelor de stat și jurisprudența existentă a instanțelor comunitare, poate să caute indicii în practica decizională a Comisiei, și în comunicările și orientările referitoare la aplicarea normelor privind ajutoarele de stat publicate de Comisie.

Cu toate acestea, pot exista circumstanțe în care aceste instrumente nu oferă instanței naționale suficiente orientări cu privire la aspectul în cauză. De aceea, având în vedere obligațiile care îi revin în temeiul Tratatului CE și dat fiind rolul important și complex pe care îl joacă instanțele naționale în aplicarea normelor privind ajutoarele de stat, Comisia acordă instanțelor naționale posibilitatea de a cere avizul Comisiei în chestiuni relevante referitoare la aplicarea normelor privind ajutoarele de stat.

Este de competența exclusivă a Comisiei,  evaluarea compatibilității unei măsuri de ajutor cu piața comună în conformitate cu articolele  107 alineatul (2) și 108 alineatul (3) din Tratatul CE. Instanțele naționale nu au competența de a evalua compatibilitatea unei măsuri de ajutor. Deși Comisia nu poate oferi avize privind compatibilitatea, acest fapt nu împiedică instanța națională să solicite informații legate de procedură, privind existența unei evaluări de către Comisie a compatibilității unei anumite măsuri de ajutor sau existența unei intenții în acest sens iar  în caz afirmativ, care este data probabilă a adoptării unei decizii .

În esență, ajutorul de stat se caracterizează prin

- transfer de resurse de stat,

-  avantaj economic,

- selectivitate,

-  efectul asupra concurenţei şi al comerţului.

Normele privind ajutorul de stat cuprind exclusiv măsuri care implică transferul de resurse de stat (inclusiv de la autorităţi naţionale, regionale şi locale, bănci şi fundaţii publice etc.), mai mult, nu este necesar ca ajutorul să fie acordat de stat ca atare, ajutorul poate fi acordat de un organism intermediar public sau privat desemnat de către stat. Acest aspect priveşte, de exemplu, cazurile în care o bancă privată are responsabilitatea de a gestiona o schemă de ajutor pentru IMM-uri, finanţată de stat.

 Transferurile financiare care constituie ajutor pot lua mai multe forme: subvenţii sau reducerea dobânzii, garanţii pentru împrumuturi, provizioane aferente metodei de amortizare accelerată, injecţii de capital, scutiri fiscale etc.

Ajutorul trebuie să se materializeze într-un avantaj economic de care întreprinderea nu ar fi beneficiat în mod normal.

Ajutorul de stat trebuie să fie selectiv, afectând astfel echilibrul între anumite firme şi competitorii acestora. „Selectivitatea” este ceea ce diferenţiază ajutorul de stat de aşa-numitele „măsuri generale”, respectiv măsurile care se aplică tuturor firmelor din toate sectoarele economice dintr-un Stat Membru (de exemplu, majoritatea măsurilor fiscale naţionale).

O schemă este considerată „selectivă” dacă autorităţile care o gestionează se bucură de o anumită putere discreţionară. Criteriul selectivităţii este de asemenea îndeplinit dacă schema se aplică doar unei porţiuni din teritoriul unui Stat Membru.

 Ajutorul trebuie să aibă un efect potenţial asupra concurenţei şi comerţului între Statele Membre. Este suficient dacă se poate arăta că beneficiarul este implicat într-o activitate economică şi că activează pe o piaţă în care există activităţi de comerţ între State Membre.

Potrivit art. 108 din TFUE, (1) Comisia, împreună cu Statele Membre, verifică permanent regimurile ajutoarelor existente în aceste state. Comisia propune acestora măsurile utile cerute de dezvoltarea treptată sau de funcţionarea Pieţei comune.

 (2) In cazul în care, după ce părţilor în cauză li s-a solicitat să-şi prezinte observaţiile, Comisia constată că ajutorul acordat de un stat sau prin intermediul resurselor de stat nu este compatibil cu Piaţa internă în conformitate cu articolul 107 sau că acest ajutor este utilizat în mod abuziv, aceasta hotărăşte suspendarea sau modificarea ajutorului de către statul în cauză în termenul stabilit de Comisie.

In cazul în care statul în cauză nu se conformează deciziei în termenul stabilit, Comisia sau orice alt stat în cauză poate sesiza direct Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, prin derogare de la articolele 258 şi 259.

La cererea unui Stat Membru, Consiliul, hotărând în unanimitate, poate decide că un ajutor acordat sau care urmează să fie acordat de acest stat trebuie să fie considerat compatibil cu Piaţa internă, prin derogare de la dispoziţiile articolului 107 sau de la regulamentele prevăzute la articolul 109, în cazul în care o astfel de decizie este justificată de împrejurări excepţionale. In cazul în care, în legătură cu acest ajutor, Comisia a iniţiat procedura prevăzută la primul paragraf din prezentul alineat, cererea adresată Consiliului de statul în cauză va avea ca efect suspendarea procedurii menţionate până când Consiliul se pronunţă asupra acesteia.

Cu toate acestea, în cazul în care Consiliul nu se pronunţă în termen de trei luni de la formularea cererii, Comisia hotărăşte.

(3) Comisia este informată în timp util pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmăresc să instituie sau să modifice ajutoarele. In cazul în care apreciază că un proiect nu este compatibil cu Piaţa internă în conformitate cu dispoziţiile articolului 107, Comisia iniţiază fără întârziere procedura prevăzută la alineatul precedent. Inainte de pronunţarea unei decizii finale, Statul Membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate.

(4) Comisia poate adopta regulamente privind categoriile de ajutoare de stat cu privire la care Consiliul, în temeiul articolului 109, a considerat că pot fi exceptate de la procedura prevăzută la alineatul (3) din prezentul articol.

În speță, reclamanta Fondul Proprietatea susține că Hotărârea nr.2/25.02.2014, emisă de AGEA din cadrul ………, instituie un ajutor de stat ilegal, prin articolul care prevede participarea societăţii la majorarea capitalului social al ....................cu un aport în numerar în cuantum de 8,9 milioane de lei, societatea nu a anunțat  Comisia despre această intenție, despre acest proiect, deși avea această obligație. Că, Statele membre nu pot pune în aplicare măsuri de ajutor de stat fără aprobarea prealabilă a Comisiei.

În art.107 alin. 1 din TFUE, se arată că, în principiu, ajutorul de stat este incompatibil cu Piața internă, cu excepțiile precizate la alin. 2 și 3 .

În art. 108 alin. 1 se precizează că, Comisia, împreună cu Statele Membre, verifică permanent regimurile ajutoarelor existente în aceste state. Conform alin. 2, dacă Comisia constată că un ajutor de stat nu este compatibil cu Piaţa internă în conformitate cu articolul 107 sau că acest ajutor este utilizat în mod abuziv, hotărăşte suspendarea sau modificarea ajutorului de către statul în cauză în termenul stabilit de Comisie. In cazul în care statul în cauză nu se conformează deciziei în termenul stabilit, Comisia sau orice alt stat în cauză poate sesiza direct Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, prin derogare de la articolele 258 şi 259.

În Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al UE, din 26.10.2012, C 326/47, la art. 109 , se arată că, Consiliul, la propunerea Comisiei și după consultarea Parlamentului European, poate adopta toate regulamentele utile pentru aplicarea articolelor 107 și 108, și poate stabili, în special, condițiile de aplicare a articolului 108 alineatul (3) și categoriile de ajutoare care sunt exceptate de la această procedură.

 În acest sens, Regulamentul CE 659 1999 a fost modificat prin Regulamentul UE nr. 734/2013, titlul devenind „REGULAMENTUL (CE) NR. 659/1999 AL CONSILIULUI DIN 22 MARTIE 1999 DE STABILIRE A NORMELOR DE APLICARE A ARTICOLULUI 108 DIN TRATATUL PRIVIND FUNCȚIONAREA UNIUNII EUROPENE”.

 În Regulamentul CE nr.659/1999 de stabilire a normelor de aplicare a art.93 din Tratatul CE, se arată la art. 1 lit. f, că „ajutor ilegal înseamnă un ajutor de stat nou, pus în aplicare cu încălcarea condițiilor prevăzute la articolul 93 alineatul (3) din tratat;

În art. 2, se prevede că orice proiect de acordare a unui ajutor nou se notifică în timp util Comisiei de către statul membru în cauză. Comisia informează fără întârziere statul membru în cauză asupra primirii notificării iar în art. 3 se arată că, Ajutorul care trebuie notificat în temeiul articolului 2 alineatul (1) nu poate fi acordat decât în cazul în care Comisia a adoptat, sau este considerată a fi adoptat, o decizie de autorizare a acestuia.

În art. 4 sunt prevăzute situațiile care pot apărea după notificarea comisiei, aceasta adoptă o decizie, după o examinare preliminară, în care arată fie că nu este un ajutor, fie că este un ajutor compatibil, fie că sunt indicii că este vorba de un ajutor care nu îndeplinește condițiile impuse de art.107 și atunci inițiază procedura oficială de investigare, așa cum se arată în art. 6 din Regulament.

După această procedură, Comisia adoptă fie o decizie pozitivă fie una negativă, în acest din urmă caz comisia decide că ajutorul nu se acordă. În art. 14 alin. 1, se arată că, atunci când adoptă decizii negative în cazuri de ajutor ilegal, Comisia decide ca statul membru în cauză să ia toate măsurile necesare pentru recuperarea ajutorului de la beneficiar.

Dacă statul respectiv nu respectă decizia, atunci, Comisia este îndreptățită, în cursul examinării fondului chestiunii pe baza informațiilor disponibile, să sesizeze direct Curtea de Justiție a Comunităților Europene și să îi solicite acesteia să declare că nerespectarea constituie o încălcare a tratatului.

Din prezentarea acestor reglementări comunitare rezultă că instanța naţională nu este competentă să evalueze compatibilitatea unei măsuri luată de un Stat membru, cu dispoziţiile din TFUE, din regulamente şi din celelalte acte comunitare, acesta este atributul Comisiei, instanţa are atribuţii limitate la a stabili dacă măsura respectivă îndeplineşte sau nu condiţiile prevăzute de art. 107 alin. 1 din TFUE, pentru a reprezenta un ajutor de stat, de a bloca acest ajutor dacă este nelegal, până la soluţionarea fondului, de a judeca cererile privind restituirea ajutorului de stat acordat ilegal, cererile terţilor de a fi despăgubiţi integral ca urmare a prejudiciilor suferite în urma acordării unui astfel de ajutor.

 În cauza de faţă instanţa naţională are doar atribuţia de a stabili dacă măsura reprezintă sau nu un ajutor de stat ilegal, care să contravină normelor europene, deci, dacă aceasta îndeplineşte sau nu condiţiile impuse de art. 107 alin.1 din TFUE, dacă se încadrează la excepţiile prev. de alin.2 şi 3 ale art.107 din TFUE. 

Tribunalul constată că, în speță, hotărârea acționarilor în sensul ca ………..  să participe la majorarea capitalului social al ....................cu un aport în numerar în cuantum de 8,9 milioane de lei, respectiv 2000000 euro, ce reprezintă achiziționarea a 89000 acțiuni cu valoarea a 100 lei fiecare, nu este un ajutor de stat în sensul art.107 alin. 1 al TFUE, pentru că măsura nu îndeplinește condițiile prevăzute, adică,

(a) statul să acţioneze ca „investitor" şi nu ca autoritate publică ce urmăreşte un interes public;

(b) să fie utilizate resurse de stat;

(c) să constituie un avantaj economic pentru beneficiar (acesta să fie o societate ce desfăşoară activităţi economice);

(d) să fie selectivă (să favorizeze anumite întreprinderi sau producţia anumitor bunuri);

(e) să aibă un efect advers asupra concurenţei şi un efect asupra comerţului între statele membre.

În ceea ce privește participarea cu 2.000.000 euro a ……….., la majorarea capitalului social al SC ……………, aceasta nu conduce la concluzia că ……….. a acționat ca un investitor privat și nu ca autoritate publică, care urmărește un interes public.

 Dimpotrivă, Proiectul centralei hidroelectrice cu acumulare prin pompaj ………….., se află pe agenda autorităţilor publice din domeniul energiei încă din anii 70,  prin Memorandumul din 2009, având ca obiect „Realizarea obiectivului de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………." propus de ministrul economiei şi aprobat de prim-ministrul României, s-a prevăzut că hidrocentrala …………. urmează să fie realizată de către o societate de proiect, prin „atragerea în mod transparent a capitalului privat al companiilor cu experienţă în domeniu (...) care sunt dispuse să îşi asume riscurile potenţiale asociate finalizării şi operării acestui obiectiv".

Un nou Memorandum având ca obiect „Coordonarea procedurii pentru realizarea obiectivului Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj ……." a fost propus de ministrul economiei, comerţului şi mediului de afaceri şi aprobat de prim-ministrul României la data de 17.11.2011, fiind prevăzut că monitorizarea realizării obiectivului de investiţii va fi făcută de către un grup de lucru interministerial, altul a fost adoptat în 2012.

La data de 16.10.2013, a fost aprobat Memorandumul cu tema „Obiectivul de investiţii Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ………", prevăzându-se în mod expres că scopul hidrocentralei ……… este, printre altele, acela de a asigura condiţiile optime pentru instalarea unei puteri mai mari de 2.000 MW în centralele electrice eoliene, reclamanta susţinând astfel că beneficiarii direcţi ai investiţiei pentru hidrocentrala ……….. sunt centralele eoliene.

Prin Memorandumul din  2013 s-a prevăzut înfiinţarea societăţii de proiect Hidro ……., la capitalul căreia vor participa şase companii din domeniul energiei, având capital integral sau majoritar de stat, printre care şi …………., aceste societăţi vor participa cu un aport în numerar de câte 2 milioane de euro şi prin aporturi în natură cu active corporale şi/sau necorporale necesare implementării proiectului.

Memorandumul a fost deja implementat, în noiembrie 2013 a fost înfiinţată societatea de proiect ....................S.A. care în prezent îi are ca acţionari pe ……... şi ……….., fiecare deţinând o participaţie de 50% din capitalul social.

 Prin Acordul Acţionarilor ....................SA., care are la bază Memorandumul din data de 16 octombrie 2013, ……….., ambele deţinute integral de statul român, s-a hotărât că majorarea de capital social se va face prin aportul de capital, subscris şi vărsat integral în numerar de către ………………, după Prima Subscriere Ulterioară de Acţiuni, capital social total al Societăţii .................... să reprezinte echivalentul în lei a 12 milioane euro, respectiv câte 2 milioane de euro pentru fiecare dintre cei şase acţionari.

La data de 12 decembrie 2013, acţionarii ....................au aprobat majorarea capitalului social al societăţii, ....................urmând să participe cu un aport în numerar în valoare 8.900.000 lei, alături de alte cinci societăţi din domeniul energiei şi gazelor naturale la care statul deţine capital majoritar.

Prin această măsură, nu s-a realizat un transfer de resurse de stat, Proiectul are în vedere interesul societății și nu un interes privat, reclamanta nu a dovedit că statul a investit resurse în interesul unui anume producător.

Reclamanta susține că prin materializarea obiectivului Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj ………, sunt avantajați producătorii de energie eoliană, dar nu arată și cum anume se realizează acest fapt, dimpotrivă, în memorandumurile amintite se artă scopul pentru care se impune acest obiectiv energetic, respectiv de a asigura un sistem energetic modern, funcţionabil, de a asigura reglarea acestuia, se a îmbunătăţi funcţionarea Centralei de la ………., a termocentralelor cu combustibil convenţional şi abia apoi se prevede şi scopul de a se creşte producţia de energie din resurse regenerabile.

Un exemplu de ajutor de stat îl reprezintă Decizia Comisiei Europene: Ajutorul de stat SA. 33134 (2011/N) – România - "Certificate verzi pentru promovarea producerii energiei electrice din surse regenerabile" de autorizare a schemei de sprijin, ca urmare a dispoziţiilor comunitare în domeniu potrivit cărora această schemă de sprijin este de natura ajutorului de stat sau este susceptibilă de a fi ajutor de stat, materializată prin  ORDONANŢA DE URGENŢA nr. 88 din 12 octombrie 2011 privind modificarea şi completarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie.

 În preambulul la această ordonanță se arată că, punerea în aplicare a Legii nr. 220/2008, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, contribuie la dezvoltarea investiţiilor în domeniul producerii energiei electrice din surse regenerabile, având ca efect îndeplinirea obiectivului naţional privind atingerea unei ponderi de 24% a energiei din surse regenerabile din cantitatea de energie pe care o va consuma România în anul 2020, prevedere stipulată în anexa I la Directiva 2009/28/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2009 privind promovarea utilizării energiei din surse regenerabile, de modificare şi ulterior de abrogare a Directivelor 2001/77/CE şi 2003/30/CE.

 Un alt exemplu de ajutor de stat este HOTĂRÂREA nr. 495 din 11 iunie 2014 pentru instituirea unei scheme de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali de la aplicarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, prevăzându-se în art. 2 alin. 1 că Prevederile prezentei hotărâri se aplică întreprinderilor din sectoarele expuse riscului de a îşi pierde competitivitatea, din cauza finanţării sprijinului acordat energiei din surse regenerabile, risc datorat electrointensivităţii beneficiarului şi expunerii la comerţul internaţional.

Prin ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 77 din 3 decembrie 2014, privind  procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, s-au modificat procedurile naționale în domeniul ajutorului de stat, urmărindu-se implementarea unui mecanism de control, la nivel naţional, prin care să se stabilească atribuţiile şi obligaţiile furnizorilor, beneficiarilor şi ale Consiliului Concurenţei în implementarea măsurilor de natura ajutorului de stat şi de minimis pentru a se facilita absorbţia fondurilor europene şi a se evita recuperarea acestora.

În preambulul acesteia se arată că se impune luarea unor măsuri urgente în vederea creării unui cadru legislativ la nivel naţional care să răspundă solicitărilor Comisiei Europene atât în domeniul ajutorului de stat, cât şi în domeniul fondurilor europene, este necesară adoptarea prezentei ordonanţe de urgenţă care să reglementeze modul în care fondurile publice (naţionale şi europene), destinate mediului de afaceri, sunt folosite întrucât toate aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii de urgenţă şi extraordinare.

În practică, se susţine că pentru a vedea dacă o măsură este un ajutor de stat, esenţial este testul investitorului privat, adică, dacă în respectivele condiţii concrete un investitor privat ar fi considerat oportună investiţia, atunci nu ne aflăm în faţa unui ajutor de stat şi , dimpotrivă, dacă nici un investitor nu consideră oportună investiţia în aceste condiţii, atunci ar fi vorba de un ajutor de stat.

 Acesta este raţionamentul pe care-l invocă şi susţine reclamanta, şi anume că, în cazul dedus judecăţii, nici un investitor nu şi-a anunţat participarea şi astfel testul este în favoarea naturii juridice a unui ajutor de stat, a măsurii adoptate de acţionarii …….., de a participa cu 2.000.000 euro la majorarea capitalului ………..

Chiar dacă statul este acţionarul majoritar la ……….., această hotărâre nu se încadrează în categoria ajutorului de stat pentru că nu s-au acordat resurse de stat pentru o anumită companie sau pentru producătorii dintr-o anumită ramură în defavoarea altora, nu s-a afectat concurenţa pe o piaţă liberă, proiectul este în beneficiul întregii societăţi, este un proiect public, de interes naţional.

Arată reclamanta că ……….. furnizează servicii de sistem, cu referire la SEN- Sistemul Energetic naţional că, energia poate fi regenerabilă-eoliană, solară, hidraulică sau convenţională, energia bazată pe combustibili fosili, ţiţei, cărbune, gaze naturale, ponderea energiei neconvenţionale în SEN fiind de circa 6% în anul 2013.

 Transportul  energiei se realizează prin intermediul reţelei electrice şi reglarea SEN este asigurată de CNTEE …………., serviciile sale se realizează prin Dispecerul Energetic naţional, acesta, ca operator de sistem înlătură dezechilibrele realizate prin creşterea consumului energetic şi invers, în caz de producţie insuficientă, porneşte producţia de rezervă.

Şi ……….. furnizează servicii de sistem, conform HG nr. 138/2013, are obligaţia de a furniza servicii de sistem către operatorul de transport şi sistem la o valoare a puterii electrice de cel puţin 600 MW, în condiţiile reglementărilor emise de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei.

 În acest context, s-a realizat Proiectul centralei hidroelectrice cu acumulare prin pompaj …………….., centrală proiectată să funcţioneze ca un consumator-tampon, care să furnizeze servicii de sistem în sensul de a consuma energia în plus şi de a o elibera în perioade de vârf de sarcină, reclamanta considerând proiectul neviabil, neprofitabil, aprobat fără a avea toate informaţiile necesare de către Guvern,  invocând studii de fezabilitate care ar fi arătat că proiectul este prea costisitor şi nu se impune în sistemul energetic românesc.

 Susţine aceasta că trebuia totuşi să fie aprobată o versiune de 500 MW şi nu de 1000 de MW, că, cheltuielile cu implementarea proiectului sunt foarte mari şi nu au justificare iar după implementarea proiectului, ……….. va avea pierderi şi nu va câştiga profit care să justifice contribuţia sa cu 2.000.000 euro la capitalul ……………...

 Faptul că ………. a adoptat în ultimii ani cel puţin 4 memorandumuri nu dovedeşte lipsa de coerenţă a proiectului, aşa cum susţine reclamanta, prin Ordinul ……… nr. 1572/2.03.2007, s-a aprobat procedura de constituire a societăţilor de proiect de tipul producător independent de energie, prevăzându-se că ele vor fi constituite prin aport adus d e societăţile din portofoliul MEC, şi prin aport în numerar adus de un investitor privat, ce ar urma să deţină pachetul majoritar de acţiuni.

Memorandumul din 2013 a prevăzut înfiinţarea ………….., lucru care s-a şi realizat, având ca acţionari 6 societăţi cu capital integral sau majoritar de stat, care să contribuie fiecare cu câte 2.000.000 euro la capitalul noii societăţi, acţionarii fiind ……………….

Acţionarii fondatori sunt …………….., între care s-a încheiat Acordul acţionarilor ………….., prin care aceştia au hotărât înfiinţarea societăţii, subscrierea a câte 575 acţiuni, în valoare de 57.500 lei, urmând ca majorarea de capital să se realizeze prin aportul de capital subscris şi vărsat de cele două fondatoare la care se adaugă şi ……………., astfel încât după prima subscriere ulterioară de acţiuni, capitalul total al societăţii să fie de 12.000.000 euro.

Proiectul centralei hidroelectrice cu acumulare prin pompaj ……………, urmează să fie implementat de ………….., este un proiect de importanţă naţională, el face parte din strategia ……….., în Memorandumul din 2013 arătându-se că realizarea acestei investiţii va conduce, în primul rând la îmbunătăţirea regimului de funcţionare al grupurilor mari din centrala Nuclearelectrica Cernavodă, din centralele termoelectrice cu funcţionare în condensaţie pe combustibili fosili şi din centralele termoelectrice cu funcţionare în cogenerare; participarea la reglajul frecvenţă-putere; asigurarea rezervei terţiare rapide; asigurarea rezervei de avarie de scurtă durată; asigurarea de condiţii optime pentru instalarea unei puteri mai mari de 2000 MW în centralele electrice eoliene ; furnizarea de putere reactivă şi funcţionarea în regim compensator  asigurând respectarea standardelor de calitatea energiei electrice ; creşterea gradului de siguranţă operaţională a SEN ; obţinerea de energie la un preţ accesibil, fără a fi generate gaze cu efect de seră.

În Studiul de fezabilitate din 2008, elaborat de ………….., se arată că centrala CHEAP ………….. este deosebit de utilă, pentru că, în primul rând, îmbunătăţeşte regimul de funcţionare al grupurilor mari din ………. şi centralele termoelectrice de condensaţie pe combustibili fosili şi cogenerare prin transferul de energie electrică de la gol la vârf,participă la reglajul frecvenţă - putere, asigură rezerva terţiară rapidă, asigură rezerva de avarie de scurtă durată, asigură condiţii optime pentru instalare unei puteri mai mari de 2000 MW în centralele eoliene, furnizează putere reactivă şi funcţionarea în regim compensator asigurând respectare a standardelor de calitate a energiei electrice, îmbunătăţeşte participarea SEN la piaţa unică de energie electrică, mărind gradul de siguranţă şi posibilitatea exploatării acestuia în condiţii tehnice şi economice superioare.

 Rezultă că este vorba despre un proiect energetic de talie naţională, de interes public, de importanţă majoră pentru SEN, este un obiectiv de investiţii deosebit de important pentru …………., pentru perioada 2013-2020, nu favorizează anumite întreprinderi, nu se caracterizează prin selectivitate, efectele obiectivului de investiţii se manifestă la nivelul SEN, îmbunătăţind funcţionarea acestuia, reglând raportul frecvenţă-putere, dar, în primul rând, îmbunătăţeşte funcţionarea Grupurilor de la Cernavodă, deci producerea de energie pe bază nucleară, în al doilea rând îmbunătăţeşte funcţionarea şi producerea energiei în centralele termoelectrice cu funcţionare în condensaţie pe combustibili fosili şi cu funcţionare în cogenerare şi în al patrulea rând, contribuie la o putere instalată mai mare în centralele eoliene.

 Reclamanta nu arată cum anume contribuie acest obiectiv la denaturarea concurenţei şi cum are el un efect negativ în raporturile economice dintre Statele membre EU, obiectivul este conceput ca să asigure o mai mare stabilitate şi fiabilitate a SEN, să asigure producerea de energie electrică la parametri optimi, să micşoreze disfuncţionalităţile sistemului, să reducă situaţiile de avarie şi lipsă a energiei în sistem dar şi acele situaţii de supraîncărcare a sistemului.

Obiectivul contestat de reclamantă are o finalitate macroeconomică, sunt state în UE în care există astfel de obiective, ele nu sunt realizate pentru a produce discriminări între producătorii de energie electrică ci pentru a asigura un SEN modern, funcţional, care să răspundă nevoilor societăţii în privinţa energiei electrice, atât cu raportare la marii consumatori industriali cât şi la populaţie.

De altfel, cu privire la centralele eoliene şi la alte forme de energie neconvenţionale, a şi existat o implementare a unui ajutor de stat  prin ORDONANŢA DE URGENŢA nr. 88 din 12 octombrie 2011 privind modificarea şi completarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie.

Un alt motiv de nulitate absolută  invocat de  reclamantă este clauza ilicită a hotărârii, concretizat în încălcarea obligației societăților de a încheia doar acte lucrative, ce au ca scop obținerea de profit, sens în care aceasta menționează disp. art.1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia, În vederea desfăşurării de activităţi cu scop lucrativ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi cu personalitate juridică, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.

În opinia reclamantei, o societate înființată în baza Legii 31/1990, nu poate să încheie decât acte cu scop lucrativ, scopul acestora fiind profitul.

În baza acestui raționament, reclamanta susține că adoptarea Hotărârii AGEA nr.2/25.02.2014, contravine acestui scop, pentru că nu se cunoaște dacă societatea va obține sau nu profit, prin aportul de 2.000.000 euro la capitalul ……….., studiile de fezabilitate nu sunt convingătoare, ar fi posibil ca societatea ……….. să nu obțină profit din acest obiectiv.

Că, proiectul se bazează pe un studiu de fezabilitate din 2008, realizat de …………… dar, tot în 2008, alt studiu contrazice concluziile acestuia,respectiv Studiul realizat de consorțiul ………….., finanțat de banca …………., acesta concluzionând, susține reclamanta, că proiectul nu este necesar pentru Sistemul Energetic Național.

Și, chiar dacă ar fi necesar, nu există date despre profitul pe care l-ar putea obține societatea, astfel că, fondurile investite în …………….., ar fi putut fi folosite pentru alte proiecte, mai profitabile.

 Raționamentul nu este corect pentru că, ………….. nu este o societate privată care să țină cont doar de maximizarea profitului, ignorând problemele sistemului, societatea are capital majoritar de stat și acesta este obligat să implementeze o viziune cu caracter general, care să țină cont de interesul public, de interesul societății, nu putem susține că singurul aspect care guvernează activitatea …………., este profitul, sunt și alte direcții ce trebuie urmărite de conducerea societății, de acționari, direcții care țin de caracteristicile sistemului energetic național.>………….. nu poate face abstracție de cerințele acestui sistem, din moment ce este parte a acestuia iar SEN este guvernat de principii trasate la nivel macroeconomic.

 În acest context, ………….. este concepută pentru îmbunătățirea funcționării SEN, această cerință are caracter public, și are la bază interesul general, al întregii societăți.

 ……….., parte a SEN, nu poate funcționa decât cu respectarea parametrilor optimi ai sistemului, primează interesul general exprimat prin îmbunătățirea funcționării acestuia, SEN fiind sub autoritatea ANRE.

 Construcţia centralei de la ………….. înseamnă o investiţie green-field estimată la aproximativ 1 miliard Euro (fără TVA), ceea ce va contribui semnificativ la dezvoltarea economica a ţării, dar si a zonei situate in apropierea oraşului ……….., in jur de 1 miliard euro – investiţia totală estimată, 1000 MW – capacitate instalata, 4 hidroagregate turbine-pompa de cate 250 MW/ fiecare – varianta de echipare, între 5 si 7 ani - durata estimata a construcţiei. CHEAP ……….. este un obiectiv de interes naţional, având in vedere rolul esenţial pe care îl va avea in participarea la reglajul frecventa-putere necesar odată cu intrarea in funcţiune a grupurilor 3 si 4 de la CNE …………...

Proiectul este esenţial in contextul creşterii producţiei, necontrolabilă, care impune instalarea de capacităţi de echilibrare suplimentare, ce vor fi retribuite pe pieţe de servicii tehnologice de sistem, pieţe de capacităţi, dar şi pe piaţa de echilibrare. In prezent, există pe glob în exploatare 600 de centrale cu acumulare prin pompaj şi alte 60 sunt in curs de construcţie sau in faza de proiect.

În acest context, construcţia hidrocentralei cu acumulare prin pompaj CHEAP ……….. reprezintă o prioritate a strategiei pe termen scurt si mediu de dezvoltare a sectorului energetic romanesc in perioada 2007-2020, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 1069/ 2007, act normativ în care sunt prezentate obiectivele acestei strategii, respectiv siguranţa energetică, dezvoltarea durabilă, competitivitate.

Sunt prezentate şi principalele direcţii ale politicii energetice ale Uniunii Europene: reducerea emisiilor de gaze cu efect de seră cu 20% până în anul 2020, în comparaţie cu cele din anul 1990; creşterea ponderii surselor regenerabile de energie în totalul mixului energetic, de la mai puţin de 7% în anul 2006 la 20% din totalul consumului de energie al UE până în 2020; creşterea ponderii biocarburanţilor la cel puţin 10% din totalul conţinutului energetic al carburanţilor utilizaţi în transport în anul 2020; reducerea consumului global de energie primară cu 20% până în anul 2020.

Se arată în HG nr. 1069/2007 că la  data de 19 octombrie 2006, CE a adoptat Planul de acţiune privind eficienţa energetică, aferent Directivei 2006/32/CE privind eficienţa energetică la utilizatorii finali şi serviciile energetice, care cuprinde măsuri datorită cărora UE ar putea face progrese vizibile în direcţia îndeplinirii principalului său obiectiv, şi anume reducerea consumului său global de energie primară cu 20% până în 2020 şi că implementarea acestui plan s-ar materializa la nivelul UE într-o reducere a consumului energetic în anul 2020 cu circa 13% faţă de 2007 dar,  pentru aceasta, sunt necesare eforturi deosebite în schimbări de mentalităţi şi comportament şi mai ales investiţii suplimentare.

În această hotărâre de guvern se  face o analiză a  situaţiei sectorului energetic, arătându-se că zăcămintele de hidrocarburi sunt limitate, pe fondul unui declin al producţiei interne şi în condiţiile în care nu au mai fost identificate noi zăcăminte cu potenţial important, arătându-se că, esenţială este îmbunătăţirea eficienţei energetice, că, trebuie implementate directivele europene în domeniu, Directiva 2001/80/CE privind instalaţiile mari de ardere, Directiva 1999/31/CE privind depozitarea deşeurilor, UE a început procesul de liberalizare a pieţelor de electricitate în anul 1996 prin Directiva 96/92/CE şi a celei de gaze naturale prin Directiva 98/30/CE din 1998. Prin Regulamentul nr. 1.407/2002/CE s-au pus bazele funcţionării sectorului extractiv a huilei, în condiţiile pieţei libere după anul 2011.

Că, în 2003 au fost adoptate două noi directive care înlocuiesc vechile directive şi accelerează procesul liberalizării şi formării unei pieţe interne europene de energie, Directiva 2003/54/CE pentru energie electrică şi Directiva 2003/55/CE pentru gaze naturale şi s-a urmărit, de asemenea, transpunerea prevederilor Directivei 2003/54/CE privind normele comune pentru piaţa internă a energiei electrice şi ale Directivei 2003/55/CE privind regulile comune ale pieţei interne a gazului natural şi aplicarea Regulamentului nr. 1.407/2002/CE privind funcţionarea producătorilor de huilă pe piaţa liberă a UE.

S-a arătat, de asemenea, că, deschiderea pieţei de energie electrică a început în anul 2000, iar din anul 2005 toţi consumatorii, cu excepţia celor casnici, au devenit eligibili, ceea ce corespunde unui grad de deschidere a pieţei de energie electrică de 83,5%, liberalizarea integrală a pieţei de energie electrică, inclusiv pentru consumatorii casnici, a avut loc la data de 1 iulie 2007.

Se menţionează faptul că România a optat pentru modelul de piaţă descentralizată de energie electrică, în care participanţii sunt liberi să încheie tranzacţii de vânzare-cumpărare a energiei electrice, piaţa de energie electrică compunându-se din  două secţiuni, piaţa angro, în care energia electrică este cumpărată în vederea revânzării, iar tranzacţiile se desfăşoară între producători şi furnizori licenţiaţi şi piaţa cu amănuntul, în care energia electrică este cumpărată în vederea consumului propriu, iar tranzacţiile se desfăşoară între furnizori şi consumatorii de energie.

Se face o analiză a sectorului energetic cu precizarea deficienţelor sistemului, instalaţii de producere, transport şi distribuţie a energiei sunt parţial învechite şi depăşite tehnologic, cu consumuri şi costuri de exploatare mari,  instalaţii şi echipamente utilizate pentru exploatarea lignitului uzate moral şi fizic, cu costuri mari de exploatare şi performanţe scăzute, lipsa unor măsuri financiare de susţinere a proiectelor şi programelor de creştere a eficienţei energetice şi de utilizare a surselor regenerabile de energie, efort financiar major pentru conformarea cu reglementările de mediu şi pentru dezafectarea unităţilor termoenergetice şi nucleare, ecologizarea terenurilor eliberate de instalaţii, precum şi pentru depozitarea definitivă a combustibilului nuclear uzat şi a deşeurilor radioactive, cea mai mare parte din unităţile de producere energie electrică nu respectă normele de emisii pentru anumiţi poluanţi în aer din Uniunea Europeană, alinierea la aceste cerinţe necesită fonduri importante şi se realizează treptat, conform calendarului de conformare negociat.

Se menţionează necesitatea unor noi capacităţi de producţie, în conformitate cu studiile realizate sub coordonarea MEF, este necesar să fie retehnologizate în perioada 2008 - 2010 centrale hidro cu o putere instalată de aproximativ 1.135 MW, sunt posibil de retehnologizat, în perioada 2010 - 2020, centrale hidro cu o putere instalată de aproximativ 2.417 MW, la care se adaugă proiecte noi în centrale hidro, stabilite pentru perioada 2008 - 2020, cu o putere instalată de 759 MW, şi alte proiecte posibil de realizat în aceeaşi perioadă, cu o putere instalată de 895 MW, la aceste proiecte hidro se adaugă încă două proiecte care vor fi realizate în următorii ani, şi anume CHEAP ……….., cu putere instalată de 1.000 MW, şi AHE ………., de 30 MW.

Referitor la grupurile termoelectrice, sunt prognozate a se realiza în perioada 2008 – 2020, grupuri cu o putere instalată de circa 3.000 MW şi vor fi casate în aceeaşi perioadă grupuri cu o putere instalată de circa 2.900 MW iar  în domeniul nuclear urmează a se realiza încă două unităţi nucleare, unităţile 3 şi 4 …….., cu o putere instalată de 706 MW fiecare (600 MW disponibili comercial).

Este subliniată importanţa  promovării utilizării resurselor regenerabile de energie,  pentru susţinerea producerii energiei electrice din resurse energetice regenerabile, din anul 2005 a fost stabilit un mecanism de promovare bazat pe certificate verzi, prin care furnizorii achiziţionează certificate în cote obligatorii, proporţional cu volumul de energie electrică vândută consumatorilor iar ca măsuri  pentru promovarea surselor regenerabile de energie sunt amintite creşterea gradului de valorificare, în condiţii de eficienţă economică, a resurselor energetice regenerabile pentru producţia de energie electrică şi termică, prin facilităţi în etapa investiţională, inclusiv prin facilitarea accesului la reţeaua electrică; perfecţionarea pieţei de certificate verzi, în vederea atragerii capitalului privat în investiţiile din domeniul surselor regenerabile; promovarea unor mecanisme de susţinere a utilizării resurselor energetice regenerabile în producerea de energie termică şi a apei calde menajere; utilizarea de fonduri structurale.

 Se precizează că, cele mai convenabile resurse regenerabile (în funcţie de costurile de utilizare şi volumul de resurse) şi tehnologii utilizate pentru producerea energiei electrice sunt centralele hidroelectrice, inclusiv microhidrocentralele, turbinele eoliene şi centralele cu cogenerare care utilizează biomasă, iar pentru producerea de energie termică sunt biomasa şi energia solară.

Că, pentru asigurarea unui mix energetic echilibrat, prioritate se va acorda investiţiilor în unităţi de producere a energiei electrice ce utilizează: surse regenerabile de energie; cărbune prin tehnologii curate; energia nucleară prin tehnologii sigure şi cu impact redus asupra mediului.

 Cu privire la producerea energiei electrice, se preconizează următoarele direcţii :

- promovarea realizării de proiecte green field, cu atragere de capital şi investitori specializaţi în domeniul producţiei de energie pe bază de cărbune, gaze naturale, resurse hidro, precum şi prin cogenerare eficientă.

- reorganizarea sectorului de producere a energiei electrice folosind mecanisme de piaţă şi de privatizare pe piaţa de capital sau cu investitori strategici care să asigure un climat concurenţial real între entităţi echilibrate ca structură de producţie.

-  valorificarea cărbunelui cu eficienţă ridicată în grupuri reabilitate şi în grupuri noi cu tehnologii performante, cu respectarea standardelor de mediu.

- privatizarea unor termocentrale cu costuri de producţie relativ mari, în vederea retehnologizării şi eficientizării acestora de către producători privaţi de energie electrică. În cazul în care nu se realizează privatizarea acestor capacităţi nerentabile, ele vor fi închise.

- asigurarea finanţării proiectelor de investiţii de mediu şi reabilitări/modernizări din cadrul complexurilor energetice …………… prin privatizare sau alte soluţii alternative.

 - realizarea de societăţi mixte pentru construirea de noi capacităţi în cadrul unor proiecte green/brown field în termocentrale aparţinând …………..

-  continuarea programului de privatizare a microhidrocentralelor.

-  continuarea programului de retehnologizare a grupurilor hidroenergetice prin reabilitarea până în anul 2020 a unor capacităţi de producţie cu o putere totală de 2.328 MW, sporul de putere fiind de 69 MW.

- valorificarea eficientă a potenţialului hidroenergetic, prin realizarea de noi capacităţi de producţie, inclusiv prin atragerea de capital privat.

- realizarea centralei hidroelectrice de acumulare prin pompaj ………, pentru satisfacerea cererii de servicii de sistem pe piaţa de energie internă şi regională şi optimizarea regimurilor de funcţionare ale Sistemului energetic naţional. Finanţarea se va putea asigura şi prin aport de capital privat.

- continuarea programului de energetică nucleară prin finalizarea până în anul 2015 (începerea exploatării comerciale) a unităţilor 3 şi 4 …….., prin atragerea de capital privat. Elaborarea unui studiu privind valorificarea lucrărilor efectuate la Unitatea 5.

- finalizarea urgentă de către ……….. a proiectelor de amenajare a Dunării în vederea asigurării apei de răcire la CNE …………. şi începerea execuţiei lucrărilor.

- continuarea producţiei de apă grea la RAAN …………., la preţuri de cost competitive, pentru acoperirea necesarului Unităţilor 3 şi 4 ………...

- managementul în siguranţă al deşeurilor radioactive, inclusiv constituirea resurselor financiare necesare pentru depozitarea finală şi dezafectarea unităţilor nuclearoelectrice.

- implementarea mecanismului de tranzacţionare a permiselor de emisii, conform cerinţelor Uniunii Europene privind reducerea emisiilor de gaze cu efect de seră.

 Se menţionează că Strategia energetică are implicaţii majore asupra securităţii naţionale şi un rol esenţial în acest domeniu revine asigurării securităţii energetice prin: asigurarea unei balanţe echilibrate între cerere şi producţia naţională de energie, optimizarea structurii consumului de resurse energetice primare şi creşterea eficienţei energetice, se va acţiona cu prioritate pentru diversificarea surselor şi rutelor de aprovizionare şi limitarea dependenţei de aprovizionare cu resurse energetice din import.

 Rezultă din această prezentare a sistemului energetic naţional, a neajunsurilor acestuia şi a direcţiilor de acţiune pentru alinierea la cerinţele Uniuni Europene, că Guvernul a elaborat încă din anul 2007 principalele elemente ale strategiei de dezvoltare a sistemului energetic naţional în care un rol important îl ocupă dezvoltarea resurselor de energie regenerabilă, necesitatea reglementării pieţei energetice, a asigurării funcţionalităţii sale, pentru că securitatea energetică este o parte importantă a securităţii naţionale, în acest sens s-a hotărât realizarea investiţiei Centrala Hidroelectrică cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) …………….

Prin Ordinul nr. 1572/2.03.2007, emis de ……….., s-a aprobat Procedura cu privire la atragerea de investiţii pentru realizarea Proiectelor de tip Green/Brown Field, prin constituirea de societăţi comerciale de tip IPP - producător independent de energie, având ca aport în natură bunuri ale societăţilor comerciale din portofoliul MEC şi aport în numerar al unui potenţial investitor, la care pachetul majoritar  de acţiuni să fie  deţinut de investitor, potrivit anexei ce face parte din Ordin.

…………. a aprobat prin Memorandum,  în anul 2014, realizarea investiţiei necesare realizării Centralei Hidroelectrice cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP) ……………., la  capitalul căreia vor participa companii din domeniul energiei, având capital integral sau majoritar deținut de stat şi investitori selectaţi, în conformitate cu prevederile legale referitoare la constituirea de societăţi mixte.

 În Memorandumul din 2014, depus  în copie la dosar de …………., cu adresa 14.500/21.10.2014, se arată că  realizarea CENTRALEI Hidroelectrice cu Acumulare prin Pompaj …………….. reprezintă un obiectiv prioritar al strategiei pe termen scurt și mediu de dezvoltare a sectorului energetic, prevăzut în Strategia energetică a României pentru perioada 2007-2020 și în programul de guvernare pentru perioada 2013-2016.

 În realizarea acestui obiectiv, societatea de proiect ....................SA, va identifica soluția optimă de finanțare a centralei și va organiza licitația internațională de selecție a investitorilor, va negocia aranjamentele financiare și comerciale cu investitorul selectat, va superviza construcția, va asigura operarea comercială și mentenanța pentru CHEAP …………..

 Întrucât ……………. a intrat în procedura de divizare în vederea listării la bursă, responsabilitatea privind administrarea participației la proiect trece la …………..  a reintrat în procedura insolvenței, …………. nu a primit mandat de la acționarul majoritar pentru aprobarea în AGA a subscrierii participației, …………….. au aprobat în AGA subscrierea.

Se menționează  de asemenea că a fost aprobat la 12.02.2014, proiectul caietului de sarcini, că, de proiect se ocupă Comisia de negociere și Implementare  și că …………… au renunțat la participarea la subscriere, deci la proiect, aprobându-se la 30.06.2014 un nou model de derulare a procedurii de selecție a investitorilor, că, au rămas în proiect, ………………...

Pe site-ul ....................SA, respectiv pe pagina web …………. , a fost publicat la data de 7.08.2014, Anunțul privind initierea procedurii de selectie de INVESTITORI, in vederea implementarii proiectului strategic de interes national, CENTRALA HIDROELECTRICA CU ACUMULARE PRIN POMPAJ (CHEAP) ........... cu o capacitate de 1.000 MW, arătându-se că, Societatea …………..., persoana juridica de nationalitate romana, cu sediul in Bucuresti, …………………, societate de proiect, infiintata in scopul dezvoltarii, finantarii, proiectarii, constructiei, detinerii, exploatarii si mentenantei obiectivului de investitii Centrala Hidroelectrica cu Acumulare prin Pompaj (CHEAP……………, obiectiv strategic de interes national („Proiectul”), ANUNTA initierea procedurii de selectie de investitori, in vederea implementarii Proiectului („Procedura de Selectie”). Scopul Procedurii de Selectie este identificarea/selectarea unui investitor care sa participe la Proiect, prin cooptarea acestuia in calitate de actionar al Societatii.

 Într-un comunicat de presă din 30.01.2015, se arată că,  cinci companii au depus oferte preliminare și neangajante în cadrul acestei etape de precalificare pentru dezvoltarea CHEAP …………., primindu-se scrisori de intenție din partea unor instituții financiare internaționale, procedura de selectare a investitorilor fiind în derulare.

Ca motiv de nulitate absolută a Hotărârii AGEA nr.2/25.02.2014, este invocată şi ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea activităţii societăţii.

Reclamanta invocă un alt motiv de nulitate a Hotărârii nr. 2/25.02.2014 și anume încălcarea art. 4 din OUG 109/2011 - ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea ………….., care prevede că (1) Autoritatea publică tutelară şi …………… nu pot interveni în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice. (2) Competenţa luării deciziilor de administrare şi a deciziilor de conducere a întreprinderii publice şi răspunderea, în condiţiile legii, pentru efectele acestora revine consiliului de administraţie şi directorilor, dacă le-au fost delegate atribuţiile de conducere, sau, după caz, consiliului de supraveghere şi directoratului.

Aceasta susține că acţionarul majoritar a solicitat aprobarea participării într-o companie de proiect şi bugetarea sumelor corespunzătoare necesare, fără să fi existat o solicitare în acest sens şi din partea conducerii administrative şi executive şi fără ca aceasta  să fi prezentat anterior solicitării acționarului majoritar, respectivul punct de vedere.

 Potrivit art. 132 alin.1 din Legea 31/1990, (1)Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra  iar conform alin.2,

 (2)Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei. Atunci când se invocă motive de nulitate absolută, acțiunea este imprescriptibilă, așa cum precizează alin. 3 al acestui articol.

…………., este o societate pe acțiuni administrată în sistem dualist, potrivit art.153 alin.1, din Legea 31/1990, Prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acţiuni este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere, în conformitate cu prevederile prezentei subsecţiuni.

Potrivit art. 117 alin.1, adunarea generală este convocată de consiliul de administraţie, respectiv de directorat, ori de câte ori este necesar.

În art. 3 alin.1 pct. 2, din OUG 109/2011, se arată că autoritatea publică tutelară are următoarele competenţe la societăţile comerciale prevăzute la art. 2. pct. 2 lit. b, respectiv la societățile unde este singur acționar sau acționar majoritar, : a) să numească reprezentanţii statului sau, după caz, ai unităţii administrativ-teritoriale în adunarea generală a acţionarilor şi să aprobe mandatul acestora;  b) să propună în numele statului/unităţii administrativ-teritoriale acţionar, candidaţi pentru funcţiile de membri ai consiliului de administraţie sau, după caz, de supraveghere, cu respectarea condiţiilor de calificare şi experienţă profesională şi selecţie prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă;  c) să evalueze periodic, prin reprezentanţii săi în adunarea generală a acţionarilor, activitatea consiliului de administraţie, pentru a se asigura, în numele statului/unităţii administrativ-teritoriale acţionar, că sunt respectate principiile de eficienţă economică şi profitabilitate în funcţionarea societăţii comerciale; d) să asigure transparenţa politicii de acţionariat a statului în cadrul societăţilor faţă de care exercită competenţele de autoritate publică tutelară; e) alte atribuţii prevăzute de lege;

Astfel, societățile comerciale la care statul este singur acționar sau acționar majoritar, organizarea şi funcţionarea acestor întreprinderi publice, sunt reglementate de OUG 109/20011 şi unde aceasta nu dispune, de dispoziţiile Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, așa cum se menționează în art. 25 din OUG 109/20011.

Întreprinderea publică – societate comercială poate fi administrată în sistem unitar sau dualist, în speță, societatea ……….. este administrată în sistem dualist, adică de un consiliu de supraveghere și un directorat.

Potrivit art. 58 alin. 1,  autoritatea publică tutelară trebuie să elaboreze în fiecare an un raport privitor la activitatea regiilor autonome şi societăţilor comerciale aflate sub tutela sa, este publicat pe pagina de internet a autorităţii publice tutelare, acest raport va cuprinde informaţii privind: politica de acţionariat a autorităţii publice tutelare; modificări strategice în funcţionarea întreprinderilor publice, evoluţia performanţei economice a întreprinderilor publice aflate sub coordonarea autorităţii publice tutelare, alte elemente stabilite prin decizie sau ordin ale autorităţii publice tutelare.

Potrivit art. 61 alin. 9, din OUG 109/2011, autoritatea publică tutelară, prin reprezentanţii săi în adunarea generală, poate propune candidaţi pentru poziţia de membru al consiliului de administraţie.

Tribunalul nu poate reține susținerea reclamantei în sensul că, statul roman a intervenit în activitatea de administrare şi conducere a ....................şi a impus cu ignorarea totală a drepturilor acţionarului minoritar şi a interesului social, anumite direcţii strategice societăţii.

Nu se poate reține o încălcare a prevederilor OUG 109/2011 și nici a Legii 31/1990, cu modificările ulterioare, în ceea ce privește convocarea și desfășurarea AGEA din 25.02.2014, ……………, în calitate de acționar majoritar, a solicitat convocarea AGEA, printr-o adresă înaintată directoratului ………….,  convocarea s-a realizat conform dispozițiilor legale, ordinea de zi a fost publicată, în adunare s-a votat conform numărului de acțiuni de ținute de acționari, evident că acționarul majoritar și-a impus voința, votând într-un anume fel, respectiv pentru aprobarea participării ………….. la majorarea capitalului social al Societăţii ....................S.A. prin subscrierea unui nr. de 89.000 acţiuni nou emise de Societatea ....................S.A.

Faptul că acționarul majoritar a votat în acest fel nu poate fi interpretat ca o ingerință a autorității tutelare în afacerile societății, hotărârea a fost luată de acționari și nu de autoritatea tutelară, reclamanta de fapt nu s-a prezentat în adunare și nu și-a exercitat dreptul de vot, dreptul de a adresa întrebări și de a cere lămuriri de la membrii organelor de conducere și supraveghere.

În art. 1172  din Legea 31/1990, se arată că, Fiecare acţionar poate adresa consiliului de administraţie, respectiv directoratului, întrebări în scris referitoare la activitatea societăţii, înaintea datei de desfăşurare a adunării generale, urmând a i se răspunde în cadrul adunării. În cazul în care societatea deţine o pagină de internet proprie, în lipsa unei dispoziţii contrare în actul constitutiv, răspunsul se consideră dat dacă informaţia solicitată este publicată pe pagina de internet a societăţii, la secţiunea «Întrebări frecvente».

Potrivit art. 142 din Legea 31/1990, Consiliul de administraţie este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acţionarilor, el are ca o  competenţă de bază, care nu poate fi delegată directorilor, stabilirea direcțiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii.

Din considerentele expuse, Tribunalul reține că nu sunt motive de nulitate absolută a Hotărârii AGEA nr.2/25.02.2014 și nici motive care să conducă la anularea acesteia, nu există motive de formă și nici de fond, cu privire la  convocarea, informarea,  asigurarea dreptului de vot, desfășurarea AGEA de la ……………, din acea dată, au fost respectate dispozițiile prevăzute de Legea 31/1990 și cele ale OUG 109/2011, reclamanta nu a fost prejudiciată în drepturile sale de acționar.

Au fost respectate dispozițiile legale în sensul că nu a existat o ingerință a autorității tutelare în desfășurarea și coordonarea activității …………., ca o întreprindere publică - societate comercială la care statul este acționar majoritar, nu a existat o cauză ilicită a hotărârii.

De asemenea, prin adoptarea hotărârii de a participa la capitalul …………………, de  a subscrie pentru un număr de acțiuni,  cu suma de 2.000.000 euro,  nu s-a concretizat  un ajutor de stat ilegal, așa cum acesta este reglementat în actele normative comunitare, această măsură nu constituie un ajutor de stat ilegal pentru că nu îndeplinește condițiile stabilite de normele comunitare, nu presupune avantajarea unui producător sau a unui produs în detrimentul altora, nu este o măsură selectivă, ea vizează realizarea unui obiectiv de interes național, public.

Pentru că nu reprezintă un ajutor ilegal de stat, nu exista nici obligația de a notifica Comisia Europeană, nu există producători dezavantajați și astfel, prejudiciați în drepturile lor, măsura nu afectează concurența pe piața internă și nici piața unică a energiei.

Partea care contestă măsura, susţinând că este vorba de un ajutor de stat ilegal, este unul din acţionarii societăţii care urmează să asigure fondurile băneşti pentru implementarea ei, aceasta nu este parte vătămată în  sensul normelor comunitare în domeniul ajutorului de stat, nu este un terţ care a fost afectat de măsură, nu a suferit nici un prejudiciu.

În speță, nefiind un ajutor de stat ilegal, instanța națională nu poate dispune oprirea proiectului și acoperirea unui eventual prejudiciu al unui terț care să fi solicitat acest lucru.

De asemenea, nu s-a impus solicitarea de la Comisia Europeană a unor lămuriri sau informații în cauză, fiind vorba despre un obiectiv strategic al programului național de dezvoltare energetică pentru perioada 2013-2020.

Tribunalul, adică instanța națională s-a limitat în a analiza dacă măsura îndeplinește condițiile ajutorului de stat ilegal, în repetate rânduri atât comisia europeană cât și CJUE, au stabilit că instanțele naționale au competența de a interpreta noțiunea de ajutor de stat, care nu se limitează la subvenții ci are în vedere și alte modalități în care acesta se poate concretiza, cum ar fi facilitățile fiscale sau investițiile realizate din fonduri publice în condițiile în care un investitor privat ar fi refuzat să participe.

Este adevărat că instanțele naționale pot cere un aviz Comisiei, în temeiul Comunicării Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanțele naționale, dar în situația în care există îndoieli.

 Instanțele naționale intervin în cazurile în care o autoritate a unui stat a acordat ajutor încălcând obligația de a nu pune în aplicare măsurile preconizate, respectiv în situațiile în care fie nu s-a notificat ajutorul , fie a fost acordat fără aprobarea comisiei, ele intervin și pentru a stopa acordarea lui sau atunci când a fost acordat, pentru obligarea la restituirea acestuia și la acoperirea prejudiciilor suferite de terți prin acordarea lui. 

În speța de față, instanța a avut rolul de a stabili dacă măsura invocată a îndeplinit condițiile  ajutorului de stat ilegal, concluzia fiind aceea că ea nu este un ajutor de stat ilegal, pentru că vizează interesul public, interesul național și nu un interes privat, al unui anume producător sau legat de un anume produs, instanța aplicând în mod direct disp. art. 107 și 108 din TFUE, Regulamentul ……… de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul CE, …………… de modificare al Regulamentului (CE) nr. 659/1999 de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul CE,.

 Relevante în materie sunt și COMUNICARE A COMISIEI - Orientări privind ajutoarele de stat regionale pentru perioada 2014-2020, Bruxelles, 28.6.2013 C(2013) 3769 final, OUG nr. 77 din 3.12.2014, publicată în M.Of. nr.954/29.12.2014, în preambulul cărei se arată că se impune luarea unor măsuri urgente în vederea creării unui cadru legislativ la nivel naţional care să răspundă solicitărilor Comisiei Europene atât în domeniul ajutorului de stat, cât şi în domeniul fondurilor europene, este necesară adoptarea prezentei ordonanţe de urgenţă care să reglementeze modul în care fondurile publice (naţionale şi europene), destinate mediului de afaceri, sunt folosite.

În art. 1 din OUG 77/2014, se menționează că  Prezenta ordonanţă de urgenţă are ca scop reglementarea procedurilor naţionale în materia ajutorului de stat, în vederea aplicării prevederilor art. 106 - 109 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, denumit în continuare TFUE, şi a legislaţiei secundare adoptate în baza acestora. iar în art.2 la pct. f, ajutorul de stat ilegal este definit ca ajutorul acordat fără respectarea procedurilor naţionale şi ale Uniunii Europene în domeniul ajutorului de stat;

În OUG 77 din 3 decembrie 2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, se arată că Prin reforma europeană în domeniul ajutorului de stat se intenţionează ca marea majoritate a facilităţilor de natura ajutorului de stat să fie verificată, cu preponderenţă, la nivel naţional, Comisia Europeană urmând să realizeze doar un control ex-post al modului în care sunt respectate condiţiile impuse de normele Uniunii Europene în domeniu.

Astfel, se prevede în art.3 alin.1,  obligația autorității naționale de a notifica Comisia Europeană cu privire la orice intenție de instituire a unui ajutor de stat nou iar în alin.2 al acestui articol se menționează că Ajutorul de stat nou, supus obligaţiei de notificare, poate fi adoptat şi acordat numai după autorizarea acestuia de către Comisia Europeană sau după ce acesta este considerat a fi fost autorizat în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (6) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999.

Consiliul Concurenței este autoritatea națională de contact în raporturile dintre Comisia Europeană și autoritățile și instituțiile publice și beneficiarii de ajutor de stat, implicați în procedurile din domeniul ajutorului de stat.

Orice proiect de măsură susceptibilă de a reprezenta un ajutor de stat sau ajutor de minimis, trebuie însoțit de un memorandum aprobat de guvern, iar dacă este vorba de un proiect inițiat de autoritățile publice locale, trebuie însoțit de dovada informării instituției prefectului și a consiliului județean.

 OUG nr. 77/2014 reglementează consultările prealabile, procedura de avizare, de notificare și informare, procedura în cazul ajutoarelor de minimis, procedura națională de reprezentare în fața Comisiei Europene, aici trebuie să precizăm că România este reprezentată  de Consiliul Concurenței, este menționată procedura de monitorizare a ajutoarelor de stat și de minimis, acest act normativ reglementează și procedurile de rambursare, suspendare, recuperare provizorie a ajutorului de stat ilegal și a ajutorului de stat utilizat abuziv, dispusă de Comisia Europeană sau de furnizori.

 Rolul instanței naționale în domeniul ajutorului de stat este analizat pe larg în Comunicarea Comisiei din 2009, Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanțele naționale, (2009/C 85/01), este de precizat că instanțele naționale aplică direct regulamentele emise de instituțiile comunitare, prevederile din TFUE, relative la ajutorul de stat, aplică deciziile CJUE în domeniu.

 Astfel, în cauza C-672/13, OTP Bank Nyrt c. Magyar Allam, Magyar  Allamkicstar, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Camera a VI a, a pronunțat hotărârea din 19 martie 2015, publicată pe site-ul Uniunii Europene EUR-Lex, cauza având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 267 TFUE de Fovarosi Torvenyszek – Ungaria (Curtea de Apel Budapesta), prin decizia din 30 iunie, primită de Curte la 17 decembrie 2013.

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea art. 107 și 108 din TFUE, ea a fost formulată în litigiul dintre OTP Bank Nyrt, instituție de credit maghiară și Magyar Allam (statul maghiar), Magyar  Allamkicstar (Trezoreria Statului Maghiar).

Se menționează la pct. 31 al hotărârii că instanțele naționale pot fi învestite cu soluționarea unor litigii cu privire la interpretarea și la aplicarea noțiunii de ajutor, prevăzută la articolul 107 alineatul (1) TFUE, în special în scopul de a stabili dacă o măsură de stat ar fi trebuit sau nu ar fi trebuit să fie supusă procedurii de control prealabil prevăzute la articolul 108 alineatul (3) TFUE și, dacă este cazul, de a verifica dacă statul membru în cauză a respectat această obligație (a se vedea în acest sens Hotărârea P, C 6/12, EU:C:2013:525, punctul 38 și jurisprudența citată).

Curtea arată că art.108 TFUE, instituie proceduri diferite, raportat la tipul de ajutoare, dacă sunt existente sau sunt noi, astfel că, Comisia și instanțele au responsabilități  și puteri diferite, în cazul în care instanțele menționate ajung la constatarea că măsura în cauză ar fi trebuit să fie efectiv notificată în prealabil Comisiei, ele trebuie să o declare ilegală. În schimb, aceste instanțe nu sunt competente pentru a se pronunța asupra compatibilității unui ajutor de stat cu piața internă, acest control fiind de competența exclusivă a Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea P, EU:C:2013:525, punctul 38 și jurisprudența citată).

Cu privire la condiția referitoare la finanțarea măsurii de către stat sau prin intermediul resurselor de stat, la pct. 40 al hotărârii se arată că , așa cum în mod constant a stabilit Curtea, noțiunea de ajutor este mai generală decât cea de subvenție, ea include și intervenții care, sub diferite forme, reduc sarcinile care grevează în mod normal bugetul unei întreprinderi și care, din acest motiv, fără să fie subvenții în sensul strict al termenului, au aceeași natură și efecte identice (a se vedea printre altele Hotărârea Cassa di Risparmio di Firenze și alții, C 222/04, EU:C:2006:8, punctul 131 și jurisprudența citată).

În baza acestui raționament s-a stabilit că garanția de stat constituie un ajutor de stat sau prin intermediul resurselor de stat și în ce privește caracterul selectiv al măsurii, ea poate fi considerată ca fiind de natură selectivă, la pct. 49 prevăzându-se că, potrivit jurisprudenței Curții, un ajutor poate fi selectiv în sensul articolului 107 alineatul (1) TFUE chiar și atunci când privește un întreg sector economic (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea Belgia/Comisia, C 75/97, EU:C:1999:311, punctul 33, precum și Hotărârea Paint Graphos și alții, EU:C:2011:550, punctul 53).

 În speța dedusă judecății, Curtea, în ce privește condițiile ce vizează incidența măsurii asupra schimburilor comerciale dintre statele membre și la denaturarea concurenței ce poate rezulta din această măsură, stabilește că,  În vederea calificării unei măsuri naționale ca ajutor de stat, nu este necesar să se stabilească un efect real al ajutorului în cauză asupra schimburilor comerciale dintre statele membre și o denaturare efectivă a concurenței, ci doar să se examineze dacă ajutorul respectiv este susceptibil să afecteze aceste schimburi și să denatureze concurența (Hotărârea Italia/Comisia, C 372/97, EU:C:2004:234, punctul 44, și Hotărârea Unicredito Italiano, C 148/04, EU:C:2005:774, punctul 54).

Curtea a stabilit astfel că garanția de stat întărește poziția instituțiilor de credit naționale și astfel îngreunează posibilitatea instituțiilor de credit din statele membre să pătrundă pe această piață, deci, garanția acordată instituției financiare în 2001, este susceptibilă de a afecta concurența, de unde rezultă că ea este un ajutor de stat.

 Următorul pas ce trebuie făcut de instanța națională este de a stabili dacă este vorba despre un ajutor existent sau este un ajutor nou, la pct. 61 se arată că, Din articolul 1 litera (b) punctul (i) din Regulamentul nr. 659/1999 reiese că constituie un ajutor existent, fără a aduce atingere anexei IV punctul 3 din Actul de aderare, orice ajutor care a existat înainte de intrarea în vigoare a Tratatului FUE în aceste state membre, respectiv schemele de ajutor și ajutoarele individuale puse în aplicare anterior și care se aplică și ulterior intrării în vigoare a tratatului.

Curtea a stabilit în speță că, deși acordată garanția din 1994, ea nu a fost notificată Comisiei Europene și astfel este un ajutor nou ori,  potrivit articolului 108 alineatul (3) TFUE, ajutoarele noi trebuie să fie notificate în prealabil Comisiei și nu pot fi puse în aplicare înainte ca procedura să conducă la o decizie finală.

Din considerentele expuse rezultă că Ungaria nu a notificat ajutorul nou, astfel că este vorba despre un ajutor ilegal, așa cum a arătat Curtea și în Hotărârea Distribution Casino France și alții, C 266/04-C 270/04, C 276/04 și C 321/04-C 325/04, EU:C:2005:657 La pct. 69 din hotărâre se menționează că, Curtea a statuat în mod repetat că revine instanțelor naționale sarcina să aibă în vedere, conform dreptului lor național, consecințele care rezultă din încălcarea articolului 108 alineatul (3) TFUE, referitor atât la validitatea actelor de punere în aplicare a măsurilor de ajutor, cât și la recuperarea ajutoarelor financiare acordate fără a ține seama de această dispoziție (a se vedea în acest sens Hotărârea van Calster și alții, C 261/01 și C 262/01, EU:C:2003:571, punctul 64, Hotărârea Xunta de Galicia, C 71/04, EU:C:2005:493, punctul 49, precum și Hotărârea CELF și ministre de la Culture et de la Communication, C 199/06, EU:C:2008:79, punctul 41).

În ce privește compatibilitatea garanției cu piața internă, se arată în hotărâre că numai Comisia are competența de a stabili acest lucru, instanțele naționale nu fac decât să apere, până la decizia finală a Comisiei, drepturile justițiabililor în raport cu o încălcare eventuală de către autoritățile de stat a acestei interdicții (a se vedea în acest sens Hotărârea CELF și ministre de la Culture et de la Communication, EU:C:2008:79, punctul 38 și jurisprudența citată.

O altă concluzie a Curții este aceea că, beneficiarii unei garanții de stat precum cea în discuție în litigiul principal, acordată cu încălcarea articolului 108 alineatul (3) TFUE și care este prin urmare, ilegală, nu dispun de căi de atac în conformitate cu dreptul Uniunii.

Această hotărâre a CJUE se impune ca obligatorie pentru instanțele naționale, ea transpune dispoziţiile comunitare în domeniul ajutorului de stat, rolul instanţelor naţionale în acest domeniu. Acestea, pentru a aprecia asupra caracterului de ajutor de stat ilegal al unei măsuri luată de o autoritate într-un stat membru UE, fac aplicarea art.106-109 din TFUE, a regulamentelor referitoare la ajutorul de stat și la ajutorul de minimis, a celorlalte acte normative comunitare, a actelor normative interne în măsura în care acestea transpun normele comunitare, directivele, precum și a hotărârilor CJUE.

Pentru toate aceste considerente, Tribunalul va respinge acţiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge acţiunea formulată de reclamantul ………., cu sediul social în ….., reprezentată convenţional prin ……. în contradictoriu cu pârâtul ………, cu sediul social în ……., pentru constatarea nulităţii absolute/anularea Hotărârii AGEA din ……….2014.

Cu apel.

Pronunţată în şedinţa publică de la 24 Februarie 2015.

PREŞEDINTE,

L.S

GREFIER,

L.S

Domenii speta

Spete similare