Recurs contencios administrativ. respingerea acţiunii ca inadmisibilă pentru îndeplinirea tardivă a procedurii administrative prealabile. -art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004; -art.109 alin.2 Cod procedură civilă.

SECŢIA A II – A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL.

RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. RESPINGEREA ACŢIUNII CA INADMISIBILĂ PENTRU ÎNDEPLINIREA TARDIVĂ A PROCEDURII ADMINISTRATIVE PREALABILE.

-art.7 alin.1 din Legea nr.554/2004;

-art.109 alin.2 Cod procedură civilă. 

Instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu raportare la prevederile art. 109 alin. 2 cod procedură civilă, constatând îndeplinirea tardivă a procedurii administrative prealabile, respectiv nerespectarea de către reclamant a termenului de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ, în care trebuia să solicite autorităţii eminente revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

În speţă, reclamantului i s-a comunicat, pe bază de semnătură, Dispoziţia Şefului IJPF Bihor nr. 1348959/07.10.2011, la data de 12.10.2011, plângerea prealabilă a fost înregistrată la data de 18.01.2012 ( respinsă ca tardiv introdusă prin adresa nr. 2153476/15.02.2012 emisă de IJPF B.) cu depăşirea termenului legal de 30 de zile, calculat de la data comunicării actului administrativ, iar acţiunea prin care s-a solicitat anularea acestui act a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bihor la data de 26.10.2011, fără a se urma procedura prealabilă obligatorie, reglementată de textele legale menţionate mai sus.

De asemenea, justificat, prima instanţă a reţinut că cererea prin care reclamantul s-a adresat autorităţii emitente, după sesizarea instanţei de judecată, si-a pierdut natura juridică a unei plângeri prealabile, a unui recurs graţios.

Pe de altă parte, este neîntemeiată afirmaţia recurentului cum că la data sesizării instanţei de contencios administrativ exista atât plângerea prealabilă, cât şi răspunsul la aceasta, deoarece sesizarea instanţei de judecată s-a făcut, după cum s-a menţionat şi mai sus, la data de 26.10.2011 şi nu la data de 04.04.2012 - data la care instanţa de contencios competentă a fost sesizată ca urmare a transpunerii dosarului de la secţia de Litigii de muncă. Corect s-a apreciat, în considerentele sentinţei , că în cauză are relevanţă data sesizării instanţei, chiar necompetente şi nu data la care instanţa competentă a fost sesizată în urma declinării sau transpunerii dosarului.

Referitor la invocarea faptului că termenul prevăzut la art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 ar fi unul de recomandare şi nu unul de decădere sau de prescripţie, instanţa de recurs a considerat că acest termen de 30 de zile este un termen de decădere substanţial, de drept administrativ, a cărui depăşire, fără motive întemeiate, are ca efect atât inadmisibilitatea recursului administrativ, cât şi a acţiunii în faţa instanţei de contencios administrativ. Prin urmare, nu este un termen de recomandare, fără efecte juridice, cum susţine recurentul.

Decizia nr.3512/CA/07.10.2013 a Curţii de Apel Oradea - Secţia a II –a civilă,  de contencios administrativ şi fiscal.

Prin sentinţa Prin sentinţa nr.2216/CA/15.03.2013 Tribunalul Bihor a admis excepţia inadmisibilităţii formulării acţiunii, ridicată prin întâmpinare.

A respins ca inadmisibilă cererea formulată de reclamantul C.  G. N. cu domiciliul procesual ales în localitatea O., str. F. S., nr.7,  judeţul B. la sediul Cabinetului de avocat N. E. N.  în contradictoriu cu  pârâtul I.  T. P. F. O. cu sediul în O. , str. C. A. , nr. 2 - 4, judeţul B.

Fără cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa astfel, instanţa de fond a avut în vedere următoarele :

Instanţa a constatat că reclamantul s-a aflat în raport de serviciu cu pârâtul , având calitatea de poliţist – funcţionar public cu statut special, raporturi ce sunt reglementate de legea specială, respectiv Legea nr. 360/2002. Astfel, potrivit art. 78 dispoziţiile legii speciale privind statutul poliţistului se completează cu prevederile Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale altor acte normative în vigoare aplicabile funcţionarului public, în situaţia în care domeniile respective nu sunt reglementate în legislaţia specifica poliţistului.

Având în vedere că procedura contestării Dispoziţiei de încetare a raporturilor de serviciu nu este reglementată special în Legea nr. 360/2002, instanţa constată că devin aplicabile prevederile art. 106 din Legea nr. 188/1999, potrivit cărora în cazul în care raportul de serviciu a încetat, funcţionarul public poate cere anularea actului administrativ prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu, în condiţiile şi termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În conformitate cu art. 7 din Legea 554/2004 republicată, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorităţii publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea în tot sau în parte a acestuia, iar în conformitate cu dispoziţiile art. 109 alin.2 Cod procedură civilă, în cazurile anume prevăzute de lege, sesizarea instanţei competente se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, în condiţiile stabilite de acea lege, dovada îndeplinirii procedurii prealabile anexându-se la cererea de chemare în judecată.

Verificând modalitatea de îndeplinire a procedurii administrative prealabile, instanţa a constatat că reclamantului i s-a comunicat Dispoziţia Şefului Inspectoratului Judeţean al Poliţiei de Frontieră B.  nr. 1348959/07.10.2011, pe bază de semnătură, la data de 12.10.2011, dată ce nu este contestată de reclamant, şi rezultă din adresa de răspuns nr. CR2153476/ 18.02. 2012  şi potrivit prevederilor legale, reclamantul putea formula plângerea prealabilă până la data de 11.11.2011inculusiv  şi nu ulterior  acestei date.

În speţă, reclamantul a înregistrat plângerea la data de 18.01.2012, la  mai mult de două luni după expirarea termenului prevăzut de lege. Totodată, fără a urma anterior procedura prealabilă, reclamantul a introdus prezenta acţiune în justiţie în anularea aceleiaşi dispoziţii, la data de 26.10.2011.

Îndeplinirea procedurii prealabile constituie o condiţie esenţială a declanşări etapei judiciare  de contestare a actului administrativ, legiuitorul intenţionând să-l protejeze pe cel care se consideră vătămat într-un drept recunoscut de lege prin evitarea unui eventual proces , dacă autoritatea emitentă a actului administrativ ar proceda, în cadrul procedurii plângerii prealabile, la revocarea propriului act.

În cauză însă, reclamantul s-a adresat autorităţii emitente după sesizarea instanţei de judecată, astfel că cererea sa şi-a pierdut natura juridică a unei plângeri prealabile, a unui recurs graţios, neputând avea decât natura juridică a unei încercări de soluţionare amiabilă a litigiului.

S-a apreciat că, nu sunt întemeiate apărările reclamantului, în sensul că Dispoziţia Şefului Inspectoratului Judeţean al Poliţiei de Frontieră B.  nr. 1348959/07.10.2011 nu cuprinde autoritatea căreia i se adresează plângerea prealabilă. În cuprinsul Dispoziţiei contestate se arată că poliţistul se poate adresa cu plângere la instanţa competentă, în condiţiile şi termenele prevăzute de Legea nr. 554/2004. Or, nu se poate aprecia că reclamantul s-a aflat într-o eroare de drept, cu privire la procedura prealabilă pe care trebuia să o urmeze, întrucât în principiu nu poate invoca necunoaşterea legii, şi în special având în vedere că profesia pe care a avut-o, cea de poliţist – funcţionar public cu statut special, ceea ce presupune că avea posibilitatea de a cunoaşte şi înţelege prevederile Legii nr. 554/2004.

De asemenea, în cauză are relevanţă data sesizării instanţei de judecată, chiar necompetentă fiind, şi nu data la care instanţa competentă a fost sesizată în urma declinării sau transpunerii dosarului, întrucât litigiul s-a născut la data introducerii acţiunii şi nu ulterior.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 18 coroborat cu art. 7 din Legea nr. 554/2004, apreciind ca neîndeplinită procedura prealabilă în conformitate cu exigenţele legii, instanţa a admis excepţia inadmisibilităţii şi a dispus respingerea cererii formulate de reclamant ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs recurentul reclamant C. G. N. solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate, respingerea excepţiei inadmisibilităţii, reţinerea cauzei spre soluţionare pe fond şi pe cale de consecinţa admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată şi ulterior precizată .

Consideră că în mod neîntemeiat instanţa de fond a soluţionat cauza pe excepţia inadmisibilităţii.

Un motiv de nulitate absolută pe care l-a invocat constă în faptul că nu s-a indicat instanţa competentă sau autoritatea căreia se adresează plângerea prealabilă simpla trimiterea la prevederile Legii nr.554/2004 nefiind suficientă în acest caz, regula generală fiind cea prevăzută de art.62 alin.3 Codul muncii.

Procedura prealabilă este îndeplinită înainte de sesizarea instanţei de contencios administrativ.

Instanţa a fost sesizată la data de 04 aprilie 2012 când a fost înregistrat dosarul pe rolul acestei instanţe ca urmare a declinării cauzei de la Secţia de Litigii de Muncă prin încheierea din 30 martie 2012.

Excepţia lipsei plângerii prealabile este neîntemeiată şi raportat la faptul că la data formulării ei prin întâmpinarea depusă la instanţa în data de 13.02.2012 plângerea prealabilă era înregistrată atât la IGPF cât şi la IJPF iar răspunsurile au fost date în data de 15.02.2012.

În concluzie la data sesizării instanţei de contencios administrative exista atât plângerea prealabilă cât şi răspunsul la aceasta.

În ceea ce priveşte tardivitatea formulării plângerii prealabile şi aceasta este neîntemeiată întrucât termenul prevăzut de art. 7 alin. 1 de 30 de zile este un termen de recomandare şi nu unul de decădere sau de prescripţie.

Nu este vina reclamantului că avocatul angajat anterior în cauza nu a făcut procedura prealabilă în termenul de 30 zile. Mai mult derularea procesului după sesizarea acestor aspecte l-a făcut să renunţe la serviciile acestuia şi să apeleze la altcineva.

Pe fond, arată că în cursul lunilor octombrie 2011 i-a încetat raporturile de serviciu ca urmare a reorganizării Inspectoratului Judeţean al Poliţiei de Frontieră B. şi a înaintat plângerea prealabilă ca urmare a emiterii actului administrativ însă solicitările au fost respinse ca fiind neîntemeiate. În plângerea prealabilă a invocat atât motive de nulitate absolută cât şi motive de netemeinicie.

Motive de nulitate absolută:

1. Lipsa preavizului

Potrivit art.99 alin.3-5 din Legea nr. 188/1999 unitatea angajatoare era obligată la acordarea preavizului. Această obligaţie rezultă şi din coroborarea art. 117 din Legea nr. 188/1999 cu art. 75 din Codul muncii.

Punerea la dispoziţie nu echivalează cu acordarea dreptului la preaviz fiind vorba de două instituţii juridice diferite.

Punerea la dispoziţie este o instituţie specifica poliţiştilor şi militarilor şi nu are echivalent în statutul funcţionarului public şi intervine atunci cand faţă de poliţist s-a pus în mişcare acţiunea penala sau este judecat în stare de libertate ori liberat provizoriu pe cauţiune si inceteaza atunci cand poliţistul nu se mai afla în situaţiile descrise sau in situaţii temeinic justificate, altele decât cele prevăzute la art. 65.

Situaţiile temeinic justificate sunt menţionate în Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 300/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 119 - Poliţiştii şi cadrele militare sunt puşi la dispoziţie în situaţiile stabilite prin statutele de personal care le reglementează activitatea.

Art. 120 - (1) Prin excepţie de la prevederile art. 119 poliţiştii pot fi puşi la dispoziţia unităţii în următoarele situaţii:

a)când în urma reorganizării unităţii nu există posibilitatea numirii într-o funcţie similară;

b)când au fost eliberaţi din funcţie ca urmare a constatării unor deficienţe profesionale /manageriale.

(2) Punerea la dispoziţie în situaţiile prevăzute la alin. (1) operează până la identificarea unor funcţii corespunzătoare în vederea numirii, cu respectarea termenelor prevăzute de lege.

Aceste articole au fost abrogate abia prin Ordinul MAI nr.298/23.12.2011 publicat în Monitorul Oficial nr. 929/28.12.2011, prin urmare ele fiind valabile la momentul concedierii subsemnatului.

A arătat că în mod greşit pârâta-intimată a considerat că punerea la dispoziţie cu preavizul este acelaşi lucru.

Ca atare nu se poate spune că dreptul de preaviz a fost acordat în perioada de punere la dispoziţie întrucât preavizul se acordă doar persoanelor cărora urmează a le înceta raporturile de muncă respectiv care au fost selectate în vederea concedierii după epuizarea tuturor etapelor prevăzute de lege.

Din coroborarea tuturor dispoziţiilor invocate rezultă că nu  se poate pune semnul egalităţii între perioada punerii la dispoziţie şi cea a preavizului, preavizul acordându-se doar persoanei căreia îi va înceta raportul de muncă.

Neindicarea instanţei competente sau a autorităţii căreia i se adresează plângerea prealabilă.

În opinia sa simpla trimitere la prevederile Legii nr.554/2004 nu este suficientă. În acest sens consideră că regula generală este cea prevăzută de art.62 alin.3 Codul muncii.

Nepublicarea în Monitorul Oficial al României a Ordinul MAI în baza căruia Şeful Inspectoratului avea competenţa de a dispune încetarea raporturilor de serviciu conform art.22 alin.7 din Legea nr.360/2002 aşa cum aceasta a fost modificată prin Legea nr. 133/27.06.2011.

Nepublicarea în Monitorul Oficial al României a Ordinelor MAI nr.600/2005, nr.I/652/30.06.2011 şi Dispoziţiei IGPF nr.027632/01.07.2011, aşa cum prevăd textele normative.

De plano, un act administrativ de autoritate, emis de conducătorul unei instituţii publice centrale trebuie să aibă aparenţa de formă şi de fond al unui act conform legii, cu atât mai mult cu cât acesta este abdotat într-un sector şi într-o materie care vizează structura în care se organizează şi funcţionează o instituţie cu atribuţii imediate şi primordiale în cadrul siguranţei naţionale dar şi un impact serios social, instituţional şi uman, cu privire la drepturile fundamentale ale omului.

S-au încălcat, în acest mod de a acţiona, dispoziţiile imperative ale art. 11, alin. 1 şi ale art. 12, alin. 3 din Legea 24/2000 .

Ori, Ordinele şi dispoziţiile mai sus arătate au produs efecte juridice şi au determinat o noua organigrama la nivelul instituţiei şi au dus la stabilirea unor modalităţi noi de eliberare din funcţie, în mod vădit nelegal.

Pe cale de consecinţă, ordinele şi dispoziţiile care au generat efectul vacantarii postului reclamanţilor nu puteau produce acest efect juridic dacă erau respectate principiile legalităţii actelor administrative, al transparenţei în activitatea decizională a instituţiilor administraţiei publice.

Art. 1 alin. 3 din Constituţia României stipulează că România este stat de drept, astfel că doar "autocraţia "legii poate determina garanţia respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, în cazul de faţă, dreptul constituţional la muncă şi principiul stabilităţii funcţiei publice.

Instanţa subliniază că însuşi textul art. 35 alin. (3) din Anexa nr. 1 la Hotărârea de Guvern nr. 50/2005 permite nepublicarea ordinelor cu caracter normativ în Monitorul Oficial numai „dacă legea nu dispune altfel".

De aceea, instanţa a considerat că în condiţiile în care nu s-a dovedit caracterul clasificat al Ordinului Ministerului Administraţiei şi Internelor nr. 400/2004 nu se poate reţine că art.35 alin. (3) din Anexa nr. 1 la Hotărârea de Guvern nr. 50/2005 autorizează intrarea sa în vigoare fără a fi publicat în Monitorul Oficial, Partea I.

O altă interpretare dată art. 35 alin. (3) din Anexa nr. 1 la Hotărârea de Guvern nr. 50/2005 ar contraveni dispoziţiilor alineatului 11 al art. 10 din Legea nr. 24/2000, care exceptează de la regula publicării în Monitorul Oficial, Partea I numai actele normative care au caracter clasificat.

Absenţa publicării acestui ordin în Monitorul Oficial conduce la consecinţa lipsirii sale de efecte juridice până în momentul publicării în Monitorul Oficial în raport cu această concluzie, instanţa a apreciat că este nelegală procedura de sancţionare a reclamantei întemeiată pe un act normativ care nu putea produce efecte juridice, o atare procedură aducând atingere dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţia României, potrivit cărora „legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

In privinţa efectelor republicării acestui ordin în Monitorul Oficial al României, instanţa a constatatat că urmările juridice ale nepublicării sunt reglementate prin Legea nr. 24 din 27 martie 2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, lege care a fost republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 777 din 25 august 2004, fiind modificată ulterior republicării, prin Legea nr. 49/2007, prin Legea nr. 173/2007 şi prin Legea nr. 194/2007.

Conform art.10 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, „în vederea intrării lor în vigoare, legile şi celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile şi ordonanţele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităţilor administrative autonome precum şi ordinele, instrucţiunile şi alte acte normative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

De la această regulă, alineatul 11 al art. 10 din Legea nr. 24/2000 prevede anumite excepţii, stipulând că „nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul al României;

a)deciziile primului-ministru clasificate, potrivit legii;

b)actele normative clasificate, potrivit legii, precum şi cele cu caracter individual, emise de autorităţile administrative autonome şi de organele administraţiei publice centrale de specialitate".

Aşadar, în raport cu aceste dispoziţii legale, Ordinul Ministerului Administraţiei şi Internelor nr. 400/2004 se impunea a fi publicat în Monitorul Oficial, Partea I, în vederea intrării sale în vigoare.

Sub acest aspect, instanţa a reţinut că Ordinul nr. 400/2004 este emis de un conducător al organelor administraţiei publice centrale de specialitate, respectiv de Ministrul Administraţiei şi Internelor.

Totodată, caracterul de act normativ al acestui ordin este determinat de împrejurarea că acesta reglementează regimul disciplinar al personalului din Ministerul Administraţiei şi Internelor.

Aşadar, acest ordin reglementează regimul disciplinar, respectiv o procedură de stabilire a sancţiunilor disciplinare aplicabilă unui număr nedeterminat de persoane.

Din acest punct de vedere, instanţa a constatat caracterul nelegal al întregii proceduri de sancţionare a reclamantului, respectiv caracterul nelegal al tuturor actelor emise în această procedură în temeiul Ordinului Ministerului Administraţiei şi Internelor nr. 400/2004.

Pentru aceste considerente, întreaga procedură de sancţionare a reclamantului este viciată, iar actele administrative emise în această procedură sunt nule de drept, motiv pentru care acţiunea a fost admisă.

Consideră că sunt eronate susţinerile pârâtei cu privire la caracterul clasificat al actelor normative arătate şi din punctul său de vedere se impunea publicarea în Monitorul Oficial.

Evaluarea reclamantului trebuia să se înfăptuiască cu respectarea principiului legalităţii, al drepturilor şi libertăţilor persoanelor, al egalităţii de şanse şi de tratament, al nediscriminarii, al criteriilor instituite, al procedurii şi termenelor prevăzute de actele normative sus-invocate, HG 611/2008 şi Legea 188/1999 şi cu respectarea OG 137/2000 privind combaterea discriminării, în condiţiile în care nu toate posturile poliţiştilor, respectiv funcţionarii publici cu statut special au fost scoase la concurs, fără criteriile obiective de evaluare a activităţii profesionale şi a calificativelor obţinute.

Totodată, au fost încălcate dispoziţiile imperative ale art. 13 alin. 1 lit. d din legea 24/2000 care impun: "Proiectul şi actul normativ trebuie sa fie corelatate cu dispoziţiile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului şi ale Protocoalelor adiţionate la acestea, ratificate de România, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului".

Faţă de dispoziţiile legale mai-sus arătate ca fiind încălcate este evident ca nu a fost respectata cerinţa imperativa a art. 13 lit. din Legea 24/2000.

Prin dispoziţia contestată se mai încalcă fundamental art. 2, art. 7, art. 21 pct. 2 din Declaraţia Universala a Drepturilor Omului şi contravine Pactului International cu privire la Drepturile economice, sociale şi culturale sub aspectul dreptului le munca şi ale Directivei 2000/78/CE privind legalitatea la locul de munca, acte normative invocate prin rapoartele la art. 20 alin. 1 şi 5 din Constituţia României.

Ori, în lipsa unei fundamentări a actului normativ şi prin prisma efectelor create, este vădită necorelarea acestui act normativ cu dispoziţiile fundamentale la care am făcut referire, fiind ignorate complet.

S-a încălcat şi art.l, alin. 2. 3 şi 4 din OG 137/2000 care stipulează:  "2)  Principiul  egalităţii între  cetăţeni,  al excluderii privilegiilor şi discriminării sunt garantate în special în exercitarea următoarelor drepturi:

e) drepturile economice , sociale şi culturale , în special:

(1)dreptul la munca , la libera alegere a ocupaţiei, la condiţii de munca echitabile şi satisfăcătoare, la protecţia împotriva şomajului, la un salariu egal pentru munca egala, la o remuneraţie echitabila si satisfăcătoare:

3) Exercitarea drepturilor enunţate în cuprinsul prezentului articol priveşte persoanele aflate în situaţii comparabile.

(4) Orice persoana fizica sau juridică are obligaţia să respecte principiile enunţate la alin. (2)."

Totodată, prin art. 3 al OG 127/2000 se instituie sfera de aplicare şi persoanele chemate sa respecte drepturile şi valorile garantate de actul normativ: "Dispoziţiile prezentei ordonanţe se aplica tuturor persoanelor fizice sau juridice, publice sau private, precum şi insitutiilor publice cu atribuţii în ceea ce priveşte:

a)condiţiile de încadrare în munca, criteriile şi condiţiile de recrutare selectate şi promovare, accesul la toate formele şi nivelurile de orientare, formare şi perfecţionare profesionala;

b)protecţia şi securitatea sociala;"

Art. 16 alin. 1 din Constituţia României garantează ca un drept fundamental, egalitatea de tratament şi nediscriminarea: "Cetăţenii sunt egali în fata legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări"

Art. 41 alin 1 din Constituţia României statuează: "Dreptul la munca nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de munca este libera."

Practica CEDO referitoare la art. 1 din Protocolul nr. 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului instituie în sarcina autorităţilor statului stabilitatea şi siguranţa şi protecţia dreptului câştigat la munca care este apreciat, în interpretarea Curţii ca fiind dreptul la protejarea unui "bun" al persoanei.

Astfel motivarea pârâtei cum că nu ar fi existat discriminare este contrazisă de modul în care a avut loc întreaga reorganizare a Inspectoratul General al Politiei de Frontiera inclusiv procedura examinării dar şi a inexistenţei criteriilor care să stea la baza selectării personalului ce urma să fie supus procedurii de reorganizare.

 MOTIVE DE NETEMEINICIE

A. Referitor la motivele reorganizării bazate pe reducerile bugetare.

Potrivit motivării din actele administrative atacate dar şi a răspunsurilor date de către pârâtă la plângerile prealabile, întreaga reorganizare a avut la bază Legea nr. 286/2010- privind aprobarea Bugetului de stat,pe anul 2011.

Astfel a fost necesar să se efectueze reorganizări şi disponibilizări de personal din rândul MAI pentru încadrarea în limitele indicatorilor bugetari.

Aceste susţineri sunt eronate, cu atât mai mult cu cât din însăşi răspunsul la interogatoriu se specifică că reorganizarea a avut la bază reducerea cheltuielilor bugetare cu personalul:

Din sintezele bugetelor pe anii 2008-2012 - publicate pe site-ul MAI- se poate observa că, cheltuielile cu personalul au crescut în anul 2011 şi anul 2012 faţă de anul 2010 în condiţiile în care au fost operate diminuări salariale de 25% precum şi reduceri de personal.

Pe anul 2012 au fost majorate finanţările de la Bugetul de stat la capitolul de cheltuieli cu personalul MAI cu 50.935.000 lei fată de anul 2011 iar în anul 2011 cu suma de 515.884.000 lei fată de anul 2010.

Consideră astfel, pe buna dreptate, ca reducerea cheltuielilor bugetare, motiv care a stat la baza înlăturării din sistem a persoanelor disponibilizate, a constituit doar un pretext, un motiv artificial, urmărindu-se doar crearea unor locuri suplimentare celor deja existente în sistem pentru absolvenţii anului 2011, absolvenţi cu care MAI avea un contract semnat şi care trebuia onorat.

Dovada celor afirmate sta şi faptul ca, inclusiv auditul efectuat la nivelul MAI pe anul 2011 concluzionează că reducerile de personal nu au avut nici un efect benefic.

B. Existenta posturilor vacante

Din Evaluarea Activităţii desfăşurate de Ministerul Administraţiei şi Internelor în anul 2011- publicată pe internet www.mai.gov.ro - rezultă că reducerile de personal s-au făcut doar pe partea de Interne (IGPF, IGPR, IGJR, IGSU), reorganizarea nu a afectat partea de Administraţie Publică, ceea ce creează o discriminare între categoriile de funcţionari publici, fiind afectaţi astfel doar cei cu statut special.

Tot din această evaluare rezultă că la data de 31.12.2011 la sectorul Ordine Publică şi Siguranţă Naţională erau 130.520 de angajaţi în condiţiile în care erau finanţate pentru acest sector 131.647 posturi. Deci la data respectivă erau vacante şi finanţate 1.127 de posturi.

Faptul că au fost locuri vacante în sistem rezultă şi din recunoaşterile făcute chiar de către pârâtă, respectiv din:

- adresa nr.S3/AP371432 din data de 11.06.2012 depusă în dosarul lui H. L. în care se specifică că nu au fost întreprinse demersuri în vederea redistribuirii personalului, asa cum s-a întâmplat cu ocazia reorganizării din luna decembrie 2011, unde în conţinutul Ordinului MAI 1/705/2011 se prevedea că care nu se mai regăsesc în statele de funcţii ale Politiei de Frontiera să fie transferaţi la Politia Română.

Raportat la prevederile OG nr.54/2011- pentru stabilirea unor măsuri privind încadrarea în limita alocată cheltuielilor de personal din Ministerul Administraţiei şi Internelor pentru anul 2011.

Art. 3. - (1) încadrarea absolvenţilor promoţiilor anului 2011 ale instituţiilor de formare profesională iniţială din structura Ministerului Administraţiei şi Internelor şi a absolvenţilor promoţiilor anului 2011 ale instituţiilor de învăţământ din structura Ministerului Apărării Naţionale pregătiţi pentru nevoile Ministerului Administraţiei şi Internelor se realizează cu data de 1 ianuarie 2012, fără ă depăşi numărul maxim de posturi aprobat pentru Ministerul Administraţiei şi Internelor prin Legea bugetului de stat pe anul 2011 nr. 286/2010.

Prin Ordinul 11/2812/07.05.2012 s-a aprobat calendarul privind încadrarea în funcţii a absolvenţilor Scolii Avram Iancu, de unde rezultă din nou că sunt locuri vacante în sistem.

Faptul că toată această procedură a fost nelegală rezultă şi din încălcarea dispoziţiilor art. 100 alin 5 din Legea nr. 188/1999 care prevede că :

(5) în cazul reorganizării activităţii prin reducerea posturilor, autoritatea sau instituţia publică nu poate înfiinţa posturi similare celor desfiinţate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării.

C.Lipsa programelor de reconversie profesională :

Pentru protecţia lor nu s-a prevăzut nici un program de reconversie profesională pentru a se putea adapta mai uşor noii situaţii de fapt create.

Ordinul MAI nr. 172/13.07.2012 care prevede organizarea şi desfăşurarea programelor de reconversie profesională a fost aprobat şi publicat abia în luna iulie a anului 2012 în condiţiile în care trebuia să fie o măsură prealabilă concedierii subsemnaţilor reclamanţi.

D.Obligativitatea obţinerii avizului Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici.

Până la data depunerii prezentelor concluzii în niciunul dintre dosarele celor 75 de ofiţeri şi agenţi de politie disponibilizaţi care au acţionat în instanţă MAI, IGPF şi ITPF - în funcţie de gradul avut - nu s-a depus avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici care a stat la baza întregii reorganizări - condiţie fara de care actele administrative emise sunt lovite de nulitate absolută.

Potrivit art. 107 din Legea nr. 188/1999- forma la zi, avizul este obligatoriu şi prealabil:

Art. 107. - (1) Autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia de a solicita Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici avizul privind funcţiile publice în oricare dintre următoarele situaţii:

a)stabilirea sau modificarea structurii de funcţii publice pentru fiecare autoritate şi instituţie publică, în parte, de către conducătorul acesteia ori prin hotărâre a consiliului judeţean sau, după caz, a consiliului local, pe baza activităţilor prevăzute la art. 2 alin. (3);

b)modificarea calităţii posturilor, potrivit art. 111 alin. (1) sau (5);

c)reorganizarea activităţii autorităţii sau instituţiei publice.

(3) Avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici este prealabil şi obligatoriu în toate situaţiile prevăzute la alin. (1).

Art. 1071. - (1) Pentru respectarea drepturilor de carieră ale funcţionarilor publici, în cuprinsul actelor normative sau administrative privind modificări ale structurii organizatorice, reorganizări sau desfiinţări de structuri şi funcţii publice, autorităţile şi instituţiile publice iniţiatoare din administraţia publică centrală şi locală sunt obligate să prevadă un termen de minimum 30 de zile, în vederea aplicării procedurilor legale prevăzute de prezenta lege.

(2) După aprobarea actelor normative, în condiţiile legii, pentru structura de funcţii publice care rezultă în condiţiile alin. (1), autorităţile şi instituţiile publice din administraţia publică centrală solicită avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, în condiţiile prevăzute la art. 107.

Art. 110. - Autorităţile şi instituţiile publice prevăzute la art. 5, alin. (1) au obligaţia de a armoniza statutele speciale cu prevederile prezentei legi, cu consultarea şi avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici.

Art. 5. - (1) Pot beneficia de statute speciale funcţionarii publici care îşi desfăşoară activitatea în cadrul următoarelor servicii publice:

f)poliţia şi alte structuri ale Ministerului Internelor şi Reformei

Administrative;

g)alte servicii publice stabilite prin lege.

Deşi se neagă pe parcursul derulării litigiilor aplicabilitatea Legii nr. 188/1999 şi implicit obligativitatea avizului ANFP, aceasta afirmaţie este contrazisa inclusiv prin ordinele interne proprii ale MAI, cu aplicabilitate directa poliţiştilor şi aici facem trimitere la Ordinul MAI nr.300/2004, art.130 alin .3

Art. 130 -(3) Consultarea Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, în perspectiva reorganizării, se face cu cel puţin 30 de zile înainte de data intrării în vigoare a noilor state de organizare.

E. Lipsa consultării organizaţiilor sindicale

Prin informarea transmisă în teritoriu şi afişată la avizierul fiecărei unităţi de către FSNPPC se aduce la cunoştinţa membrilor de sindicat că, conducerea sindicatului nu a fost consultată nici de către minister şi nici de către ceilalţi ordonatori de credite cu privire la reorganizarea instituţională şi reducerile de personal ce urmau să aibă loc, toate ordinile şi dispoziţiile fiind emise cu titlu de secret de serviciu pentru a nu fi cunoscute de către angajaţii instituţiei.

F. Lipsa analizelor privind posturile care se desfiinţează precum şi lipsa analizei personalului ce urmează a fi supus reorganizării conform art.66 alin.l din Legea nr. 360/2002- forma la zi privind Statutul poliţistului

Art. 66. (1) Stabilitatea poliţistului la locul de muncă este garantată, în condiţiile prezentei legi.

Prin deciziile atacate au încetat raporturile de serviciu ca urmare a reducerii posturilor celor de natura celui ocupat de subsemnatul.

Deşi se susţine că a avut loc o reorganizare şi o reducere a posturilor la nivelul unităţii, aceste susţineri sunt contrazise de modul în care s-a procedat la concedierea subsemnatului şi la emiterea dispoziţiei atacate.

Conform prevederilor legale mai sus arătate, în orice reorganizare/reducere a posturilor trebuie în primul rand urmate aceste texte legale, proceduri neurmate de către instituţia emitentă a dispoziţiei.

Astfel, potrivit art. 100 alin.4 din Legea nr. 188/1999, reducerea unui post se face dacă atribuţiile aferente acestuia se modifică în proporţie de peste 50% sau dacă sunt modificate condiţiile specifice de ocupare a postului respectiv, referitoare la studii.

Din prevederile art.99 alin.6 din Legea nr. 188/1999 coroborate cu prevederile art. 130 alin.3 din Ordinul MAI nr.300/21.06.2004, este necesară consultarea Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici în perspectiva reorganizării, consultare care se face cu cel puţin 30 de zile înainte de data intrării în vigoare a noilor state de funcţii.

Totodată rezultatele evaluării personalului, trebuiau să fundamenteze selecţionarea funcţiei publice în situaţia în care are loc restrângerea numărului de posturi conform art.76 lit.j din Ordinul Mai nr.300/2004.

Art. 76 - Rezultatele evaluării personalului fundamentează activitatea de:

j) selecţionarea funcţionarilor publici care vor fi menţinuţi în funcţii publice în situaţia în care are loc restrângerea numărului de posturi ale instituţiei;

În lumina prevederilor art. 100 din Legea nr. 188/1999 coroborat cu art. 130 din Ordinul MAI nr.300/2004 trebuiau să se aibă în vedere noile atribuţii ale unităţii şi analiza fiecărui post, ceea ce din păcate, nu s-a întâmplat.

La fel, nu au fost respectate prevederile legale pentru stabilirea selecţiei funcţionarilor cărora trebuia să le înceteze raportul de serviciu, respectiv, conform art. 130 alin. din OMAI nr.300/2004 se au în vedere calificativele obţinute la evaluările profesionale în ultimii 2 ani precum şi potenţialul de dezvoltare pe plan profesional al fiecăruia.

Art. 130 - (1) în vederea determinării posturilor care se restrâng, ca urmare a reorganizării, se au în vedere:

a)noile atribuţii ale unităţii;

b)analiza posturilor.

(2) Pentru stabilirea funcţionarilor publici cărora, în urma reorganizării, le încetează raporturile de serviciu, se au în vedere următoarele criterii:

a)calificativele obţinute la evaluarea de serviciu în ultimii 2 ani;

b)potenţialul de dezvoltare în plan profesional

Abia după selectarea posturilor şi a personalului mai sus arătat puteau fi aplicate prevederile Ordinului MAI nr. 129/2011 privind concursul.

Mai mult, în condiţiile în care reorganizarea/reducerea posturilor s-ar fi făcut în condiţii legale, trebuiau aplicate dispoziţiile art. 104 din Legea nr. 188/1999, respectiv redistribuirea funcţionarilor ale căror posturi au fost reduse, de către Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici.

Referitor la răspunsurile date de către pârâtă prin răspunsul la plângerea prealabilă, acestea sunt în contradicţie cu adresa 431196/08.08.2011 emisă de către Direcţia Generală Management Resurse Umane din cadrul MAI şi înaintată Corpului Naţional al Poliţiştilor unde se face trimitere la Legea cadru nr.!88/1999-forma la zi, sens în care susţinerile pârâtei că aceasta nu s-ar aplica în speţă sunt neîntemeiate.

Referitor la desfăşurarea examenului, arată că o parte dintre reclamanţi au fost după tură de noapte şi au solicitat în prealabil să schimbe turele pentru a fi apţi la examen. Examenul trebuia dat la Liceul Agricol din S. unde erau camere de supraveghere însă sâmbăta dinaintea examenului de departajare care a avut loc lunea a fost schimbată locaţia la Sala Mare a Primăriei. Această schimbare a locaţiei nu a fost afişată sau anunţată nicăieri .

O altă problemă a fost cu întrebările care nu au fost din bibliografia de examen dată astfel de exemplu o întrebare a fost legată de antreprozitul fiscal la care răspunsul se găsea în Codul fiscal care nu a făcut parte din bibliografie.

De asemenea au mai fost 4 sau 5 întrebări din Ordine MAI clasificate care erau în bibliografia respectiv tematica personalului cu atribuţii de conducere, niciunul dintre reclamanţi neavând atribuţii în acest sens.

Distanta în timpul examenului dintre candidaţi a fost foarte mică, unii dintre ei solicitând foi suplimentare insa nu am primit, unii au scris cu pixuri proprii alţii au fost obligaţi de comisie sa folosească pixurile distribuite de către aceasta .

Membrii comisiei nu au fost ofiţeri specialişti în pregătirea cadrelor, la corectare participând şi şefii de tura desi nu făceau parte din comisie. Unul dintre membrii comisiei de examinare cms. B. a plecat de la PTF S. la ora 00.30 iar rezultatele s-au afişat abia la ora 02,40 .

Contestaţiile trebuiau depuse în 24 de ore de la afişare însă nu s-a specificat unde fiind purtaţi toată ziua de la Inspectorat la Subunitate.

Toate problemele din timpul reorganizării la nivelul inspectoratului le-a redat în memoriul ce a fost depus la Prefectura B. şi înaintat la Ministerul Administraţiei şi Internelor la care de 6 luni nu s-a primit nici un răspuns.

În ceea ce priveşte capătul privind suma de 10.000 lei cu titlu de daune aceasta a fost formulată întrucât are familie, copil în întreţinere precum şi faptul că soţia îi este foarte bolnavă iar tot stresul din această perioadă şi-a pus amprenta asupra vieţii de familie şi asupra sa.

Cu privire la stabilirea cuantumului daunelor morale, instanţa de recurs trebuie să aibă în vedere ca acestea să aibă efecte compensatorii, neputând să constituie nici amenzi excesive pentru autorii daunelor şi nici venituri nejustificate pentru, victimele acestora, suma solicitată de 10.000 lei fiind una justificată.

Instanţa trebuie să aprecieze asupra faptului că stresul cauzat reclamantului de către autoritatea publică se regăseşte şi în prezent, afectându-i acestuia cariera profesională, precum şi prestigiul social şi familial, cu atât mai mult cu cât şi-a dedicat viaţa şi activitatea profesională siguranţei cetăţeanului şi respectării legii.

Faţă de cele arătate mai sus, deşi conform art.272 Codul muncii sarcina întregii probaţiuni revenea pârâtei, consideră că a făcut dovada deplină asupra modului nelegal în care a fost făcută întreaga reorganizare în cadrul Politiei de Frontieră şi implicit în ceea ce îl priveşte şi ca, pe de alta parte, parata nu a reuşit sa demonstreze, în niciuna din susţinerile acesteia ca eliberarea sa din funcţie a fost rezultatul unei proceduri care respecta prevederile legale.

Mai mult potrivit practicii judiciare instanţa de fond trebuia să verifice şi să se pronunţe şi asupra motivelor de netemeicie invocate,  aşa cum corect se reţine în Sentinţa civilă nr. 2005/01.06.2012 a Tribunalului C. pe care a anexat-o: "Este de observat că atât instituţiile naţionale cât şi cele comunitare nu exclud controlul instanţei de judecată asupra actelor administrative emise în cadrul marjei de libertate acordată autorităţilor publice. Pentru a efectua însă controlul actului administrativ emis în cadrul marjei de libertate acordată de legiuitor autorităţii publice, actul respectiv trebuie să conţină motivele opţiunii.

O detaliere a motivelor este necesară şi atunci când autoritatea emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparenţă, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat şi în acelaşi timp, să permită exercitarea controlului judecătoresc.

Subliniază şi faptul că practica instanţelor nu este unitară în ceea ce priveşte concedierile din cadrul MAI în cursul anului 2011 (IGPF, ISU, Inspectoratul General al Jandarmeriei ).

În drept a invocat prevederile art. 304 ind.l Cod procedură civilă.

Intimatul pârât prin întâmpinare a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate ca temeinică şi legală.

Referitor la nulitatea recursului a arătat că simpla trimitere la prevederile Legii 554/2004 nu este suficientă, regula generală fiind cea prevăzută de art.62 alin.3 din Codul Muncii.

Pe fondul cauzei a arătat că cererea recurentului este neîntemeiată. A arătat că datorită rezultatelor inferioare celor de promovare obţinute de către recurent cu ocazia participării la examenele organizate pentru ocuparea funcţiilor vacante nefiind alte posibilităţi de încadrare, le-au încetat raporturile de serviciu.

De asemenea cadrul legal conferă instituţiei posibilitatea emiterii faţă de angajaţi a unor acte administrative de încetare a raporturilor de serviciu, acte care nu sunt agreate de cei faţă de care se ia o astfel de măsură.

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, precum şi sub toate aspectele, în baza prevederilor art.304 ind.1 cod procedură civilă, instanţa a apreciat recursul declarat de recurentul C. G. N. ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu raportare la prevederile art. 109 alin. 2 cod procedură civilă, constatând îndeplinirea tardivă a procedurii administrative prealabile, respectiv nerespectarea de către reclamant a termenului de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ, în care trebuia să solicite autorităţii eminente revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

În speţă, reclamantului i s-a comunicat, pe bază de semnătură, Dispoziţia Şefului IJPF Bihor nr. 1348959/07.10.2011, la data de 12.10.2011, plângerea prealabilă a fost înregistrată la data de 18.01.2012 ( respinsă ca tardiv introdusă prin adresa nr. 2153476/15.02.2012 emisă de IJPF B.) cu depăşirea termenului legal de 30 de zile, calculat de la data comunicării actului administrativ, iar acţiunea prin care s-a solicitat anularea acestui act a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bihor la data de 26.10.2011, fără a se urma procedura prealabilă obligatorie, reglementată de textele legale menţionate mai sus.

De asemenea, justificat, prima instanţă a reţinut că cererea prin care reclamantul s-a adresat autorităţii emitente, după sesizarea instanţei de judecată, si-a pierdut natura juridică a unei plângeri prealabile, a unui recurs graţios.

Pe de altă parte, este neîntemeiată afirmaţia recurentului cum că la data sesizării instanţei de contencios administrativ exista atât plângerea prealabilă, cât şi răspunsul la aceasta, deoarece sesizarea instanţei de judecată s-a făcut, după cum s-a menţionat şi mai sus, la data de 26.10.2011 şi nu la data de 04.04.2012 - data la care instanţa de contencios competentă a fost sesizată ca urmare a transpunerii dosarului de la secţia de Litigii de muncă. Corect s-a apreciat, în considerentele sentinţei , că în cauză are relevanţă data sesizării instanţei, chiar necompetente şi nu data la care instanţa competentă a fost sesizată în urma declinării sau transpunerii dosarului.

Referitor la invocarea faptului că termenul prevăzut la art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 ar fi unul de recomandare şi nu unul de decădere sau de prescripţie, instanţa de recurs a considerat că acest termen de 30 de zile este un termen de decădere substanţial, de drept administrativ, a cărui depăşire, fără motive întemeiate, are ca efect atât inadmisibilitatea recursului administrativ, cât şi a acţiunii în faţa instanţei de contencios administrativ. Prin urmare, nu este un termen de recomandare, fără efecte juridice, cum susţine recurentul.

De asemenea, nu prezintă relevanţă, din punct de vedere juridic, nici susţinerile recurentului în sensul că avocatului anterior i-ar fi imputabilă neîndeplinirea procedurii prealabile în termenul legal de 30 de zile.

În consecinţă, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 312 cod procedură civilă, cu raportare la prevederile art. 109 alin. 2 din acelaşi cod şi art.7 din Legea nr. 554/2004, Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondat recursul declarat de recurentul C. G. N.

Fără cheltuieli de judecată în recurs.

Domenii speta

Spete similare