Termen de decădere introdus prin sintagma „pe parcursul îndeplinirii contractului”. Ajustarea preţului contractului ca urmare a creşterii indicelui de cost în construcţii.

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Suceava la data de 13 mai 2014 sub nr. 3836/86/2014, reclamanta SC A SRL a chemat în judecată pârâta Comuna X, solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 1.392.511,88 lei reprezentând actualizarea preţului contractului de proiectare şi execuţie lucrări nr. 1993 din 12.07.2010, respectiv contravaloarea facturilor nr. 1947 din 18.11.2013 şi  nr. 1948 din 18.11.2013.

În fapt, reclamanta a arătat că a încheiat cu pârâta contractul de proiectare şi execuţie lucrări nr. 1993/12.07.2010 ce a avut ca obiect proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în comuna X. Contractul a fost încheiat ca urmare a desfăşurării procedurii de achiziţie publică conform OUG nr. 34/2006.

Reclamanta şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin contract, astfel că a executat serviciile de proiectare şi executare a sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în comuna X, fapt confirmat de procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 729/15.03.2012 şi procesul verbal de recepţie finală nr. 1018/29.03.2013.

În drept, reclamanta şi-a întemeiat acţiunea pe disp. art. 969 cod civil, art. 1865, 23.2 şi 23.3 din Contractul de proiectare şi execuţie lucrări nr. 1993/12.07.2010, art. 286 din OUG nr. 34/2006.

 Prin întâmpinarea depusă la data de 6 iunie 2014 pârâta a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active, excepţia inadmisibilităţii şi excepţia prescripţiei ajustării facturii nr. 1554/22.03.2011.

Prin sentinţa nr. 4569 din 11 septembrie 2014 Tribunalul Suceava  a respins, ca nefondată, excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei SC A SRL, invocată de pârâta comuna X; a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată de pârâta comuna X; a respins, ca inadmisibilă, acţiunea formulată de formulată de reclamanta SC A SRL în contradictoriu cu pârâta comuna X.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A SRL, criticând-o pentru nelegalitate.

La prima zi de înfăţişare, Curtea a pus în discuţie excepţia inadmisibilităţii recursului declarat în cauză, excepţie invocată de intimată prin întâmpinare.

Prin Decizia nr. 1402 din 9 decembrie 2014, Curtea de Apel Suceava  a respins ca inadmisibil recursul declarat de SC A SRL

Împotriva sentinţei Tribunalului Suceava, reclamanta SC A SRL a declarat apel.

Prin întâmpinare, pârâta Comuna X a invocat excepţia tardivităţii apelului în raport de disp.  art. 287 ind. 16 din OUG nr. 34/2006 şi ale 457 Cod procedură civilă şi  excepţia inadmisibilităţii pentru nerespectarea disp. art. 457 alin. 3 Cod procedură civilă, iar în subsidiar a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

La termenul de judecată din 16 februarie 2015, având în vedere minuta privind unificarea practicii judiciare, Curtea de Apel Suceava a recalificat calea de atac a apelului în recurs şi în vederea constituirii completului de recurs a lăsat cauza la a doua strigare.

Prin Decizia nr. nr. 756 din 16 februarie 2015,  Curtea de Apel Suceava - Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins  excepţia tardivităţii recursului, a admis recursul declarat de reclamanta SC A SRL Suceava,  împotriva sentinţei nr. 4569 din 11 septembrie 2014 a Tribunalului Suceava – Secţia  de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. 941/39/2014, pârâtă intimată fiind Comuna X,  şi a casat sentinţa recurată cu trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

 Prin sentinţa nr. 805 din 2 iunie 2016 Tribunalul Suceava a respins excepţia prescripţiei, ca nefondată şi a respins ca neîntemeiată, acţiunea având ca obiect „litigiu privind achiziţiile publice” formulată de reclamanta SC A SRL Suceava în contradictoriu cu pârâta comuna X.

Împotriva acestei din urmă sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A SRL Suceava, criticând-o pentru nelegalitate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, care se subsumează dispoziţiilor art. 488 al. 1 pct. 8 Cod procedură civilă, recurenta arată următoarele:

Un prim aspect de nelegalitate, este acela că instanţa de judecată a apreciat că în cauză a intervenit decăderea societăţii  din dreptul de a actualiza preţul contractului.

Cererea pârâtei intimate de constatare a decăderii din dreptul de a ajusta preţul contractului a fost formulată pentru termenul din data de 11.02.2016 şi nu prin întâmpinare, în conformitate cu dispoziţiile art. 205 coroborat cu art.208 C.P.C. excepţiile şi probele se propun prin întâmpinare sub sancţiunea decăderii din dreptul de a le mai propune.

Mai mult decât atât, dispoziţiile art. 2550 Cod Civil reglementează din punct de vedere procedural modalitatea, forma şi termenul în care poate fi invocată decăderea. Astfel, textul de lege prevede următoarele: „Decăderea poate fi opusă de partea interesată în condiţiile art.2513"

Pe de altă parte, art.2513 Cod Civil prevede următoarele:”Prescripţia poate fi opusă numai în prima instanţă, prin întâmpinare sau. în lipsa, invocării, cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate."

Aşadar, raportat la normele procedurale ale art. 2550 coroborat cu arl.2513 Cod Civil, decăderea putea fi invocată doar prin întâmpinare sau cel mai târziu la primul termen de judecată. În oricare dintre ipoteze, şi a disp. art. 208 CPC dar şi ale disp. art. 2550 coroborat cu art. 2513 Cod Civil, instanţa ar fi trebuit să respingă cererea de constatare a decăderii din termenul de ajustare a preţului contractului.

De altfel, tardivitatea invocării decăderii a fost susţinută şi la primul termen de judecată după ce s-a formulat cererea de decădere de către pârâtă, însă instanţa a omis să se pronunţe cu privire la această excepţie a tardivităţii.

Sub acest aspect, apreciază că în cauză este incident motivul de casare prevăzut de art.488 al.l pct.5 în sensul că instanţa a încălcat dispoziţiile art. 248 CPC care reglementează modalitatea de soluţionare a excepţiilor.

În situaţia în care instanţa nu va reţine criticile de nelegalitate mai sus detaliate, cu privire la aşa zisa decădere din dreptul de ajustare a valorii contractului reţinută de către instanţa de subliniază următoarele critici de nelegalitate.

Constatarea decăderii din dreptul de a actualiza preţul contractului a avut în vedere dispoziţiile art. 97 al.2 din HG 925/2006 unde se regăseşte sintagma „pe parcursul îndeplinirii contractului", perioadă care în opinia instanţei este singura când antreprenorul poate să actualizeze preţul contractului. Instanţa a considerat că această sintagmă reprezintă un veritabil termen de decădere, motiv pentru care a procedat la respingerea cererii de chemare în judecată. S-a apreciat că cele două facturi cuprinzând valoarea de actualizare a contractului au fost emise după finalizarea acestuia.

În primul rând, apreciază că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 97 al.2 din HG 925/2006, Acest text de lege nu impune un termen expres de decădere pentru valorificarea dreptului de ajustare a preţului contractului. Stabilirea unui termen de decădere trebuie să fie neechivocă în sensul că textul de lege trebuie să prevadă în mod expres termenul de decădere, momentul de la care acesta începe să curgă şi indicarea în mod expres că acest termen este de decădere. Se ştie faptul că decăderea este o sancţiune civilă ce conduce la pierderea unui drept material în cazul în care acesta nu este valorificat într-un anumit termen. Astfel, sancţiunea decăderii cu consecinţa sa, aceea de pierdere a dreptului material, nu poate fi reglementată în lege, sau constatată prin interpretare, pe baza unor termeni sau sintagme echivoce, întrucât efectele sunt foarte importante pentru titularul dreptului ce se poate pierde.

Aşadar, instanţa de fond a făcut o interpretare greşită a art. 97 al.2 din HG 925/2006 în sensul ca acest text de lege ar stabili un termen de decădere până la care poate fi ajustat preţul contractului.

Apreciază că instanţa trebuia să aibă în vedere şi dispoziţiile contractuale care potrivit art. 969 Cod Civil 1864 reprezintă legea părţilor

Art. 29.3 din Contractul de lucrări 1993/12.07.2010 prevede că „încetarea prezentului contract de servicii în condiţiile art. 20.1 şi 20.2 nu va produce nici un fel de efecte asupra altor drepturi ale achizitorului şi executantului dobândite în baza prezentului contract."

Aşadar, atâta vreme cât dreptul oricărei părţi contractante de a ajusta preţul contractului în cazul în care se constată creşteri/diminuări ale preţurilor constitutive ale ofertei s-a născut odată cu semnarea contractului, acest drept poate fi exercitat pe toată perioada cursului prescripţiei extinctive. Dreptul de actualizare a preţului contractului nu poate fi suprimat de o normă de drept care nu prevede în mod expres faptul că dacă actualizarea nu s-a făcut până la finalizarea contractului acest drept se pierde.

Pe de altă parte, art.23.2 din contract, care reglementează posibilitatea de ajustare a preţului contractului nu impune condiţia ca această ajustare sa aibă loc „pe parcursul îndeplinirii contractului".

Susţine că instanţa, în mod nelegal a ignorat acordul de voinţă a părţilor materializat în Contractul 1993/2010, prin care s-au stabilit condiţiile concrete de ajustare a contractului. Mai mult decât atât, clauzele contractuale semnate de părţi au făcut parte din documentaţia de achiziţie publică, astfel că nu se poate spune că forma în care a fost semnat contractul de către părţi ar încălca dispoziţiile legale.

Din punctul său de vedere, atâta timp cât dispoziţiile contractuale ce reglementează ajustarea preţului contractului nu au fost anulate, acestea se bucură de prezumţia de legalitate, aplicarea lor de către părţile contractante nefiind în contradicţie cu vreo dispoziţie legală.

În concluzie, apreciază ca sub aspectul constatării decăderii din dreptul de a ajusta valoarea Contractului 1993/2010 instanţa a făcut o aplicare greşita a dispoziţiilor art.97 al.2 din HG 925/2006, considerând că acest text de lege impune un termen de decădere. De asemenea aplicarea greşită a art. 97 al.2 din HG 925/2006 s-a făcut şi raportat la clauzele contractuale, respectiv art. 23.2 coroborat cu art. 29.3 care prevăd posibilitatea ajustării fără existenţa unui termen (decât termenul legal de prescripţie) dar şi faptul că un drept dobândit în baza contractului rămâne poate fi valorificat şi după finalizarea contractului.

Un al doilea aspect de nelegalitate pe care înţelege să-1 invoce este aplicarea greşită a dispoziţiilor art.97 al.2 lit. b) în sensul că instanţa de fond a considerat că actualizarea preţului contractului nu trebuia să se facă prin actualizarea facturilor reprezentând contravaloarea lucrărilor executate de antreprenor şi achitate de către beneficiar. Instanţa a considerat antreprenorul trebuia să dovedească pe baza situaţiilor de lucrări, că la data facturării, preţurile pentru executarea lucrărilor au fost mai mari decât cele ofertate. în susţinerea acestei motivări, instanţa invocă punctul de vedere al expertului judiciar BB şi a expertului parte desemnat de pârâtă CC.

Din punctul său de vedere această motivare a instanţei încalcă în mod grosolan dispoziţiile art. 97 aL2 lit. b) dar şi ale art.23.2 şi 23.3 din contract.

Raportându-se la dispoziţiile art.97 al. 2 lit. b) observă faptul că ajustarea preţului contractului este un mecanism juridic care se declanşează în situaţia în care pe piaţă au apărut anumite situaţii în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei ale căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat oferta.

Acelaşi mecanism de ajustare a preţului contractului îl regăsim şi în dispoziţiile art. 23.2 din contract. Aşadar, posibilitatea de ajustare a preţului contractului se naşte în favoarea unei părţi contractante în situaţia în care pe piaţă se constată o creştere/diminuarea indicilor de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei.

Concluziile rapoartelor de expertiză judiciară efectuate în cauză (inclusiv cele întocmite de experţii parte) confirmă faptul că pe perioada de la formularea ofertei şi până la finalizarea executării Contractului 1993/2010 indicii de cost în construcţii au crescut ( fila 4 Raport de expertiză BB, fila 15 Raport de expertiză CC), în acest sens fiind şi adresele comunicate de INSSE nr. 202/26.01.2012 şi 611/18.03.2013.

Aşadar, prima condiţie impusă pentru a se putea solicita ajustarea preţului contractului, respectiv creşterea indicilor de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei a fost îndeplinită, îndeplinirea acestei condiţii este constatată de către toţi experţii judiciari desemnaţi în cauza pe baza informaţiilor comunicate de INSSE.

Pasul următor pentru actualizarea preţului contractului a fost aplicarea formulei de calcul prevăzută de art. 23.3 din Contract.

Conform susţinerilor expertului judiciar desemnat de instanţă, BB (pagina 15 din Raportul de expertiză judiciară) calculul matematic privind actualizarea preţului contractului este corect, acest calcul respectând formula agreată de părţi prin art. 23.3 din contract.

Aşadar, din punctul nostru de vedere, actualizarea preţului contractului s-a făcut cu respectarea condiţiilor impuse de art. 97 al.2 lit.b) şi ale art. 23.2 şi 233 din Contract

Raportându-se la dispoziţiile mai sus menţionate şi la motivarea dată de instanţă privind modalitatea de actualizare a preţului contractului, observă faptul că instanţa face o interpretare şi aplicare greşită a dispoziţiilor legale în vigoare.

Practic, faţă de modalitatea de actualizare a preţului contractului stabilită legal şi contractual, instanţa adaugă Ia lege.

Nicăieri în conţinutul art.97 şi ale art. 23.2 şi 23.3 din contract nu se specifică faptul că actualizarea se va face prin comparaţie a preţurilor ce au fundamentat oferta cu preţurile de pe piaţă din timpul executării contractului şi până la finalizarea acestuia. Atât art.97 cât şi art. 23.2 şi 23.3 din contract fac vorbire de „indici" respectiv de valori statistice, care sunt comunicate de o instituţie a statului, respectiv INS şi care se bazează pe măsurători ştiinţifice. Raţionamentul legiuitorului de a apela la indicatori statistici în formula de ajustare a preţului contractului este una foarte logică. Indicatorii statistici reprezintă o medie a preţurilor per ansamblul economiei naţionale sau pe o ramură a sa, în timp ce dacă s-ar fi apelat la o formulă pe comparare de preţuri folosite în ofertă cu cele din piaţă pe parcursul derulării contractului ar putea interveni subiectivismul uneia dintre părţile contractante care ar putea invoca preţuri crescute sau diminuate artificial tocmai pentru a susţine ajustarea preţului contractului.

Din punctul său de vedere, motivarea instanţei privitoare la modalitatea de ajustare a preţului contractului prin compararea preţurilor din ofertă cu documentele de achiziţionare a materialelor este în contradicţie cu dispoziţiile art. 97 al.2 lit. b) şi art. 23.2 şi 23.3 din contract. De altfel, această comparaţie nici nu poate fi făcută efectiv, întrucât unele materiale folosite la lucrările contractate, cum ar fi agregatele minerale sau betoanele sunt produse de societatea noastră, astfel că nu se poate face o comparaţie de preţuri de achiziţie cu cele ofertate. Aceste materiale însă sunt produse cu efectuarea de cheltuieli reprezentând taxe datorate la AN Apele Române, impozite, cheltuieli cu personalul, cheltuieli cu energia electrică, gazul metan, materii prime, cheltuieli salariale şi de transport. Aşadar, aceste produse au constituit o cheltuială pentru antreprenor în oferta formulată, însă materialele nu au un preţ de achiziţie. Cu toate acestea, elementele de cheltuială cu aceste materialele au suferit modificări, în sensul creşterii preţurilor la energie electrică, gaz metan, contribuţiile salariate etc. pe parcursul derulării contractului.

Aşadar, apare mult mai logic raţionamentul legiuitorului de a folosi pentru ajustarea preţului contractului indici statistici ai preţurilor şi nu metoda comparaţiei.

Pe de altă parte, modalitatea de actualizare a preţului contractului de achiziţie publică este reglementată şi de art. 1.3.3 din Normele metodologice privind conţinutul cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiilor lucrărilor aprobate prin Ordinul MF nr. 784/1998. Acest text de lege prevede că pentru un contract de achiziţie publică. Actualizarea se face pe baza urnii coeficient calculat prin înmulţirea succesivă a indicelui de inflaţie, comunicat lunar de Comisia Naţională pentru Statistică, şi se determină pe intervalul cuprins: între luna de referinţă, avută în vedere la întocmirea ofertei şi data actualizării, în cazul obiectivelor de investiţii în continuare, coeficient care se aplică părţii rămase de executat, a cărei valoare se determină folosind preţurile din ofertă. Valoarea actualizată se determină ca sumă a valorii lucrărilor rămase de executat până la punerea în funcţiune a obiectivului de investiţii, actualizată cu preţurile valabile la data actualizării, şi a valorii lucrărilor decontate până la data actualizării.

Date fiind aceste motive, apreciază că sentinţa 805/02.06.2016 pronunţată de Tribunalul Suceava în dosarul 941/39/2014 este nelegală şi netemeinică fiind dată cu aplicarea greşită a dispozițiilor legale, ceea ce face ca în cauză să fie incident motivul de casare prevăzut de art. 488 al. l pct.8 C.P.C.

Ca urmare, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi pe cale de consecinţă admiterea cererii de chemare în judecată şi obligarea pârâtei intimate la plata sumei de 1,392.511,88 lei reprezentând actualizarea preţului Contractului de proiectare şi execuţie lucrări nr. 1993/12.07.2010 precum şi la cheltuielile de judecată de la instanţa de fond şi din recurs.

Prin întâmpinarea depusă pârâta intimată a solicitat respingerea recursului arătând:

Contrar susţinerilor reclamantei SC A SRL apreciază ca în mod corect a reţinut instanţa de fond ca reclamanta nu a respectat termenul în care se putea solicita ajustarea preţului contractului. Astfel dispoziţiile art. 97 alin. 2 din HG 925/2006 în vigoare la data încheierii contractului prevăd că preţul poate fi ajustat pe parcursul îndeplinirii contractului. Or în cazul de faţă procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor a fost încheiat la data de 15.03.2012 iar procesul verbal de recepţie finală a fost încheiat la data do 29.03.2013 cu obiecţii şi care au fost remediate la data de 26.04.2013 încheindu-se procesul verbal de stingere a obiecţiunilor si admiterea recepţiei finale fără obiecţiuni.

Însa facturile prin care se solicită ajustarea preţului au fost emise la data de 1947/10.11/2013 şi respectiv la 18.11.2013 şi au fost solicitate la plată de abia in anul 2014.

Cu privire la susţinerea potrivit căreia cererea  de a constata decăderea reclamantei din a mai solicita ajustarea preţului a fost formulata tardiv la data do 11.02.2016 arată că, după cum corect a reţinut şi instanţa de fond trebuie să se facă o distincţie din decăderile izvorâte din termene procesuale si decăderile din termene de drept material

Termenele de drept material nu se confundă cu termenele de drept procesual, fiecare fiind reglementate pentru situaţii juridice distincte. Termenele de drept material reglementează temporal situaţii juridice anterioare promovării unei acţiuni în justiţie. Termenele de drept procesual se referă doar la evenimente ulterioare sesizării instanţei, incidente în cursul procesului civil. Termenele de drept material nu sunt legate de existenta unul litigiu, în timp ce termenele de drept procesual nu pot subzista fără un proces pe rol. Totodată termenele de decădere din dreptul material nu sunt pasibile de „repunere în termen", care este o instituţie proprie termenelor de drept procesual.

În cazul de faţă aşa zisa decădere rezultă din nerespectarea dispoziţiilor art. 97 alin. 2 din HG 925/2006 întrucât ajustarea preţului s-a solicitat după îndeplinirea contractului si nu pe parcursul îndeplinirii contractului este o simpla apărare de fond şi nu o decădere izvorâta dintr-un termen procedural şi care comportă excepţii procedurale.

Prin urmare această apărare privind decăderea reclamantei din dreptul de mai solicita ajustarea este o simpla apărare de fond , priveşte un drept material, si nu este o decădere de drept procedural ce trebuie Invocate sub forma unei excepţii, obligatoriu prin întâmpinare , dispoziţiile art. 205 C. proc. civ fiind inaplicabile.

Nici dispoziţiile art. 2500 Cod civil si cele ale art. 2513 din Noul Cod Civil nu sunt aplicabile in speţă, întrucât suntem în prezenta unui contract încheiat de parţi la nivelul anului 2010 (adică anterior intrării in vigoare a dispoziţiilor invocate de recurent), şi s-ar ajunge la aplicarea retroactive a dispoziţiilor legii. De altfel, la o lectură mai atentă se poate observa că recurenta se contrazice în afirmaţii întrucât la pagina 3 din memoriul de recurs invocă prevederile art. 2550 din Noul Cod civil şi care îi convin pe când la pagina 4 din acelaşi memoriu de recurs invoca prevederile art. 969 din Codul Civil de la 1864 si care reprezintă legea pârtilor.

Referitor la pretinsa încălcare a an. 488 alin. 1 pct. 5 si art.248 C. proc. Civ. în sensul ca instanţa de fond ar fi omis să se pronunţe cu privire la această excepţie a tardivităţii învederează ca instanţa de fond s-a pronunţat imediat după invocarea acestei excepţii, însă a respins tardivitatea invocată de SC A SRL cu motivarea că a catalogat chestiunea invocată drept o simplă apărare de fond şi nu o excepţie de procedura si care ar fi fost susceptibilă de invocarea tardivităţii,

Referitor la critica recurentei potrivit căreia ar prima art. 23.2 din Contract şi care nu prevăd că ajustarea să aibă loc pe parcursul îndeplinirii contractului în detrimentul dispoziţiilor legale respectiv cele ale art. 97 alin. 2 din HC 325/2006 susţine că recurenta omite din vedere faptul ca suntem în prezenţa unui litigiu izvorând dintr-un contractat administrativ şi unde este aplicabil principiul consacrat de art. 8 din Legea 554/2004 „la soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) adică cele derivând din contracteze va avea în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public”.

În al doilea rând interpretarea corecta a acestei situaţii este în sensul ca părţile au prevăzut doar modul de calcul al ajustări în contract, nereglementând în cuprinsul contractului şi termenul în care se poale solicita ajustarea, situaţie în care contractul se completează cu norma obligatorie şi de ordine publică din  art. 97 alin. 2 din HG 925/2006 şi care consacră sintagma " pe parcursul îndepliniri contractului".

În al treilea rând nici nu ar trebui să fie anulate dispoziţiile art. 23.2 din contract „ ci, întrucât acestea nu au reglementat şi termenul în care se poate cere ajustarea, urmează sa  se completeze cu dispoziţiile speciale în materie respectiv art. 97 alin. 2 din HG 925/2006.

Un alt motiv pentru care nu trebuie să fie anulate aceste dispoziţii îl reprezintă faptul că a invocat nulitatea pe cale de excepţie (conform a acestor dispoziţii pentru ca s-a încălcat principiul transparenţei în materia achiziţiilor publice dar si art. 8 din Legea 554/2004) cu menţiunea că nulitatea pe cale de excepţie ca şi apărare de fond poate fi invocat oricând conform Decret Lege 167/1958.

Contrar susţinerilor reclamantei SC A SRL apreciază că în mod corect a reţinut instanţa de fond că în cauză nu sunt îndeplinite cerinţele art. 97 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 pentru a se dispune ajustarea.

Potrivit art. 97 alin, 2 lit. b din HG 925/2006-Pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat în următoarele situaţii: pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflecta în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Se pune problema daca reclamanta poate cere o ajustarea a preţului contractului doar daca dovedeşte ca pe piaţa au crescut indicii de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei sau pentru a se acorda ajustare, reclamanta trebuie sa dovedească şi faptul că, în plus că aceasta creştere a indicilor se reflecta şi în creşterea costurilor preţului contractului pe care l-a suportat reclamanta faţă de ofertă.

Recurenta evidenţiază doar prima parte a tezei expuse de legiuitor în cuprinsul art. 97 alin. 2 lit. b fără a face referire şi la cea de a doua leza, cu toate ca în speţa cele două cerinţe trebuie îndeplinite cumulativ.

Recursul este nefondat şi urmează a fi respins pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte critica referitoare la decăderea reclamantei din dreptul de a ajusta preţul contractului, Curtea reţine pentru început că în discuţie se află controversa părţilor cu privire la înţelesul sintagmei „ pe parcursul îndeplinirii contractului”, respectiv dacă aceasta este aptă a stabili un termen de decădere care să se considere împlinit la data la care contractul a fost executat de cele două părţi.

Afirmând că instituţia decăderii este guvernată de reguli stricte ceea ce impune stabilirea exactă a momentului de începere şi sfârşit, a termenului la care operează şi a indicării exprese a naturii acestuia (termen de decădere), recurentul acreditează ideea că dreptul de ajustare a preţului poate fi exercitat pe toată perioada cursului prescripţiei extinctive, fără a indica însă care este, în opinia sa, data de la care termenul de prescripţie începe să curgă.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, intimata susţine că nu a invocat o veritabilă excepţie de decădere, ci a formulat o apărare în sensul că, contractul fiind „îndeplinit”, preţul acestuia nu mai poate fi ajustat.

Fără îndoială că dezbaterea este justificată, prima parte a opiniei recurentei fiind absolut rezonabilă (analiza părţii finale nefiind necesară în condiţiile în care, prescripţia extinctivă, instituţie juridică ce protejează interese private, nu a fost invocată în condiţiile art. 2513 Cod civil, aşa încât nu poate fi opusă recurentei) pentru că într-adevăr, de regulă, când instituie un termen de decădere, legiuitorul trebuie să fie mai precis.

Însă, pornind de la principiul interpretativ conform căruia o clauză contractuală sau un text de lege trebuie interpretate în sensul în care produc un efect şi  nu  în cel în care nu produc niciunul, Curtea reţine că legiuitorul a dorit să instituie un termen în interiorul căruia să poată fi efectuată ajustarea preţului, formula nefericită de exprimare „pe parcursul îndeplinirii contractului”, nefericită din punct de vedere juridic, dar adecvată, cum vom arăta mai târziu, din punct de vedere faptic, neputând să conducă la o altă concluzie. Iar cum termenul în discuţie permite exercitarea unui drept, într-un anumit interval de timp – de la încheierea contractului şi până la executarea obligaţiilor asumate de părţi, adică „pe parcursul îndeplinirii contractului”, Curtea reţine că această sintagmă introduce un termen de decădere de drept material a cărui împlinire conduce la stingerea dreptului subiectiv. Şi dincolo de disputa părţilor cu privire la termenul procesual până la care decăderea poate fi invocată, se impune cu autoritate dispoziţia potrivit căreia „organul de jurisdicţie este obligat să invoce şi să aplice din oficiu termenul de decădere, indiferent dacă cel interesat îl pune sau nu îl pune în discuţie, cu excepţia cazului când acesta priveşte un drept de care părţile pot dispune în mod liber – art. 2550 alin. 2 Cod civil.

Cum în materia contractului de achiziţie publică, în considerarea protejării interesului public, nu există drepturi de care părţile pot să dispună, trimiterea la art. 2513 Cod civil nu operează.

În acest context, considerând că decăderea a fost invocată în termenul prevăzut de lege, rămâne Curţii să stabilească dacă termenul până la care se putea ajusta preţul contractului adică „pe parcursul îndeplinirii contractului” era împlinit la data ajustării preţului, iar în corelaţie cu acest aspect, dacă ajustarea preţului presupunea o declaraţie unilaterală sau un acord de voinţă.

Apreciind că „îndeplinirea contractului” este un termen nefericit ales pentru executarea contractului, Curtea reţine că, executarea contractului însemnând executarea prestaţiilor la care părţile s-au obligat reciproc, aceasta se finalizează la data la care s-a achitat preţul stabilit prin contract sau la data la care s-a făcut recepţia finală a  lucrării, oricare dintre acestea ar fi intervenit ultima, aşa încât în cauza de faţă, aceasta trebuie considerată data de 26.04.2013, data încheierii procesului verbal de stingere a anexei nr. 2 la procesul verbal de recepţie finală – nr. 1296 din 26.04.2013.

Recurenta a ajustat preţul contractului prin emiterea unor facturi nr. 1947/18.11.2013 şi 1848/18.11.2013, aşadar după executarea contractului, astfel încât Curtea apreciază că această ajustare excede termenilor înţelegerii dintre părţi şi prevederilor legale pe care art. 23.2 lit. b din contract le reproduce fidel. În sprijinul acestei concluzii, Curtea observă în plus că scopul prevederii legale preluate şi în contract nu a fost acela de a prezerva părţilor executarea obligaţiilor în considerarea exactă a preţurilor ofertate, ceea ce se putea obţine printr-o simplă prevedere în sensul că preţurile din ofertă se actualizează conform indicelui cost construcţii valabil în momentul decontării fiecărui calup de lucrări în parte. Scopul a fost ca, în măsura în care în cursul executării prestaţiei – adică pe parcursul îndeplinirii contractului, vreuna din părţi observă apariţia unor condiţii care conduc la creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei şi al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului să se ofere posibilitatea ajustării preţului conform formulei convenite.

Aşadar ceea ce trebuie dovedit pentru a se obţine ajustarea preţului nu este simplul fapt al creşterii/diminuării indicelui de cost în construcţii ci apariţia unor condiţii în urma cărora indicii de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei au crescut ori s-au diminuat, condiţii care, în mod natural, pot şi trebuie observate în timpul îndeplinirii contractului –  de exemplu: executantul observă că costurile cu materialele şi forţa de muncă cresc pe toată piaţa construcţiilor; beneficiarul observă că acestea scad în cadrul aceleiaşi pieţe.

Pentru că în mod evident, în elaborarea unei oferte nu se porneşte de la un indice statistic privind costul din construcţii, se porneşte de la preţurile pe care ofertantul le poate propune pentru fiecare element al ofertei în parte, având în vedere baza materială şi umană de care dispune, preţurile la care se poate aproviziona de la terţi în baza unor relaţii de afaceri preexistente, materialele pe care le produce singur, distanţa punctelor de lucru faţă de locul executării lucrărilor, salariul pe care îl plăteşte angajaţilor, utilajele pe care le deţine în proprietate sau pe care trebuie să le închirieze, etc. aşadar, în raport de aceste elemente se poate analiza „apariţia unor condiţii…”, pentru că în mod natural, pentru a câştiga o licitaţie în care criteriul de departajare îl constituie preţul cel mai avantajos, ofertanţii sunt în genere departe de a oferta preţul mediu de pe piaţă, încercând să ofere un preţ scăzut care să le ofere şansa de a câştiga licitaţia.

În cauza de faţă însă, recurenta a solicitat ajustarea preţului contractului în baza unui raţionament simplist, acela că creşterea indicelui de cost în construcţii înseamnă apariţia condiţiilor de care face vorbire art. 97 alin. 2 din HG nr. 925/2006. Or, deşi această creştere naşte prezumţia că au apărut respectivele condiţii, recurenta nu a făcut dovada că aceste condiţii se reflectă nici în creşterea/diminuarea indicelui de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei şi pe cale de consecinţă nici în creşterea/diminuarea costurilor pe care s-a fundamentat preţul contractului.

Mai mult decât atât, Curtea consideră că apariţia acestor condiţii, cât şi efectele lor asupra indicilor de preţ şi în consecinţă asupra preţului contractului nu permite niciuneia dintre părţi ajustarea automată a preţului contractului, această chestiune urmând a fi abordată din perspectiva caracterului bilateral al actului juridic încheiat, necesitând acordul părţilor ori, în lipsa acestuia, intervenţia instanţei. Aceasta pentru că aşa cum am arătat, ajustarea preţului nu este o operaţiune mecanică ce constă în aplicarea unei formule matematice şi care ar constitui chiar aplicarea unei clauze contractuale, ajustarea preţului este legată de apariţia unor condiţii, chestiune asupra căreia părţile pot sau nu să fie de acord, indicele de cost în construcţii constituind doar un element din formula de calcul a ajustării preţului.

În consecinţă, constatând că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, Curtea va respinge recursul ca nefondat în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. 1 pct. 8 Cod procedură civilă, cu completarea motivării în sensul celor arătate anterior.

Domenii speta

Spete similare