Refuz nejustificat al autorităţii contractante de a încheia contractul de achiziţie publică conform ofertei stabilite câştigătoare prin hotărâre judecătorească irevocabilă. Plângere prealabilă

Prin acţiunea înregistrată la data de 21 septembrie 2011 pe rolul Curţii de Apel Suceava – Secţia Comercială, de Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr.927/39/2011, reclamanta S.C. “X” SRL Şcheia, judeţul Suceava, a solicitat obligarea pârâtei Banca Naţională a României la încheierea Contractului de achiziţie având ca obiect achiziţionarea în sistem leasing operaţional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 euro, sub sancţiunea unei penalităţi de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere.

Reclamanta şi-a precizat acţiunea la data de 05.10.2011, în sensul că prin acţiunea promovată înţelege să solicite obligarea pârâtei să încheie contractul de achiziţie publică conform ofertei declarate câştigătoare prin decizia de atribuire nr.XIX/3/5384 din 5.07.2010, dată în prima procedură de atribuire, ce a fost menţinută prin decizia Curţii de Apel Bucureşti.

În fapt, reclamanta a arătat că, la data de 01.05.2010, pârâta a publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice  (SEAP) anunţul privind organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire a Contractului de achiziţie având ca obiect achiziţionarea în sistem leasing operaţional a 50 de autovehicule.

La data de 30.06.2010 s-a finalizat licitaţia deschisă, oferta reclamantei fiind considerată câştigătoare, conform adresei nr.XIX/3/5384/05.07.2010 emisă de intimată.

Împotriva acestei prime proceduri de atribuire, ofertanţii “Y” SRL şi “Z” S.A. au formulat contestaţii, ce au format obiectul dosarului nr.4386/2010, în cadrul căruia reclamanta a formulat cerere de intervenţie în nume propriu.

Prin decizia nr.3914/C5/4201+4386, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de  “Y” SRL şi a anulat această primă procedură de atribuire, organizată conform anunţului de participare nr.99126/01.05.2010; a respins contestaţia “Z” S.A. şi cererea de intervenţie în nume propriu formulată de reclamantă ca fiind rămase fără obiect.

La data  de  06.08.2010, reclamanta a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 3914/C5/4201+4386/27.07.2010, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, formându-se dosarul nr.7024/2/2010. Împotriva aceleiaşi decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a formulat plângere “Z” S.A., pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, formându-se dosarul nr. 7095/2/2010.

Plângerea formulată de “Z” S.A în cadrul dosarului nr. 7095/2/2010 a fost conexată la cauza formulată de reclamantă în cadrul dosarului nr.7024/2/2010, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, soluţia pronunţată fiind următoarea: „Respinge excepţia lipsei de interes. Admite plângerea “X” SRL. Admite în parte plângerea “Z” S.A. Modifică decizia CNSC în sensul că respinge ca tardiv formulate contestaţiile. Respinge în rest plângerea “Z” S.A. Irevocabilă.”

Consideră reclamanta că, prin decizia irevocabilă nr.2574/07.12.2010, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal în dosarul nr.7024/2/2010, s-a consfinţit valabilitatea şi temeinicia primei proceduri de atribuire a contractului de achiziţie, organizată în temeiul anunţului de participare nr.99126/01.05.2010, procedură ce fusese iniţial anulată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Arată reclamanta că, cu toate că decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.3914/C5/4201+4386/27.07.2010, deşi executorie, nu a rămas irevocabilă decât la data de 07.12.2010, când s-a pronunţat soluţia în cadrul dosarului nr.7024/2/2010, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, la data de 14.08.2010, pârâta a reluat procedura de atribuire a contractului de achiziţie, conform anunţului de participare publicat în SEAP nr.105960/14.08.2010.

A doua procedură de atribuire a contractului de achiziţie a fost adjudecată tot de reclamantă, oferta sa fiind considerată câştigătoare, conform adresei nr.XX/1/2234/30.09.2010, emisă de intimată.

Susţine reclamanta că, având în vedere faptul că a doua procedură de atribuire s-a făcut în temeiul aceluiaşi anunţ de intenţie, dar şi faptul că prima procedură de atribuire a contractului de achiziţie a fost validată prin hotărârea irevocabilă a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, contractul de achiziţie nu poate fi încheiat decât în condiţiile şi la valoarea primei oferte a reclamantei, considerată câştigătoare în temeiul primei proceduri de atribuire. A admite altfel, ar însemna că dreptul de acces la justiţie, garantat de art.6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, privit prin prisma dreptului de a obţine executarea întocmai a unei hotărâri judecătoreşti, rămâne un drept iluzoriu, fără finalitate.

Arată reclamanta că, în urma refuzului intimatei de a încheia contractul de achiziţie conform primei proceduri de atribuire, a formulat contestaţii înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.43235 din 20.12.2010 şi 43410 din 21.12.2010, solicitând obligarea pârâtei la anularea raportului de anulare a primei proceduri de atribuire, nr.57/03.08.2010, obligarea intimatei de a continua prima procedură de atribuire, validată în mod irevocabil prin decizia nr.2574 din 07.12.2010, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal în cadrul dosarului nr.7024/2/2010, respectiv încheierea contractului de achiziţie conform deciziei de atribuire nr.XIX/3/5384/05.07.2010, emisă de intimată, în condiţiile şi la valoarea primei proceduri de atribuire.

Prin decizia nr.423/32C7/7607/222 din 31.01.2011, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor respinge contestaţiile formulate de reclamantă cu privire la a doua procedură de atribuire, reţinând că raportul întocmit de pârâtă sub nr.57/3.08.2010, prin care a fost demarată a doua procedură, nu a fost contestat în termen de 10 zile de la data întocmirii (la acel moment nu avea sens să fie contestat, întrucât prima decizie a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de anulare a primei proceduri era executorie, chiar atacată în instanţă), cu privire la cererea de obligare a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la încheierea contractului conform primei proceduri reţinându-se că excede competenţelor acestei entităţi, în fapt urmărindu-se punerea în executare a unei hotărâri judecătoreşti, respectiv decizia nr.2574/07.12.2010.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta Banca Naţională a României a invocat o serie de excepţii şi, în subsidiar, a solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată.

Excepţiile invocate au fost următoarele:

1.Excepţia insuficientei timbrări a plângerii reclamantei

Reclamanta s-a adresat instanţei judecătoreşti cu o cerere, solicitând, în temeiul art.8 alin.1, art.18 alin.4 lit.b şi alin.5 din Legea nr.554/2004, obligarea „pârâtei la încheierea contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în sistem de leasing operaţional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 euro, sub sancţiunea unei penalităţi de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere”.

Potrivit art.17 alin.2 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, „Pentru cererile formulate în baza prezentei legi se percep taxele de timbru prevăzute de Legea nr.146/1997 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările şi completările ulterioare, pentru cauzele neevaluabile în bani, cu excepţia celor care au ca obiect contractele administrative, care se vor taxa la valoare”.

Arată pârâta că, cererea de chemare în judecată are ca obiect obligarea BNR la încheierea contractului în condiţiile anterior menţionate, astfel că se va taxa la valoarea contractului, respectiv la echivalentul în lei al sumei de 925.000 euro.

2.Excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Suceava

Arată pârâta că, reclamanta solicită instanţei judecătoreşti obligarea BNR, în temeiul art.8 alin.1, art.18 alin.4 lit.b şi alin.5 din Legea nr.554/2004, „la încheierea contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în sistem de leasing operaţional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 euro, sub sancţiunea unei penalităţi de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere.”

Potrivit art.3 lit.f) din OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, „contract de achiziţie publică – contractul comercial care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art.229 alin.2, cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, de pe altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă”.

Astfel, susţine pârâta că, OUG nr.34/2006 reglementează în mod expres faptul că un contract de achiziţie publică se poate încheia numai cu respectarea prevederilor sale, care sunt prevederi speciale şi derogatorii de orice altă legislaţie, inclusiv Legea nr.554/2004.

De asemenea, litigiile ivite odată cu încheierea unor astfel de contracte, se vor soluţiona cu respectarea prevederilor aceluiaşi act normativ.

Având în vedere cele menţionate anterior, coroborate cu prevederile art.283 alin.1 din OUG nr.34/2006, „Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel,  secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază de află sediul autorităţii contractante”, rezultă că normele din OUG nr.34/2006 stabilesc o competenţă teritorială exclusivă în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante.

3. Excepţia inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată, în temeiul art.8 alin.1, art.18 alin.4 lit.b şi alin.5 din Legea nr.554/2004.

 Reclamanta solicită instanţei judecătoreşti obligarea pârâtei, în temeiul art.8 alin.1, art.18 alin.4 lit.b şi alin.5 din Legea nr.554/2004, „la încheierea contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în sistem de leasing operaţional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 euro, sub sancţiunea unei penalităţi de 500 lei pentru fiecare zi de întârziere”.

Astfel, OUG nr.34/2006, act normativ special în domeniul achiziţiilor publice şi derogatoriu de la legislaţia de drept comun, reglementează întreaga procedură ce trebuie urmată în vederea încheierii contractelor de achiziţie publică.

4.Excepţia lipsei calităţii procesuale active a recurentei-reclamante

Potrivit art.255 din OUG nr.34/2006 – (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, iar prin persoană vătămată se înţelege:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.

Potrivit raportului procedurii nr.XX/2213/30.09.2010 de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autovehicule de teren, în clasamentul final reclamanta a ocupat primul loc.

Potrivit art.2 lit.o) şi p) din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, prin drept vătămat, se înţelege orice drept prevăzut de Constituţie, de lege sau de alt act normativ, căruia i se aduce o atingere printr-un act administrativ, iar prin interes legitim privat – posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat.

În susţinerea acestei excepţii, pârâta prezintă următoarea situaţie de fapt:

- la data de 02.04.2010, BNR a publicat în SEAP anunţul de intenţie nr.17749 în vedere atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autoturisme, Comisia de evaluare declarând ca şi câştigătoare oferta depusă de S.C. “X” SRL;

- urmare a contestaţiilor la raportul procedurii de atribuire depuse la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de către participanţii la procedură, acesta a admis contestaţia formulată de S.C. “Y” SRL şi a dispus anularea procedurii de atribuire, conform Deciziei nr.3914/C5/4201+4386 din data de 27.07.2010;

- având în vedere caracterul executoriu al deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, potrivit art.280 alin.1 din OUG nr.34/2006, astfel cum era redactat la acea dată, Comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii, potrivit Raportului procedurii nr.57/03.08.2010, subliniind faptul că nici o instanţă judecătorească sau autoritate cu atribuţii jurisdicţionale nu a anulat Raportul procedurii nr.57/03.08.2010;

- S.C. “X” SRL a formulat plângere împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la Curtea de Apel Bucureşti, arătând că nu solicită suspendarea aplicării deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a plângerii;

- la data de 14.08.2010, BNR a înregistrat în SEAP un nou anunţ de participare, nr.105960 privind achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autoturisme de teren, în urma procedurii desfăşurate fiind declarată câştigătoare la data de 24.09.2010, tot oferta S.C. “X” SRL.

Susţine pârâta că şi-a îndeplinit cu bună credinţă drepturile şi obligaţiile şi a respectat întocmai prevederile legale.

Mai arată pârâta că, coroborând faptul că reclamanta nu a solicitat suspendarea executării deciziei Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.3914/C5/4201+4386/27.10.2010 cu împrejurarea că a participat la cea de-a doua procedură de achiziţie publică, reclamanta a renunţat implicit la încheierea contractului în baza primei proceduri, astfel încât nu poate susţine că i s-ar fi încălcat vreun drept sau interes legitim.

5. Excepţia lipsei de interes a reclamantei în formularea prezentei acţiuni

Arată pârâta că, reclamanta a semnat contractul de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autovehicule de teren (contractul a fost încheiat ca urmare a finalizării celei de-a doua proceduri de achiziţie publică) încă de la data de 17.12.2010 şi în prezent acesta este în derulare.

Având în vedere evoluţia evenimentelor prezentate anterior, reclamanta solicită anularea unei proceduri de achiziţie publică pe care tot ea a câştigat-o, şi mai mult a şi semnat contractul care în prezent este în derulare, reclamanta nu face decât să-şi dovedească reaua credinţă, încercând să obţină hotărâri judecătoreşti de care să se prevaleze în neîndeplinirea obligaţiilor sale.

6.Excepţia lipsei de obiect a litigiului dedus judecăţii

Având în vedere caracterul executoriu al deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, potrivit art.280 alin.1 din OUG nr.34/2006, astfel cum era redactat la acea dată, Comisia de evaluare din cadrul BNR a hotărât anularea procedurii potrivit Raportului procedurii nr.57/03.08.2010, pârâta subliniind faptul că nicio instanţă judecătorească sau autoritate cu atribuţii jurisdicţionale nu a anulat Raportul procedurii nr.57/03.08.2010.

La data de 14.08.2010, BNR a înregistrat în SEAP un nou anunţ de participare nr.105960 privind achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autoturisme de teren, în urma procedurii desfăşurate fiind declarată câştigătoare la data de 24.09.2010, tot oferta depusă de S.C. “X” SRL, iar reclamanta a semnat contractul de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autovehicule de teren (contractul a fost încheiat ca urmare a finalizării celei de-a doua proceduri de achiziţie publică) încă de la data de 17.12.2010, fiind în prezent în derulare.

7.Excepţia autorităţii de lucru judecat

Reclamanta s-a adresat Curţii de Apel Bucureşti cu o cerere de completare a dispozitivului deciziei civile nr.2574/07.12.2010 pronunţată în dosarul nr.7024/2/2010, în sensul „completării dispozitivului cu obligarea autorităţii contractante de a încheia contractul de achiziţie cu petenta a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare, conform adresei nr.XIX/3/5382/5.07.2010”.

Prin decizia civilă nr.390/21.02.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal în cadrul dosarului nr.7024/2/2010, a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea precizată de completare a dispozitivului deciziei civile nr.2574/7.12.2010.

Susţine pârâta că este evident că în cauză sunt întrunite condiţiile art.1021 Cod civil, respectiv tripla identitate de: părţi (atât în dosarul nr.7024/2/2010, cât şi în litigiul dedus judecăţii, părţile sunt S.C. “X” SRL şi Banca Naţională a României), obiect (în ambele litigii petenta/reclamanta S.C. “X” SRL a solicitat/solicită obligarea Băncii Naţionale a României la încheierea contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea în sistem de leasing operaţional a 50 de autovehicule, la valoarea de 925.000 euro) şi cauză.

8. Excepţia prematurităţii pentru lipsa procedurii prealabile, conform art.7 din Legea nr.554/2004

Potrivit art.7 alin.6 din Legea nr.554/2004, „Plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător. În acest caz, plângerea trebuie făcută în termenul de 6 luni prevăzut la alin.(7)…”.

Arată pârâta că, din modul de derulare a evenimentelor, reclamanta nu a parcurs procedura prealabilă obligatorie într-un litigiu care are semnificaţia unei concilieri prealabile, conform art.7201 din Codul de procedură civilă şi care presupune existenţa unei convocări din partea reclamantei.

Pe fondul cauzei, pârâta reiterează situaţia de fapt, arătând că, urmare a derulării celei de-a doua proceduri şi câştigării acesteia de către reclamantă, contractul de achiziţie este în derulare, subliniind că şi-a îndeplinit cu bună credinţă obligaţiile şi a respectat întocmai prevederile legale.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar, reclamanta solicită respingerea excepţiilor şi admiterea acţiunii.

Cu privire la excepţia insuficientei timbrări, arată că obiectul acţiunii este o „obligaţie de a face”, caz în care sunt aplicabile prevederile art.2 lit.m) din Legea nr.146/1997.

Solicită respingerea excepţiei necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Suceava, arătând că, potrivit dispoziţiilor art.10 alin.3 din Legea  nr.554/2004, reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Ca urmare, existând o competenţă teritorială alternativă, alegerea instanţei este dreptul reclamantei.

Arată reclamanta că excepţia inadmisibilităţii este, de asemenea, nefondată, arătând că a uzat de legislaţia specială pentru a-şi apăra dreptul său după ce a obţinut o hotărâre judecătorească irevocabilă, prin care procedura de achiziţie pe care a câştigat-o a fost menţinută, autoritatea contractantă refuzând încheierea contractului.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale active, arată că a făcut dovada acestei calităţi, ca urmare a faptului că este prejudiciată prin refuzul autorităţii contractante  de a încheia contractul potrivit ofertei declarate câştigătoare şi menţinută printr-o decizie a instanţei, aspect ce rezultă şi din modul în care Curtea de Apel Bucureşti a rezolvat această excepţie în dosarul nr.1573/2/2011.

Susţine reclamanta că, excepţia lipsei de interes este, de asemenea, nefondată, arătând că deşi reclamanta a câştigat şi cea de-a doua procedură de atribuire, în mod evident cea dintâi era mai avantajoasă. Pe de altă parte, are interesul de a vedea finalizat dreptul recunoscut în justiţie, respectiv de a fi încheiat contractul potrivit procedurii ce a fost menţinută în urma derulării căilor de atac reglementate de OUG nr.34/2006.

De asemenea,  excepţia lipsei de obiect este nefondată, întrucât faptul că autoritatea contractantă a anulat prima procedură, ca urmare a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare, aceasta nu poate impieta dreptul reclamantei, atâta timp cât decizia Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost anulată, ceea ce atrage şi anularea actelor subsecvente, respectiv a deciziilor autorităţii contractante luate în baza ei.

 Arată că excepţia autorităţii de lucru judecat este nefondată, întrucât nu există tripla identitate cerută de lege, litigiile anterioare având un alt cadru procesual. 

Reclamanta solicită respingerea excepţiei prematurităţii, întrucât înainte de a se adresa instanţei, a solicitat prin e-mail,  autorităţii contractante, să încheie contractul potrivit primei proceduri, răspunsul acesteia fiind că îşi menţine punctul de vedere prin care a înaintat spre semnare contractul potrivit celei de-a doua proceduri.

Pe fondul cauzei arată că, atâta timp cât prima procedură a fost menţinută prin decizia irevocabilă a Curţii de Apel Bucureşti nr.5474/7.12.2010, autoritatea contractantă avea obligaţia de a o finaliza, în sensul de a încheia contractul.

Prin concluziile scrise depuse la dosar, pârâta a reiterat apărările formulate.

Examinând actele şi lucrările dosarului, Curtea de Apel Suceava  – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal  a  constatat că nu sunt date excepţiile invocate de pârâtă, iar acţiunea este întemeiată.

Curtea consideră necesar a descrie mai întâi situaţia de fapt şi raportul juridic litigios dedus judecăţii, având în vedere că excepţiile invocate derivă şi din evoluţia litigiilor anterioare dintre părţi.

Astfel, BNR, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat, la data de 01.05.2010  procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, cu etapa finală de licitaţie electronică a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţionarea în leasing operaţional a 50 de autoturisme de teren, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere  economic”.

La data de 30.06.2010 s-a finalizat licitaţia deschisă, oferta reclamantei SC “X” SRL fiind declarată câştigătoare la valoarea de 925.000 EURO. Împotriva deciziei autorităţii contractante au formulat contestaţii SC “Y” SRL şi SC “Z” SA, contestaţii ce au fost admise de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin decizia 3914/C5/4201/4386/27.07.2010.

Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor  a fost atacată cu plângere de reclamanta SC “X” SRL, iar prin decizia nr. 2574 din 07.12.2010, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia contencios administrativ şi fiscal a admis plângerea, a modificat decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în sensul respingerii ca tardiv formulate a contestaţiilor.

În paralel cu soluţionarea plângerii de către Curtea de Apel Bucureşti – pârâta, conformându-se  deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 3914/C5/4201/4386/27.07.2010, a demarat o nouă procedură, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr.105960/14.08.2010, procedură ce a fost finalizată prin desemnarea drept câştigătoare a ofertei S.C. “X” SRL şi semnarea contractului de achiziţie publică, pentru o valoare de 849.100 euro.

Considerând că procedura de achiziţie publică demarată prin anunţul de participare nr.99126/1.05.2010 a fost menţinută ca urmare a pronunţării deciziei nr.2574/2010 a Curţii de Apel Bucureşti, iar pârâta avea obligaţia să anuleze procedura demarată ulterior prin anunţul de participare nr.105960/2010, reclamanta s-a adresat Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor solicitând anularea raportului procedurii nr.57/03.08.2010 (contestaţia înregistrată sub nr.43235/20.12.2010) şi anularea raportului procedurii nr.XX/2213/30.09.2010 emisă în cadrul celei de-a doua proceduri şi a tuturor actelor subsecvente sau obligarea autorităţii contractante de a emite o decizie de anulare a acestei proceduri, precum şi obligarea acesteia să continue procedura demarată iniţial prin anunţul din 01.05.2010, respectiv încheierea contractului de achiziţie publică (contestaţia înregistrată sub nr.185/14.12.2010).

Ca urmare a analizării criticilor formulate în legătură cu procedura de atribuire demarată prin anunţul nr.99126/01.05.2010, respectiv solicitarea de anulare a raportului procedurii nr.57/03.08.2010 şi obligarea autorităţii să continue procedura demarată prin anunţul din 01.05.2010 şi încheierea contractului de achiziţie publică conform deciziei de atribuire nr.XIX/3/5384/05.07.2010 şi, în subsidiar, obligarea autorităţii contractante să finalizeze ambele proceduri, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin decizia nr.423/32C7/7607/222/31.01.2011 a admis excepţia tardivităţii contestaţiei nr.43235/20.12.2010 pe care a respins-o, ca tardiv formulată, şi a respins contestaţia formulată sub nr.185/14.12.2010, ca inadmisibilă.

De asemenea, prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.424/33/C7/7647/31.01.2011, s-a respins contestaţia formulată împotriva raportului procedurii nr.XX/2218/30.09.2010 şi a adresei nr.XX/1/2234/30.09.2010, ca tardiv formulată.

Prin decizia nr.1385/17.06.2011 a Curţii de Apel Bucureşti, s-a respins excepţia autorităţii de lucru judecat cu privire la capătul 2 al plângerii (obligarea autorităţii contractante să finalizeze prima procedură de atribuire, prin încheierea contractului conform primei proceduri) şi s-a respins plângerea la decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.423/32/C7/7607/222/31.01.2011, reţinându-se că raportul nr.57/2010 (emis în a doua procedură, de anulare a primei proceduri) a fost tardiv contestat, iar cererea de obligare a autorităţii contractante să încheie contractul de achiziţii conform primei proceduri, excede competenţei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în realitate urmărindu-se punerea în executare a unei decizii pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti.

Prin decizia nr.1541/07.07.2011 a Curţii de Apel Bucureşti a fost respinsă plângerea împotriva deciziei nr.424/33/C7/7647/31.01.2011 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, reţinându-se că, în mod corect s-a stabilit că raportul procedurii nr.XX/2213/30.09.2010 (emis la finalizarea celei de-a doua proceduri), respectiv adresa nr.XX/1/2234/30.09.2011, prin care a fost făcut cunoscut rezultatul, au fost tardiv contestate.

În concluzie, raportul juridic litigios dedus judecăţii are ca obiect obligarea pârâtei la respectarea rezultatului primei proceduri de achiziţie publică, menţinut prin decizia nr.2574/07.12.2010 a Curţii de Apel Bucureşti, prin încheierea contractului de achiziţie conform primei proceduri, aceasta în condiţiile în care plângerile faţă de raportul nr.57/03.08.2010, prin care, la iniţierea celei de-a doua proceduri, pârâta a anulat prima procedură, şi faţă de raportul nr.XX/2213/30.09.2010 de finalizare a celei de-a doua proceduri, au fost respinse, ca tardiv formulate.

În conformitate cu prevederile art.137 din Codul de procedură civilă, Curtea a examinat şi s-a pronunţat cu prioritate asupra excepţiilor invocate, pe care, pentru următoarele considerente, le-a respins:

1. Excepţia insuficientei timbrări a acţiunii

Potrivit art.17 alin.2 din Legea nr.554/2004, pentru cererile formulate în baza prezentei legi, se percep taxele de timbru prevăzute de Legea nr.146/1997, pentru cauzele neevaluabile în bani, cu excepţia celor care au ca obiect contractele administrative, care se vor taxa la valoare”.

Cum între părţi se derulează contractul de leasing operaţional nr. 33/PA/9.12.2010, încheiat în urma derulării celei de-a doua  proceduri de achiziţie publică, pentru o valoare a contractului de 850.000 euro, iar obiectul prezentei acţiuni constă în obligarea la încheierea contractului conform primei proceduri de achiziţie, câştigată de reclamantă pentru o valoare de 925.000 euro, instanţa constată că litigioasă este suma de 75.000 euro, iar, la un curs mediu de schimb de 4,3 lei pentru un euro, instanţa a pus în vedere reclamantei să achite o taxă judiciară de timbru de 7.336 lei, achitată de reclamant (fila 24, 147 dosar), conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997.

Întrucât taxa judiciară de timbru pusă de instanţă în sarcina reclamantei a fost achitată, excepţia  insuficientei timbrări este nefondată.

2. Excepţia necompetenţei teritoriale şi a inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată.

În esenţă, în susţinerea acestor excepţii, pârâta arată că prezenta cauză se circumscrie prevederilor O.U.G. nr. 34/2006,  amintind prevederile art. 3 lit. f) - (definiţia contractului de achiziţie publică) şi  art. 283 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, (instanţa competentă în soluţionarea plângerii la decizia CNSC).

Aşa cum s-a arătat şi mai sus obiectul prezentei acţiuni îl constituie refuzul nejustificat al pârâtei, refuz  asimilat actelor administrative unilaterale, conform art. 2 alin. 2 din Legea nr. 554/2004, de a încheia un contract de achiziţie publică şi, în consecinţă, obligarea pârâtei, autoritate publică, în sensul art. 2 alin. 1 lit.b), de a încheia contractul de achiziţie, contract asimilat actului administrativ conform art. 2 alin.1 lit.c), teza a II-a, acţiunea fiind întemeiată pe prevederile art. 8 alin. 1, art. 18 alin. 4 lit. b) din actul normativ menţionat.

În primul rând, este de observat că obiectul acţiunii nu este o plângere împotriva deciziei CNSC, astfel că prevederile art. 283 alin. 1 din OUG nr. 34/2006  nu-şi găsesc aplicarea în cauză.

De asemenea, în cauză nu-şi găsesc aplicarea nici prevederile art. 286 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că „procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru  repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţionarea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul  autorităţii contractante” întrucât pricina de faţă nu are ca obiect acordarea de despăgubiri, iar teza a II-a din articolul menţionat are în vedere procesele şi cererile ulterioare încheierii contractului în timp ce în prezentul litigiu, se solicită încheierea contractului.

În concluzie, cauza excede prevederilor speciale ale O.U.G nr. 34/2006, astfel că excepţiile necompetenţei teritoriale şi a inadmisibilităţii întemeiate de pârâtă pe acest act normativ, sunt nefondate.

3. Excepţia lipsei calităţii procesuale active şi a lipsei de interes a reclamantei.

Argumentele pârâtei pentru cele două excepţii sunt comune şi se referă la împrejurarea că, din moment ce reclamanta a fost declarată câştigătoare şi a semnat contractul de achiziţie publică în cea de-a două procedură, nu justifică nici un interes în promovarea prezentei acţiuni, neavând nici legitimare  procesuală activă.

Curtea a respins aceste argumente, întrucât interesul reclamantei şi calitatea procesuală activă, sunt în legătură cu obiectul dedus judecăţii, respectiv încheierea contractului de achiziţie în condiţiile primei proceduri, cert mai avantajoasă faţă de a doua procedură, chiar dacă a fost câştigată tot de reclamantă.

Nu prezintă importanţă faptul că, în plângerile îndreptate împotriva deciziilor CNSC, conform celor arătate în relatarea situaţiei de fapt, reclamanta nu a solicitat suspendarea executării contractului aflat deja în derulare, întrucât investirea instanţei cu o astfel de cerere constituie o opţiune acordată părţii şi nu o obligaţie.

Astfel, excepţiile lipsei calităţii procesuale active şi a lipsei de interes, sunt nefondate.

4. Excepţia lipsei de obiect a litigiului dedus judecăţii.

Această excepţie nu este dată, în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat mai sus, cauza are ca obiect obligarea autorităţii publice pârâte să încheie contractul la care reclamanta este îndrituită, obiect reglementat de art. 8 alin. 1, raportat la art. 18 alin. 4 lit.b) din Legea nr. 554/2004.

5.Excepţia  autorităţii de lucru judecat.

Argumentează pârâta că reclamanta s-a adresat Curţii de Apel Bucureşti cu o cerere de completare a dispozitivului deciziei civile nr. 2574 din 7.12.2010, în sensul „obligării autorităţii contractante de a încheia contractul de achiziţie cu petenta a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare, conform adresei nr. XIX/3/5382/5.07.2010, iar prin decizia civilă nr. 390/21.02.2011 a Curţii de Apel Bucureşti, cererea a fost respinsă ca neîntemeiată.”

Arată pârâta că, faţă de obiectul prezentului dosar, sunt întrunite condiţiile art. 1021 din Codul civil, respectiv tripla identitate de părţi, obiect şi cauză.

În primul rând este de observat că cererea de completare a dispozitivului deciziei civile nr. 2574 din 7.12.2010 a fost  respinsă, pe de o parte pentru că s-a constatat că cererea are un caracter nou, de sine stătător, nefiind soluţionată de CNSC prin decizia care a făcut obiectul plângerii în instanţă.

Pe de altă parte, s-a reţinut că cererea, cu un caracter nou, de sine stătător, poate face obiectul unui litigiu în materia contenciosului administrativ, cu condiţia ca petenta să dovedească în prealabil refuzul nejustificat al pârâtei de a proceda în consecinţă.

De asemenea, prin decizia civilă nr. 1385/17.06.2011 a Curţii de Apel Bucureşti, în plângerea formulată împotriva deciziei CNSC nr. 423/32C7/7607/222/31.01.2011, instanţa a reţinut, în finalul considerentelor, că cererea formulată în procedura specială reglementată de O.U.G nr. 34/2006, de obligare a autorităţii contractante la încheierea contractului din prima procedură, este inadmisibilă, întrucât excede competenţelor CNSC, „urmărindu-se în realitate punerea în executare a unei decizii a Curţii de Apel Bucureşti.”

Ori din analiza considerentelor care au stat la baza soluţiilor de mai sus, rezultă că în cauză nu este dată o triplă identitate de părţi, obiect şi cauză.

Astfel, fiind cert că părţile şi  obiectul sunt identice, este evident că nu este dată identitatea de cauză.

Cauza acţiunii (causa petendi), nu este  acelaşi lucru cu cauza raportului juridic pus în discuţie (causa debendi), aceasta din urmă constituind fundamentul dreptului invocat de reclamant.

În pricina soluţionată prin decizia civilă nr. 390 din 21.02.2011,  causa debendi, temeiul juridic al cererii l-a constituit O.U.G. nr. 34/2006 care a circumscris desfăşurarea întregului proces finalizat prin decizia a cărei completare s-a solicitat, ori prezenta pricină a fost întemeiată pe dispoziţiile Legii nr. 554/2004.

Mai mult, atât din considerentele deciziei civile nr. 390 din 21.02.2011, faţă de care s-a invocat autoritatea de lucru judecat, cât şi din decizia nr. 1385/17.06.2011, amintită mai sus, rezidă ideea că punerea în executare a deciziei irevocabile a Curţii de Apel Bucureşti privind menţinerea ca valabilă a primei proceduri de atribuire, poate face doar obiectul materiei contenciosului administrativ.

Astfel, pentru lipsa identităţii de cauză, excepţia autorităţii de lucru judecat a fost respinsă.

6. Excepţia prematurităţii pentru lipsa procedurii prealabile.

Argumentează pârâta că, potrivit art. 7  alin. 6 din Legea nr. 554/2004,  plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii  în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător.

Este de observat că procedura concilierii reglementată de Codul de procedură civilă are ca  scop convocarea părţii adverse în vederea încercării rezolvării litigiului pe cale amiabilă, în materie comercială fiind  posibilă negocierea, în sensul acceptării parţiale ori modificate a pretenţiilor părţilor.

Ori, în pricina de faţă, convocarea pârâtei la negocieri sub forma concilierii reglementată de art. 7201 din Codul de procedură civilă este lipsită de relevanţă, fiind esenţialmente formală, în condiţiile în care din înscrisurile aflate la dosar rezultă refuzul explicit al pârâtei de a încheia contractul de achiziţie publică în forma rezultată din derularea primei proceduri de atribuire.

Este lipsită de efectivitate concilierea directă în condiţiile în care, odată încheiată o procedură de achiziţie publică desfăşurată conform O.U.G. 34/2006, părţile, operatorul economic desemnat câştigător şi autoritatea contractantă, nu fac decât să adere la conţinutul contractului pentru care s-a licitat, nefiind posibilă negocierea ulterioară a clauzelor acestuia.

În concluzie, atâta timp cât anterior sesizării instanţei reclamanta a solicitat pârâtei încheierea contractului după menţinerea ca valabilă a primei proceduri de atribuire prin hotărâre judecătorească irevocabilă, iar pârâta a refuzat explicit, instanţa a constatat că procedura prealabilă a fost îndeplinită.

Cu privire la fondul cauzei, Curtea s-a aflat în ipostaza de a decela dacă decizia nr. 2574 din 7.12.2010 a Curţii de Apel Bucureşti prin care a fost menţinută ca valabilă prima procedură, finalizată cu decizia de atribuire nr. XIX/3/5384/5.07.2010, poate produce efectul firesc al încheierii contractului conform acestei decizii, în condiţiile în care, raportul nr. 57/3.08.2010 de anulare a primei proceduri şi raportul nr. XX/2213/30.09.2010 de finalizare a celei de-a doua proceduri, emise de autoritatea contractantă pârâta nu au fost anulate.

În primul rând trebuie de precizat că cererile reclamantei de anulare a celor două rapoarte, cereri formulate în procedura specială prev. de O.U.G. nr. 34/2006, au fost respinse ca tardiv formulate, termenul de contestare expirând anterior deciziei nr. 2574 din 7.12.2010 a Curţii de Apel Bucureşti.

În al doilea rând, cele două rapoarte au fost întocmite în cea de a doua procedură demarată prin anunţul de participare nr. 105960/14.08.2010, când concomitent, pe rolul instanţei de judecată se afla cauza privind legalitatea desfăşurării primei proceduri.

Ori, prin menţinerea ca legală şi valabilă a primei proceduri de atribuire, prin decizia irevocabilă nr. 2574 din 7.12.2010, toate actele întocmite în cadrul celei de-a doua proceduri până la data pronunţării acestei decizii sunt lipsite de efecte juridice.

În caz contra, dreptul de acces la justiţie, prin prisma executării întocmai a hotărârilor judecătoreşti irevocabile, rămâne pentru reclamantă un drept iluzoriu, lipsit de efectivitatea încheierii raportului juridic aşa cum, cu autoritate de lucru judecat, a stabilit instanţa de judecată.

Raporturile juridice rezultate din hotărâri judecătoreşti irevocabile se bucură de stabilitate şi, mai mult, atâta timp cât prin decizia nr.2574 din 7.12.2010 reclamantul a câştigat irevocabil prima procedură, mai avantajoasă economic decât cea de a doua, prin neexecutarea deciziei nr. 2574 reclamanta este lipsită de un „bun” în sensul art. 1 din Protocolul I al Convenţiei europene a drepturilor omului.

Având în vedere acestea, Curtea de Apel Suceava  – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, prin sentinţa nr.345/31.10.2011, în baza art. 18 alin. 4 lit.b) din Legea nr. 554/2004, a admis acţiunea şi a obligat pârâta să încheie contractul de achiziţie publică conform deciziei de atribuire nr. XIX/3/5384/5.07.2010.

Domenii speta

Spete similare