Sentinţă civilă 247/F/2015 din 26.06.2015

Conţinut speţă

În ceea ce priveşte examinarea pe fond a opoziţie creditoarei instanţa reţine că în conf. cu art. 38 alin. 2 lit. f din lg. 85/2014, debitorul figurează printre categoriile de subiecţi prevăzute de legea specială şi de asemenea se află în stare de insolvenţă iminentă, instanţa urmând să înlăture susţinerile oponentei potrivită cărora cererea debitoarei îmbracă forma abuzului de drept.

Instanţa reţine că pentru deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei debitoarea trebuie să justifice doar incidenţa în cauză a disp. art. 38 alin. 2 litl. F din lg. 85/2014, respectiv dacă debitorul in calitate de orice persoană desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor care nu au obţinut autorizarea prevăzută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate. Sub aceste cerinţe , potrivit probelor de la dosar , instanţa reţine că începând cu perioada 2005 debitorul nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei intreprindri şi nu este înregistrat in registrele speciale de publicitate, însă a desfăşurat în mod sistematic activităţi cu caracter economic fiind de notorietate faptul că oponenta a acordat credite pentru desfăşurarea de operaţiuni economice fiind de notorietate inViţiile imobiliare efectuate de către debitor.

În ceea ce priveşte cea de-a doua cerinţă prevăzută de norma specială, instanţa reţine că pentru admisibilitatea cererii debitorul trebuie să se afle în insolvenţă, iar potrivit art. 5 pct. 59 insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile, pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile şi este iminentă când se dovedeşte că debitorul nu va putea plătii la scadenţă datoriile exigibile angajate cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.

Sub acest aspect, potrivit actelor contabile aflate la dosar rezultă cu prisosinţă că debitorul se află într-o stare vădită de insolvenţă , aspect justificat de faptul că oponenta a demarat procedura de executare silită prin intermediul executorilor judecătoreşti, astfel că având în vedere că pe calea opoziţiei oponenta nu a justificat o altă stare de fapt decât cea reţinută de către instanţă prin cererea introductivă a debitoarei, în baza art 71 alin. 2 din lg 85/2014 , instanţa va respinge ca neîntemeiată opoziţia creditoarei la cererea introductivă a debitoarei.

R O M Â N I A

TRIBUNALUL BIHOR

SECŢIA A II-A CIVILA

Dosar nr. …

ÎNCHEIEREA NR. 247/F/2015

Şedinţa din camera de Consiliu din 26 Iunie 2015

Completul constituit din:

Preşedinte:

Grefier:

Pe rol fiind pentru azi soluţionarea OPOZIŢIEI la deschiderea procedurii împotriva Încheierii nr. 179/F/15 mai 2015 pronunţată de Tribunalul Bihor în prezentul dosar, cerere formulată de creditorul BTSSA cu sediul în C..j, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …., cu sediul în Or...., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ., reprezentată convenţional prin SCA Z, cu sediul în Bucureşti, str. .., în contradictoriu cu debitorul MAF, .. domiciliat în O.., cu sediul professional în O…şi lichidatorul judiciar provizoriu CV S cu sediul în O.. jud. B...

La apelul nominal făcut în şedinţa publică nu se prezintă părţile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă învederându-se judecătorului sindic că la data de 26 iunie 2015 s-au depus la dosar note scrise formulate de creditorul BTSSA .., după care:

Se constată că dezbaterea în fond a cauzei a avut loc la data de 24 iunie 2015, când părţile prezente au pus concluzii ce au fost consemnate în încheierea de şedinţă din acea zi, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre şi când s-a amânat pronunţarea pentru data de 26 iunie 2015, când s-a pronunţat prezenta hotărâre.

INSTANŢA

Constată că prin cererea înregistrată la instanţă la data de 10 iunie 2015, creditoarea, BTsS.A., cu sediul în C, prin Sucursala Oradea, cu sediul în O, cod unic de înregistrare reprezentată convenţional în prezenta cauză prin SCA Z, cu sediul în B, str. .., în contradictoriu cu debitorul MAF, domiciliat în O, având, cod de indentificare fiscală nr., cu sediul profesional în O, , jud. Bihor şi lichidatorul judiciar provizoriu CV Audit cu sediul în Oradea, str., jud. Bihor, a formulat opoziţie împotriva încheierii nr. 179/F/ din 15 Mai 2015 pronunţată de Tribunalul Bihor în dosarul 1494…rin care a solicitat admiterea opoziţiei formulate şi pe cale de consecinţă, revocarea încheierii de deschidere a procedurii simplificate împotriva debitorului MAF, în principal, ca urmare a excepţiilor invocate, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

În fapt, arată că prin cererea înregistrată la data de 05.07.2007 la BTsSA –Sucusrala O…, debitorul MAF a solicitat un credit de consum pentru persoane fizice, în care sunt indicate următoarele: valoare credit 2.550.000 Euro; tipul creditului N.P. (nevoi personale); perioada 30 luni.

La data de 24.07.2007 între creditoare, în calitate de Bancă, şi debitorul MAF, în calitate de Client, s-a încheiat Contractul de credit nr. 10366 privind acordarea unui credit în sumă de 2.550.000 EUR pe o perioadă de 360 de luni (art. 2.1), destinaţia acestuia fiind „NEVOI PERSONALE" (art. 2.2.), iar în vederea garantării creditului, clientul a constituit o serie de garanţii. La încheierea contractului, debitorul nu a indicat calitatea sa de „profesionist" legal înregistrat şi nici nu a menţionat vreun cod de identificare fiscală.

Ulterior, Contractul de credit a fost modificat succesiv prin acte adiţionale: Actul adiţional nr. 01/03.12.2007, Actul adiţional nr. 02/18.03.2009, Actul adiţional nr. 03/13.05.2009, Actul adiţional nr. 04/19.06.2009, Actul adiţional nr. 05/18.08.2009, Actul adiţional nr. 06/26.03.2010, Actul adiţional nr. 07/28.03.2011, Actul adiţional nr. 8/19.03.2012, Actul adiţional nr. 09/28.03.2012, Actul adiţional nr. 10/14.11.2012.

Prin Angajamentul de plată înregistrat la creditoare sub nr. 2881/26.07.2013 reclamantul care s-a angajat să ramburseze către BTs următoarele sume datorate, după cum urmează:în perioada Iulie 2013 - Iunie 2015 suma de 1.500Euro lunar; în perioada Iulie 2015 - Iunie 2018 suma de 3.000Euro lunar până la achitarea integrală a creditului, dobânzilor şi penalităţilor aferente.

Se arată că debitorul MAF a formulat şi anterior o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei în privinţa sa, formându-se dosarul nr. 7214/111/2013 pe rolul Tribunalului Bihor. Prin încheierea nr. 2774/02.10.2013 Tribunalul Bihor a admis cererea şi a dispus deschiderea procedurii simplificate în privinţa debitorului MAF, context în care debitorul a încheiat în mod unilateral Actul de constituire a patrimoniului de afectaţiune profesională autentificat sub nr. 2985/22.10.2013 de Notar Public Paf (act ulterior naşterii creanţei subscrisei şi constituirii garanţiilor subscrisei, motiv pentru care apreciem că este inopozabil subscrisei).

Prin Sentinţa nr. 4100/F/10.12.2013 Tribunalul Bihor a respins opoziţiile creditorilor Credit Europe Bank (România S.A.) şi BTsSucursala Oradea, formulate faţă de deschiderea procedurii. Ulterior, prin Decizia nr. 177/C/2014 pronunţată în dosarul nr. 7214/111/2013* Curtea de Apel Oradea a dispus admiterea ca fondate a apelurilor declarate de apelanţii BTs-Sucursala Oradea şi Credit Europe Bank România SA împotriva Sentinţei nr. 4100/F din 10 decembrie 2013, pronunţată de Tribunalul Bihor, pe care o schimbă în tot în sensul că: Admite excepţia inadmsibilităţii invocate de creditorii Credit Europe Bank SA şi BTsSA - Sucursala Oradea, admite opoziţia formulată de creditorii Credit Europe Bank SA şi BTsSA - Sucursala Oradea în contradictoriu cu debitorul MAF şi în consecinţă: revocă încheierea nr. 2774/F din 02 octombrie 2013 pronunţată de Tribunalul Bihor prin care s-a dispus deschiderea procedurii simplificate de insolvenţă a debitorului MAF.

Prin încheierea finală nr. 163/30.04.2015 pronunţată în dosarul nr. 1358/111/2015 Tribunalul Bihor a dispus următoarele:în temeiul art. 66 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, admite cererea de conexare formulată de creditorul CIS S.R.L. şi în consecinţă: Dispune conexarea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de creditorul CIS S.R.L. Oradea, la cererea debitorului MAF de deschidere a procedurii insolvenţei. Respinge ca nefondată cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de debitorul MAF. Respinge ca nefondată cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul CIS S.R.L, în contradictoriu cu debitorul MAF. Urmare a neîndeplinirii obligaţiilor de plată asumate, creditoarea BTSSA SUCURSALA ORADEA a demarat executarea silită împotriva debitorului înscris în Contractul de credit, respectiv MAF, formându-se dosarele de executare nr. 26/2015 şi 27/2015 pe rolul BEJ C.M V S În raport de executarea silită demarată debitorul MAF a formulat două contestaţii la executare: dosar nr. 1697/271/2015 şi 5881/271/2015.

Se arată că în cadrul acţiunii înregistrate sub nr. de dosar 1259/111/2015 debitorul s-a prevalat de pretinsa calitate de „consumator" care însă nu se conciliază cu calitatea de pretins „profesionist" în sensul Legii nr. 85/2014.

În susţinerea cererii, creditoarea a invocat Autoritatea de lucru judecat, arătând că debitorul invocă aceleaşi situaţie şi creanţe, aspecte tranşate în procedurile anterioare de insolvenţă. În conformitate cu prevederile art. 430 alin. 2 NCPC autoritatea de lucru judecat vizează nu numai dispozitivul ci „şi considerentele pe care acestea se sprijină", iar potrivit art. 431 alin. 2 NCPC „oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă" .

Se arată că debitorul a mai formulat şi anterior două cereri de deschidere a procedurii insolvenţei în privinţa sa, respectiv dosar nr. 7214/111/2013 şi dosarul nr. 1358/111/2015. Cererea care a format obiectul dosarului nr. 7214/11/2013 a fost respinsă irevocabil în apel, iar cererea care a format obiectul dosarului nr. 7214/111/2013 a fost respinsă în primă instanţă (însă beneficiază potrivit art. 430 alin. 4 de autoritate de lucru judecat provizorie), cereri în raport de care se invocă autoritatea de lucru judecat.

În cadrul dosarului nr. 7214/111/2013 cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenţei a avut la bază aceleaşi premise cu cele invocate ulterior în cadrul dosarului nr. 1494/111/2015: se invocă aceeaşi pretinsă calitate de comerciant neînregistrat pe care ar deţine-o din anul 2005 (fără să se justifice sub nicio formă raţiunea omisiunii de înregistrare în condiţiile legale);se invocă, în principal, aceleaşi creanţe rezultate din creditele contractate de la două instituţii bancare, respectiv BTsşi Credit Europe şi se trimite la aceeaşi dificultate de plată a creanţelor generate de criza financiară.

Prin urmare, cererile succesive de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de debitor pornesc de la aceeaşi situaţie de fapt şi creanţe, urmărind acelaşi scop: deschiderea procedurii simplificate a falimentului, respectiv înlăturarea executărilor individuale de drept comun şi impunerea creditorilor o procedură colectivă de recuperare a creanţelor, neprevizibilă faţă de caracterul ocult al statutului debitorului.

În cadrul Sentinţei nr.2774/F/2013 pronunţată în dosarul nr. 7214/111/2013 publicată în BPI nr. 18894/12.11.2013 se reţine: „în fapt debitorul arată că în calitate de comerciant persoană fizică, desfăşoară activităţi economice începând din anul 2005, prin efectuarea de tranzacţii imobiliare în scopul obţinerii de venituri cu caracter de continuitate şi se susţine că în prezent, urmăreşte dezvoltarea unui cartier rezidenţial în mun. Oradea pe o suprafaţă de 25 hectare.

In vederea desfăşurării activităţilor comerciale constând în efectuarea de tranzacţiilor imobiliare, debitorul arată că, a fost nevoit să contracteze credite a căror valoare depăşeşte suma de 4.000.000Euro, ulterior fiind în imposibilitate de a achita ratele lunare.

Se arată că în mod asemănător, în cadrul cererii care face obiectul dosarului nr. 1494/111/2015 debitorul se prevalează de aceeaşi situaţie de fapt, potrivit aspectelor reţinute în cadrul Încheieriil79/F/2015.

Ulterior, odată cu apariţia crizei financiare dar si datorită blocării pieţei imobiliare, prin imposibilitatea persoanelor fizice de a contracta credite imobiliare, a fost pus în imposibilitate de a achita ratele lunare la creditele bancare pe care le-a contractat pentru dezvoltările imobiliare.

Se arată că a contractat un credit în valoare de 2.550.000 euro de la BTsS.A. în anul 2007, iar în anul 2008 un credit de 1.125.000 euro de la BCredit Europe Bank, iar în prezent BC E Bank S.A. prin cesionarul creanţei Credit Plus (Gulf) LTD pretinde plata unei sume de 1.321.134,41 euro conform Somaţiei din 07.11.2013, iar BTsS.A. pretinde plata unei sume de 3.406.867,35 euro, conform Somaţiei din 16.01.2015".

Se arată că simpla înregistrare în registrul comerţului a persoanei fizice ce intenţionează să desfăşoare activităţi economice cu caracter profesional nu duce în mod automat la reţinerea calităţii acestuia de „comerciant" în sensul vizat de legea insolvenţei, fiind necesar pentru a se putea reţine calitatea respectivă a se dovedi şi desfăşurarea de fapte de comerţ cu caracter profesional şi nu doar accidental.

Faptul că intimatul în urma unui control efectuat de organele fiscale a fost obligat la plata unor impozite sau taxe fiscale ca urmare a activităţii desfăşurate, iar ulterior s-a înregistrat la organele fiscale şi a obţinut Cod de înregistrare Fiscală (CIF) din data de 28 iunie 2010, nu face să fie îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru a fi subiect al legii procedurii insolvenţei, câtă vreme atribuirea unui număr de înregistrare fiscală şi calitatea de subiect în raportul fiscal nu echivalează cu calitatea de comerciant prevăzută de legea insolvenţei şi dispoziţiile de drept civil, raporturile juridice fiind distincte.

Instanţa de apel reţine că pentru a fi supus procedurilor prevăzute de legea insolvenţei, debitorul persoană fizică, ce acţionează individual, trebuie să facă dovada exercitării faptelor de comerţ cu caracter profesional în cadrul juridic reglementat de normele speciale cuprinse în OUG NR.44/2008, nefiind suficientă doar exercitarea în fapt a unor asemenea acte de comerţ ori înregistrarea lui ca plătitor de TVA la organele fiscale.

Prin urmare, situaţia de fapt invocată de debitor în dosarul mai sus rubricat a fost calificată juridic anterior cu referire la prevederile Noului Cod civil şi Legea nr. 71/2011, considerente care au caracter de lucru judecat şi se impun ca atare în procesele subsecvente. Astfel, problema calităţii de profesionist a debitorului raportat la prevederile Noului Cod civil a fost tranşată juridic într-un proces anterior.

În aceste condiţii, chiar dacă Decizia menţionată a fost pronunţată sub imperiul Legii nr. 85/2006, în condiţiile în care cu acea ocazie a fost analizată cu precădere calitatea de „profesionist" a debitorului din perspectivă civilistă (Noul Cod civil, Legea nr. 71/2011, OUG nr. 44/2008) considerentele acolo reţinute au intrat în puterea de lucru judecat, în consecinţă, absenţa calităţii de profesionist a debitorului reţinută din perspectiva normelor mai sus arătate (Noul Cod civil, Legea nr. 71/2011, OUG nr. 44/2008) nu mai poate face obiectul unei reevaluări în cadrul un proceduri judiciare subsecvente.

Totodată, creditoarea invocă inadmisibilitatea formulării unei noi cereri de deschidere a procedurii simplificate prevalându-se de aceeaşi situaţie de fapt, în absenţa unor elemente de noutate.

În speţă, debitorul, a formulat mai multe cereri de deschidere a procedurii simplificate a falimentului, fără a demonstra că de la data soluţionării cererilor anterioare au intervenit noi circumstanţe faptice relevante, acestea din urmă sunt inadmisibile.

Se arată că prima cerere de deschidere a procedurii simplificate a falimentului a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bihor la data de 26.09.2013, debitorul prevalându-se de argumente similare. Ceea ce caracterizează procedura colectivă este celeritatea dispunerii acestei măsuri (art. 66 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 trimite la formularea unei atare cereri în termen de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă, cererea debitorului se soluţionează de urgenţă). Or, Legea nr. 85/2014 a intrat în vigoare în iunie 2014. Cererea în discuţie apare ca fiind formulată de abia în mai 2015, în contextul în care se evocă împrejurări deja evaluate anterior în anul 2013.

Prin urmare, o cerere de deschidere a procedurii în aceste condiţii se dovedeşte inadmisibilă, fiind contrară scopului art. 2 din Legea nr. 85/2014.

Se invocă inadmisibilitatea cererii de deschidere a procedurii simplificate raportat la condiţiile prevăzute de Legea nr. 85/2014 coroborat cu prevederile Noului C.civ. şi art. 12 Noului C.civ. Caracterul nefondat al cererii de chemare în judecată

Analiza îndeplinirii condiţiilor prevăzute de Legea nr. 85/2014 pentru deschiderea procedurii simplificate împotriva unui debitor nu poate fi disociată de cerinţele intrinseci ale exerciţiului unui drept, respectiv cerinţele procedurale aferente unei cereri introductive de instanţă.

Stricto sensu, pentru a se putea dispune deschiderea procedurii simplificate împotriva unei persoane fizice se impune verificarea îndeplinirii următoarelor condiţii: debitorul trebuie să figureze printre categoriile de subiecţi enunţaţi de art. 38 din Legea nr. 85/2014; în al doilea rând, debitorul trebuie să se afle în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, însă, cererea de deschidere a procedurii insolvenţei trebuie observată şi în contextul mai larg al scopului procedurii simplificate, respectiv limitele exerciţiului unui drept. Astfel, în speţă: fiind vorba de o cerere de deschidere a procedurii simplificate din coroborarea art. 2 care enunţă scopul instituirii procedurii colective cu prevederile art. 5 pct. 47 care defineşte noţiunea de procedură simplificată din Legea nr. 85/2014, rezultă că în cazul de faţă scopul aplicării dispoziţiilor legii speciale priveşte exclusiv „instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului", reorganizarea cu titlu de „remediu" pentru redresarea debitorului fiind exclusă. Prin urmare, faţă de procedura simplificată avută în vedere, că măsura nu se justifică din perspectiva temporizării executărilor individuale asupra unor bunuri care ar putea fi esenţiale pentru propunerea unui plan de reorganizare în vederea salvgardării debitorului (de vreme ce reorganizarea este exclusă).

Din contră, astfel cum s-a reţinut în doctrină: „procedura falimentului are un caracter de executare silită deoarece prin intermediul ei se urmăreşte doar stingerea pasivului debitorului prin lichidarea bunurilor din averea sa, în această fază interesul creditorilor, care devine esenţial, impunând ca activele falitului să fie transformate în bani în modul cel mai convenabil pentru creditori, cu respectarea principiului maximizării gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor de către creditori".

În speţă, potrivit încheierii de deschidere a procedurii, cererea introductivă a fost ocazionată în principal de cele două creanţe deţinute de două instituţii de credit, respectiv BTsşi Credit Europe (care potrivit menţiunilor din hotărâre a cesionat între timp creanţa). Or, ambii creditori ale căror creanţe izvorăsc din contracte de credit indicaţi în cuprinsul încheierii de deschidere a procedurii au demarat, după cum s-a reţinut, procedura de executare silită individuală de drept. Or, procedura falimentului, presupune prin natura sa o executare concursuală, când în discuţie sunt mai mulţi creditori, iar nu evitarea unei executări individuale demarate de doi creditori.

Arată că astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţa din Elveţia în ipoteza insolvenţei bunurile deja urmărite (nerealizate) sau sechestrate ajung la masa credală, iar procedura de executare individuală încetează, astfel că deschiderea procedurii la cererea debitorului este prejudiciabilă pentru creditorii care participă la o urmărire sau au obţinut un sechestru şi care nu se pot opune şi nu pot acţiona împotriva hotărârii de deschidere a procedurii decât în caz de abuz din partea debitorului de a se declara în faliment. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe simpla declarare a debitorului în stare de faliment nu este suficientă, ci trebuie să aibă un interes demn de protecţie pentru a se declara în faliment, astfel că falimentul trebuie refuzat debitorului care nu doreşte un nou punct de plecare în plan economic, ci utilizează instituţia falimentului împotriva finalităţii pentru care a fost creată, astfel că în absenţa unui interes demn de a fi protejat este în drept calificarea cererii ca fiind un abuz de drept.

În concluzie: coroborând scopul legii insolvenţei, caracteristicile acestei proceduri cu prevederile evidenţiate în materia abuzului de drept, apreciază că aspectele constatate în jurisprudenţa din Elveţia mai sus arătate sunt aplicabile şi în speţa de faţă. Astfel, pornind de la numărul restrâns de creditori evocat de debitor potrivit încheierii în discuţie (creditorii rezultaţi din contractele de credit încheiate), împrejurarea că respectivii creditori au demarat deja executări individuale pentru realizarea creanţelor, procedura simplificată dispusă exclude reorganizarea şi confuzia creată de debitor în privinţa statului său, apreciază că în acest context impune refuzul recunoaşterii dreptului debitorului de a apela la procedura insolvenţei ca.

Se arată că pentru justificarea calităţii sale, debitorul trimite la prevederile art. 38 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 85/2014. însă, această împrejurare nu poate fi reţinută întocmai, dacă se are în vedere considerentele reţinute cu putere de lucru judecat în procedurile judiciare anterioare, precum şi următoarele aspecte.

(i) în primul rând, apreciază că regula în privinţa profesioniştilor ar trebui să rămână înregistrarea, respectiv autorizarea pentru a face public statutul său şi desfăşurarea legală a activităţii sale. Or, această regulă nu este schimbată prin art. 38 alin. 2 lit. f) teza finală care prevede „aplicarea prezentei legi faţa de aceste persoane nu exclude sancţiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane".

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului sunt supuse înregistrării în registrul comerţului persoanele fizice autorizate:„înainte de începerea activităţii economice, au obligaţia să ceară înmatricularea, sau, după caz, înregistrarea în registrul comerţului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale.

Se arată că, una dintre sancţiunile aplicabile debitorului pentru neînregistrare/autorizare (şi care nu sunt excluse de Legea nr. 85/2014) este INOPOZABILITATEA regimului său de profesionist faţă de creditorii săi în absenţa publicităţii respectivului regim (aspect reţinut şi în decizia menţionată în prima parte a cererii) şi astfel imposibilitatea opunerii creditorilor procedura colectivă de recuperare a creanţelor (cu atât mai mult cu cât aceştia se opun).

De altminteri astfel cum s-a reţinut în procedura judiciară anterioară mai sus amintită care are putere de lucru judecat:„Prin neînregistrarea debitorului intimat, ca şi comerciant la registrul comerţului, acesta nu a făcut opozabilă terţilor, activitatea pe care a desfăşurat-o în fapt, respectiv exercitarea de fapte

de comerţ cu caracter profesional, omisiune care a dus la inopozabilitatea activităţii profesionale pe care a desfăşurat-o faţă de terţi." - s.n. (Decizia 177/C/07.10.2014 a Curţii de Apel Oradea).Prin urmare, sancţiunea inopozabilităţii, face imposibilă în contextul în care creditorii se opun, deschiderea procedurii la cererea debitorului. Aceasta ca efect al menţinerii aplicabilităţii sancţiunilor generate de exercitarea „de facto" a activităţii de profesionist.

Totodată se arată că debitorul nu poate invoca propria conduită ilicită pentru a se opune creditorilor o procedură colectivă de recuperare a creanţelor fiind astfel în ipoteza unui abuz de drept care nu poate rămâne nesancţionat.

Toate aceste aspecte converg spre concluzia că, în speţă, debitorul, titular al cererii de deschidere a procedurii în forma simplificată, nu justifică legitimitatea procesuală activă în vederea formulării unei atare cereri, motiv pentru care se justifică admiterea opoziţiei formulate.

La data de 24 iunie 2015, debitorul MAdrian, prin reprezentant a depus la dosar note de şedinţă cu privire la opoziţia la deschiderea procedurii formulată de creditoarea BTsS.A-Sucursala Oradea.

Prin notele de şedinţă depuse la dosar, debitorul arată că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, obiect al prezentului dosar este fundamentată pe prevederile Legii 85/2014 in special pe prevederile art.38 alin.2 lit.f, care a eliminat expres condiţia înregistrării pentru deschiderea procedurii faţă de persoanele care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, astfel că nu se poate susţine că există o chestiune anterior tranşată cu privire la acest aspect care să fie opusă şi în prezentul dosar.

Se arată că în dosarul nr.7214/111/2013 instanţa nu s-a pronunţat şi nu se putea pronunţa raportat la acest temei de drept. În dosarul nr.7214/111/2013 introdus pe rolul Tribunalului Bihor s-a tranşat de către instanţa de apel excepţia procesuală a inadmisibilităţii raportat la prevederile Legii nr.85/2006 şi anume raportat la neînregistrarea debitorului în Registrul Comerţului, aceasta fiind admisă strict pentru acest motiv şi strict raportat la Legea nr.85/2006 şi nu la noua lege - Legea nr.85/2014.

În dosarul nr.1358/111/2015 instanţa prin Sentinţa nr.163/F/2015 a respins ca nefondată cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de debitor, motivând că nu s-a depus "ultima situaţie financiară anuală certificată de către debitor şi balanţa de verificare pentru luna martie 2015", conform prevederilor art.67, alin.l, litera a) din Legea 85/2006, fapt ce nu reprezintă autoritate de lucru judecat cu privire la admisibilitatea cererii de deschidere a procedurii aşa cum a fost formulată.

Prin cererea obiect al prezentului dosar nu s-a exercitat un abuz de drept, contestatorul BTsS.A., respectiv creditorul Credit Europe Bank S.A., nefiind singurii creditori ai debitorului astfel că vânzarea bunurilor prin procedura falimentului urmăreşte maximizarea gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor, către toţi creditorii, nu doar a celor care au iniţiat procedura executării silite.

Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat arată că:

Hotărârea Curţii de Apel Oradea nr. 177/C/2014-A din data de 07.10.2014 şi Sentinţa nr.l63/F/2015 nu au niciun efect cu privire la posibilitatea debitorului de a introduce o nouă cerere de deschidere a procedurii insolvenţei. Cererea de deschidere a procedurii, obiect al prezentului dosar, este întemeiată pe prevederile Legii nr. 85/2014, având o cauză juridică diferită de cererea de deschidere a procedurii insolvenţei ce a fost introdusă în temeiul Legii nr.85/2006, formând obiectul dosarului nr.7214/111/2013 introdus pe rolul Tribunalului Bihor, iar prin Sentinţa nr.l63/F/2015 emisă în Dosar nr. 1358/111/2015 s-a respins cererea iniţială a debitorului ca nefondată, pe motiv că nu s-au depus actele prevăzute de art.67, alin.l litera a) din Legea 85/2006, condiţie îndeplinită ulterior prin noua cerere formulată.

Dispoziţiile art. 343 din Legea nr. 85/2014 prevăd că „Procesele începute înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii aplicabile anterior acestei date." Per a contrario, procesele începute după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014 sunt supuse acestei legi.

Astfel, după cum s-a reţinut în doctrină, orice cerere dedusă judecătorului-sindic spre soluţionare va urma regimul legii în vigoare la data sesizării instanţei cu cererea de deschidere a procedurii, textul fiind o aplicare a principiului previzibilităţii normei de drept consacrat de jurisprudenţa Curţii Constituţionale, de jurisprudenţa CEDO şi CJUE (T N, Codul insolvenţei adnotat din 01-sep-2014, Universul Juridic). În acest sens, se menţionează că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei înregistrată de debitor sub imperiul Legii nr. 85/2006 nu are nicio legătură cu cererea obiect al prezentului dosar, depusă în temeiul legii noi, din moment ce aceasta are o altă cauză juridică, respectiv dispoziţiile art. 38 alin. (2) lit. f din Legea nr. 85/2014.

Debitorul arată că are dreptul de a introduce o nouă cerere de deschidere a procedurii insolvenţei din moment ce îndeplineşte întru totul condiţiile prevăzute de lege, respectiv desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, ce constau în exploatarea unei întreprinderi ce, are ca obiect dezvoltarea imobiliară şi tranzacţii imobiliare cu terenuri (după cum s-a reţinut cu putere de lucru judecat inclusiv de către Curtea de Apel Oradea în decizia nr. 177/C/2014-A din data de 07.10.2014), chiar dacă nu este înregistrat în registrele specifice, iar starea sa de insolvenţă este, în continuare, vădită, după cum a arătat şi în acţiune.

Menţionează că prima cerere de deschidere a procedurii insolvenţei a fost desfiinţată de instanţa de apel pe motiv ca nu a fost înregistrat în registrul comerţului (condiţie prevăzută în dispoziţiile OUG 44/2008). După cum a arătat mai sus, în judecarea apelurilor la opoziţiile depuse de doi dintre creditorii, s-a reţinut că debitorul desfăşura activitate comercială, fiind comerciant, aspect necontestat de niciuna dintre creditoarele-apelante, dar s-au reţinut apărările acestora potrivit cărora procedura nu poate fi deschisă deoarece nu îndeplinea condiţia înregistrării în registrul comerţului.

Or, în prezent, Legea nr.85/2014 a eliminat complet aceasta condiţie şi prevede expres că sunt supuse insolvenţei şi persoanele care se află în situaţia debitorului, respectiv cele care au activitate specifică profesioniştilor, chiar dacă nu sunt înregistrate în registrele de publicitate.

Prin urmare, este evident ca intenţia neechivocă a legiuitorului a fost aceea de introduce posibilitatea de a fi supuşi procedurii insolvenţei şi debitorii care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, chiar dacă nu au autorizarea necesară şi nu sunt înregistraţi în registrele de publicitate.

Arată că cererii obiect al prezentului dosar nu îi poate fi opusă puterea de lucru judecat raportat la soluţia instanţei de apel din dosarul nr.7214/111/2013 introdus pe rolul Tribunalului Bihor de admitere a excepţiei lipsei calităţii subsemnatului de comerciant raportat la neînregistrarea în registrul comerţului.

Cererea obiect al prezentului dosar este întemeiată pe o altă cauză juridică, are un alt temei de drept, fiind formulată în alte împrejurări decât cele iniţiale, privind astfel o altă stare de fapt.

Dat fiind faptul că cererea din dosarul nr.7214/111/2013 a fost soluţionată reţinându-se excepţia inadmisibilităţii raportat la neînregistrarea debitorului în Registrul Comerţului, iar legea nouă, respectiv Legea nr.85/2014, a eliminat în mod expres prin prevederile art.38 alin.2 lit.f această condiţie, este evident că nu poate fi invocată autoritatea de lucru judecat în condiţiile art.430 NCPC.

Dispoziţiile art.430 alin.l NCPC arată în mod clar că autoritatea de lucru judecat priveşte „chestiunea tranşată", Or, în dosarul nr.7214/111/2013 introdus pe rolul Tribunalului Bihor s-a tranşat de către instanţa de apel excepţia procesuală a inadmisibilităţii raportat la prevederile Legii nr.85/2006, raportat la neînregistrarea debitorului în Registrul Comerţului, aceasta fiind admisă strict pentru acest motiv şi strict raportat la Legea nr.85/2006 şi nu la noua lege -Legea nr.85/2014.

Se arată că noua cerere este, fundamentată pe prevederile Legii nr.85/2014, în special pe prevederile art.38 alin.2 lit.f, care a eliminat expres condiţia înregistrării pentru deschiderea procedurii faţă de persoanele care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, astfel că nu se poate susţine că există o chestiune anterior tranşată cu privire la acest aspect care să fie opusă şi în prezentul dosar. Se poate observa că în dosarul nr.7214/111/2013 instanţa nu s-a pronunţat şi nu se putea pronunţa raportat la acest temei de drept.

Ca atare, raportat la prevederile art.430 si urm. NCPC arată că hotărârea din dosarul nr.7214/111/2013 nu are vreun efect în ceea ce priveşte lucrul judecat în acest dosar (din moment ce priveşte excepţia inadmisibilităţii raportat la prevederile Legii nr.85/2006), şi, în condiţiile art.431 alin.2 NCPC, această hotărâre nu poate fi opusă în acest dosar deoarece nu există aceeaşi cauză şi nici un "lucru anterior judecat într-un alt litigiu".În prezentul dosar se judecă şi se tranşează o altă chestiune judiciară decât cea din dosarul nr.7214/111/2013, ceea ce elimină un posibil efect al lucrului judecat, respectiv posibilitatea debitorului de a solicita insolvenţa după intrarea în vigoare a Legii nr.85/2014, având în vedere că prin introducerea art.38 alin.2 lit.f in noua lege s-a eliminat în mod expres condiţia ca profesionistul să fie înregistrat pentru a solicita insolvenţa, condiţie apreciată în dosarul nr.7214/111/2013 ca fiind necesară şi neîndeplinită - însă sub imperiul altei legi- Legea nr.85/2006.

Aceleaşi concluzii le susţine şi cu privire la Sentinţa nr.l63/F/2015 emisă de Tribunalul Bihor în Dosar 1358/111/2015, prin care instanţa nu a tranşat admisibilitatea cererii, calitatea procesuală activă a debitorului şi nici îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate, cererea fiind respinsă pe motivul lipsei anexelor prevăzute de art.67 din Legea 85/2014 şi anume a celor enumerate de alin. l, litera a).

Cu privire la admisibilitatea cererii şi a îndeplinirii condiţiilor privind deschiderea procedurii insolvenţei: arată că şi ulterior soluţionării irevocabile a cererii ce a făcut obiectul Dosarului 7214/111/2013, starea de insolvenţa a debitorului este în continuare vădită, iar acesta nu am încetat niciodată, din anul 2005 până în prezent, desfăşurarea activităţii economice ce constă în exploatarea unei întreprinderi ce are ca obiect dezvoltarea imobiliară şi tranzacţii imobiliare cu terenuri şi alte imobile.

Ulterior soluţionării dosarului mai sus menţionat, au fost introduse modificările legislative prin Legea nr.85/2014, unde se menţionează expres că poate fi supusă procedurii insolvenţei orice persoană care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, chiar dacă "nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate poate fi supusă procedurii insolvenţei".

Ca atare, a fost eliminată în mod expres condiţia de admisibilitate pentru care în dosarul antemenţionat cererea de deschidere a procedurii a fost respinsă.

Dată fiind aceasta stare de fapt, debitorul a înţeles să formulez o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei potrivit Legii nr.85/2014.

În conformitate cu art. 38 alin.(2) lit.f din Legea nr. 85/2014, "procedura simplificată prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă care se încadrează în una dintre următoarele categorii: lit.f) orice persoana care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, care nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate;"

Arată că Legea nr. 85/2014 prevede două condiţii pentru deschiderea procedurii insolvenţei, şi anume : Debitorul să desfăşoare activităţi specifice profesioniştilor, chiar daca acesta nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrat în registrele speciale de publicitate şi debitorul să se afle în stare de insolvenţă.

Se arată că, calitatea de profesionist a debitorului a fost confirmată de organele statului, respectiv de către organele fiscale, care pot înregistra în calitate de plătitori de TVA doar persoanele fizice care au calitatea de comerciant, una dintre condiţiile impuse fiind exercitarea în mod continuu şi pe propriul risc a unor tranzacţii cu imobile. In acest sens, se arată că debitorul este înregistrat ca si plătitor de TVA, după cum rezultă din certificatul anexat la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei.

De asemenea, confirmarea faptului că a exercitat activităţi specifice profesioniştilor rezultă şi prin raportarea la Raportul de inspecţie fiscală nr. 79285/30.06.2010 prin care s-a reţinut faptul că „persoana fizică MAdrian în perioada 01.07.2005 — 31.12.2006 a tranzacţionat 129 de terenuri, activitate din care a obţinut venituri cu caracter de continuitate, desfăşurând astfel activităţi economice inca din anul 2005..."

Totodată, prin Hotărârea nr. 177/C/2014-A din data de 07.10.2014, Curtea de Apel Oradea a reţinut cu putere de lucru judecat că debitorul a efectuat activitate economică şi comercială. Instanţa de apel a reţinut în considerentele deciziei nr. 177/C/2014-A din data de 07.10.2014 că „deoarece intimatul debitor [...] a desfăşurat activităţi cu caracter economic şi comercial, fără să fie înregistrat în registrul comerţului şi fără să obţină autorizarea prevăzută de normele juridice ce reglementează cadrul de desfăşurare a activităţilor comerciale de către persoanele fizice, acesta nu 'îndeplineşte una dintre cerinţele prevăzute de normele legale pentru a fi subiect activ al procedurii insolvenţei." în acest sens sunt şi reţinerile instanţei de apel potrivit cărora debitorul a exercitat fapte de comerţ chiar pe o perioadă mai îndelungată, precum şi că a exercitat fapte de comerţ cu caracter profesional, admiterea excepţiei inadmisibilităţii fiind motivată pe lipsa înregistrării subsemnatului în registrul comerţului şi lipsa autorizării activităţii.

Legiuitorul a adoptat Legea nr.85/2014 prin care a abrogat Legea nr. 85/2006 pentru a asigura concordanţa legislaţiei în domeniul insolvenţei cu legislaţia care a fost adoptată anterior şi care a înlocuit, printre altele, noţiunea de comerciant cu cea de profesionist, noua lege făcând trimitere expresă la faptul că aceasta se aplică profesioniştilor.

În acest sens, menţioneată că după abrogarea Codului Comercial prin Legea nr. 287/2009 privind Codul Civil şi Legea nr. 134/2010 privind Codul de Procedură Civilă, termenul de „comerciant" este schimbat cu cel de „profesionist".

Art. 3 din Noul Cod Civil prevede ca "dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil. (2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.", iar art 8 din Legea nr. 71/2011 prevede ca "noţiunea de profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil. (2) în toate actele normative în vigoare, expresiile "acte de comerţ", respectiv "fapte de comerţ" se înlocuiesc cu expresia "activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii"."

Ca atare, conform doctrinei, "profesionistul este definit prin raportare la întreprindere. Profesionist este considerat cel care exploatează o întreprindere. Analizând definiţia conceptului de „exploatare a unei întreprinderi" prevăzută de art. 3 alin. (3) NCC, rezultă că aceasta activitate constă în „exerciţiul sistematic al unei activităţi economice, cu sau fără scopul de a obţine profit" (Noul Cod Civil - Comentariu pe articole -Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, loan Macovei). În plus, în doctrina (Noul Cod Civil - Comentariu pe articole - Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, loan Macovei) s-a reţinut că "întreprinderea, sintetic definită, este o afacere organizată. Afacerea este o activitate sistematică, orientată într-un scop specific (de obicei, obţinerea de profit), dar care relevă un risc asumat. întreprinderea este o afacere pentru că presupune asumarea unui risc [...] riscul transformat în pierdere poate determina insolvenţa titularului întreprinderii."

Tot cu privire la întreprindere, trebuie menţionat şi faptul că Articolul 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale (M.Of. nr. 328/25.04.2008) defineşte întreprinderea economică ca fiind activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţa de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

Debitorul arată că, în mod independent şi pe propriul risc, începând cu anul 2005 şi până în prezent a desfăşurat o activitate economică, respectiv a cumpărat zeci de hectare de teren - de regulă teren arabil, extravilan, pe care l-a dezvoltat urbanistic şi ulterior l-a vândut.

După cumpărarea acestor terenuri a făcut demersurile necesare ca aceste terenuri sa devină terenuri cu reglementari urbanistice - de regulă locuri de casă pe care apoi le-a vândut ca atare, activitatea sa constând în efectuarea de tranzacţii imobiliare în vederea obţinerii de profit.

Arată că demersurile efectuate după cumpărarea terenurilor au constat în desfăşurarea de activităţi de întocmire a documentaţiilor necesare (în colaborare cu specialişti, topografi, arhitecţi) în vederea alipirii de terenuri;iniţierea de proiecte de Planuri Urbanistice Zonale de trecere a terenurilor din extravilan în intravilan; demersuri administrative de obţinere de PUZ pentru ca terenurile să devină intravilan;dezmembrări ale terenurilor în parcele pe care urma să se construiască (case, blocuri, spaţii comerciale, etc.) şi în parcele destinate pentru drumuri de acces - care apoi au fost donate domeniului public cu destinaţie de drumuri; realizarea infrastructurii necesare pentru ca zona să devină atractivă pentru potenţiali cumpărători: drumuri de acces, utilităţi - curent electric, apa, canal etc; marketing, promovarea pe piaţa imobiliară; vânzarea de terenuri manieră în care a inVit milioane de Euro, asumându-şi riscurile aferente unei activităţi de asemenea anvergură, şi a realizat cele mai mari dezvoltări teritoriale rezidenţiale din Municipiul Oradea - Cartierul Grigorescu şi Cartierul Bălcescu.

Astfel, in perioada oct. 2005-2008 a dezvoltat zona Cartierul Grigorescu din mun. Oradea, unde a cumpărat zeci de hectare de teren, a făcut lucrările arătate mai sus -trecere în intravilan, lucrări de dezmembrare, introducere de utilităţi si la final vânzare de parcele - sute de locuri de casă - unde s-a realizat o vastă dezvoltare imobiliară cu caracter locativ în Municipiul Oradea.

Pe lângă alte dezvoltări asemănătoare, în anul 2008 a iniţiat dezvoltarea proiectului Cartierul Bălcescu in zona Oradea - Calea Sântandrei/Calea Aradului pe un amplasament de aprox. 25 hectare de teren.

Si pentru acest amplasament a realizat toate demersurile arătate mai sus in vederea dezvoltării imobiliare a zonei şi am început vânzarea de parcele.

Arată că pentru toate aceste proiecte imobiliare, în zonele menţionate mai sus, a efectuat lucrări de dezvoltare urbanistică, constând în: introducerea de utilităţi -energie electrică, apa/canal, am desfăşurat activităţi de marketing, de promovare a zonelor, în temeiul unor contracte încheiate cu firme specializate şi a continuat exploatarea întreprinderii prin vânzarea de imobile terenuri - locuri de casă.

Arată că aceste activităţi sunt evident activităţi specifice profesioniştilor, care se încadrează în noţiunea de „exploatarea unei întreprinderi" cuprinsă la art.3 alin. (3) din Noul Cod Civil, după cum a arătat mai sus, existând astfel o activitate organizată ce constă în dezvoltarea de proiecte imobiliare, activitate care se circumscrie în mod expres activităţilor enumerate de textul legal ca fiind specifice profesioniştilor, respectiv „administrarea ori înstrăinarea de bunuri".

Arată că a efectuat activitatea economică de dezvoltare imobiliară în mod independent şi pe propriul risc, sens în care următoarele activităţi arată că a exercitat activităţi specifice profesioniştilor:

- a iniţiat şi finanţat dezvoltarea proiectelor imobiliare - din surse proprii sau prin contractarea de credite bancare;

- a efectuat toate demersurile necesare pentru dezvoltarea unor zone imobiliare în vederea vânzării ulterioare (dezvoltări urbanistice, utilităţi, etc);

- a angajat cheltuielile necesare pentru dezvoltarea din fondurile proprii sau din creditele bancare contractate;

- a promovat zonele rezidenţiale dezvoltate în vederea vânzării;

- a vândut în vederea obţinerii de profit, în mod continuu şi organizat imobile în zonele rezidenţiale dezvoltate (sute de tranzacţii);

- a inVit profitul obţinut în dezvoltarea altor activităţi specifice profesioniştilor, respectiv în dezvoltarea altor zone rezidenţiale;

Faptul că a efectuat această activitate economică în mod independent şi pe propriul risc rezultă în mod evident din demersurile efectuate şi din contractele încheiate, respectiv demersuri necesare pentru construirea de cartiere rezidenţiale, acte de dezmembrare, PUZ-uri, contracte pentru executarea lucrărilor de infrastructură, utilităţi, edificarea imobilelor, contracte pentru servicii de publicitate în vederea vânzării imobilelor, etc.

Arată că a fost reprezentat de mandatari speciali în peste 95% din contractele de vânzare-cumpărare, demersurile şi actele pe care le-a încheiat în desfăşurarea acestor activităţi (activitatea fiind realizată într-un cadru organizat ca echipă).

Înregistrarea sa ca şi plătitor de TVA şi emiterea certificatului de înregistrare, care este act administrativ opozabil terţilor, s-a făcut în temeiul art.127 din Codul Fiscal, care arată că: „(1) Este considerată persoană impozabilă orice persoană care desfăşoară, de o manieră independentă şi indiferent de loc, activităţi economice de natura celor prevăzute la alin. (2), oricare ar fi scopul sau rezultatul acestei activităţi.

(2) în sensul prezentului titlu, activităţile economice cuprind activităţile producătorilor comercianţilor sau prestatorilor de servicii, inclusiv activităţile extractive, agricole şi activităţile profesiilor libere sau asimilate acestora. De asemenea, constituie activitate economică exploatarea bunurilor corporale sau necorporale în scopul obţinerii de venituri cu caracter de continuitate."În acest sens sunt şi prevederile H.G. 44/2004 privind normele de aplicare ale Codului fiscal al României, care arată în mod clar, cu privire la art.127 alineatele (1) şi (2) ca: „pct.3 (3) Persoana fizică, care nu a devenit deja persoană impozabilă pentru alte activităţi, se consideră că realizează o activitate economică din exploatarea bunurilor corporale sau necorporale, dacă acţionează ca atare de o manieră independentă, şi activitatea respectivă este desfăşurată în scopul obţinerii de venituri cu caracter de continuitate, în sensul art.127 al in.(2) din Codul fiscal.

(4) în cazul construirii de bunuri imobile de către persoanele fizice, în vederea vânzării, activitatea economică este considerată începută în momentul în care persoana fizică respectivă intenţionează să efectueze o astfel de activitate, iar intenţia persoanei respective trebuie apreciată în baza elementelor obiective, de exemplu, faptul că aceasta începe să angajeze costuri şi/sau să facă inViţii pregătitoare iniţierii activităţii economice. Activitatea economică este considerată continuă din momentul începerii sale, incluzând şi livrarea bunurilor sau părţilor din bunul imobil construit, chiar dacă este un singur bun imobil."

Arată că, condiţiile de fond, apreciate de legiuitor ca fiind necesare pentru ca aceste activităţi să fie considerate economice şi, ulterior, sa fie impozitate, sunt caracterul de continuitate al acestor activităţi şi faptul ca bunurile imobile sunt destinate revânzării, aspecte care conduc la concluzia că impozitarea presupune exercitarea întotdeauna a unor activităţi specifice profesioniştilor.

De altfel, aceste imobile până la data la care sunt vândute clienţilor rămân în proprietatea persoanei fizice care le construieşte, iar pentru vânzarea acestora nu trebuie să se înregistreze la registrul comerţului, ci trebuie să deţină un cod de identificare fiscală conform art.72 alin.(l) lit.c) Cod procedură fiscală deoarece veniturile realizate sunt venituri din activităţi independente: „art.72 (1) c) pentru persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent sau exercită profesii libere, cu excepţia celor prevăzute la lit.b), codul de înregistrare fiscală atribuit de organul fiscal;".

Debitorul arată că a realizat un portofoliu de construcţii proprietate personală destinate vânzării ulterioare. Vânzarea acestor imobile este o activitate economică în sensul legii fiscale, deci implicit şi o activitate specifică profesioniştilor, care este efectuată în scopul obţinerii de venituri impozabile.

Arată că Certificatul de înregistrare în scopuri de TVA este un act administrativ, care atestă indubitabil exploatarea unei întreprinderi organizate a debitorului constând în dezvoltarea imobiliară şi vânzarea imobilelor, pentru desfăşurarea căreia am contractat şi creditele de la cei doi creditori.

De asemenea, raportul de inspecţie fiscală împreună cu Decizia de impunere sunt acte administrative care cuprind confirmarea realizării activităţilor specifice profesioniştilor (realizarea de tranzacţii cu imobile în mod continuu, independent, pe propriul risc, în scopul obţinerii de profit).

Fiind acte administrative, conţinutul acestora, care atestă efectuarea unor acte specifice profesioniştilor, nu poate fi contestat, bucurându-se de prezumţia de legalitate instituită actelor administrative.

Din moment ce Noul Cod Civil menţionează expres la art.3 alin.(3) că exploatarea unei întreprinderi reprezintă exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri, este evident că reţinerile organelor fiscale prin actele administrative mai sus menţionate confirmă că subsemnatul exploatez o întreprindere (motiv pentru care am şi fost înregistrat fiscal) şi că, astfel, exercit activităţi specifice profesioniştilor - raportat la care sunt îndreptăţit a solicita deschiderea procedurii insolvenţei.

Debitorul arată că nu este necesară înregistrarea sa în registrul comercial pentru a putea fi supus procedurii insolvenţei, deoarece solicită deschiderea procedurii insolvenţei în temeiul art.38 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 85/2014.

După cum a arătat mai sus, art.38 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 85/2014 prevede că sunt supuşi procedurii simplificate şi orice alte persoane care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor chiar dacă aceştia nu au obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu sunt înregistraţi în registrele speciale de publicitate.

Aceasta este şi situaţia sa, întrucât efectuarea în mod sistematic şi organizat a tranzacţiilor imobiliare cu terenuri, începând din anul 2005 până în prezent, după cum a menţionat mai sus, şi după cu rezultă indubitabil din documentele anexate la dosar, constituie în mod cert o activitate economică, care se circumscrie noţiunii de „exploatare a unei întreprinderi", astfel cum aceasta este definită de Noul Cod Civil, deci o activitate specifică profesioniştilor, însă el nu este înregistrat în registrul comerţului, acest criteriu fiind parte a conceptului de profesionist.

Solicită să se constate că debitorul îndeplineşte condiţia prevăzută de art. 38 alin. (2) lit. f), din moment ce a exercitat activităţi specifice profesioniştilor, chiar dacă nu este înregistrat în registrul comerţului, iar efectuarea în mod sistematic şi organizat a tranzacţiilor imobiliare cu terenuri, începând din anul 2005 până în prezent, după cum a menţionat mai sus, constituie în mod cert o activitate economică ce se circumscrie noţiunii de „exploatare a unei întreprinderi", astfel cum aceasta este definită de Noul Cod Civil.

Conform dispoziţiilor art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014, „insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel:

a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă;

b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei."

În plus, pct. 72 al aceluiaşi articol prevede că pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă cuantumul minim al creanţei trebuie sa fie de minim 40.000 lei atât pentru creditori, cât şi pentru debitor.

Debitorul arată că în momentul actual, se află în situaţia in care veniturile realizate sunt insuficiente pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile, insolvenţă sa fiind prezumată, din moment ce, după o perioadă mult mai mare de 60 de zile de la scadenţă, se află în imposibilitatea de a plăti datoriile faţă de creditori.

Referitor la constituirea patrimoniului de afectaţiune despre care contestatoarea face vorbire, în primul rând, arată că în conformitate cu prevederile art.38 alin.(2) lit.f din Legea nr. 85/2014 constituirea patrimoniului de afectaţiune nu este o condiţie pentru deschiderea procedurii insolvenţei.

Singura condiţie prevăzută în textul legal este realizarea unor activităţi specifice profesioniştilor, activităţi care au fost dovedite cu prisosinţă prin precizările de mai sus şi documentele anexate la dosar.

Debitorul solicită a se observa că a constituit un patrimoniu de afectaţiune prin Actul de constituire a patrimoniului de afectaţiune profesională autentificat de BNP P A sub nr. 2985/22.10.2013, prin care sunt incluse în patrimoniul de afectaţiune, pe lângă bunurile imobile reprezentând garanţiile băncilor, şi numeroase alte bunuri libere de orice sarcini. Aceasta deoarece am fost de bună credinţă şi nu a urmărit să limitez bunurile supuse procedurii insolvenţei la bunurile asupra cărora există garanţii, actul de constituire a patrimoniului de afectaţiune, reflectând situaţia patrimoniala a subsemnatului la momentul intervenirii stării de incapacitate de plată, după cum rezultă chiar din cuprinsul actului.

Arată că, contestatoarea a criticat încheierea în mod "unilateral" a actului de constituire a patrimoniului de afectaţiune, dar stabilirea patrimoniului de afectaţiune şi efectuarea formalităţilor de publicitate, sunt un act de voinţă unilateral al constituitorului, deci actul nu putea fi încheiat cu sau de către o terţă persoană.

La termenul de judecată din 24 iunie 2015 precum şi prin concluziile scrise depuse la dosar la data de 29 iunie 2015, CV AUDIT SPRL, în calitate de lichidator judiciar al debitorului MAF, numit prin încheierea civilă nr. 179 din data de 15.05.2015, in dosarul cu nr. 1494/111/2015 aflat pe rolul Tribunalului Bihor, a solicitat respingerea Opoziţiei formulate de către BTsSA ca fiind nefondată.

Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat invocată de creditoarea BTransilvania-Sucursala Oradea, a arătat că pentru a se reţine autoritatea de lucru judecat, trebuie îndeplinită tripla identitate de părţi, obiect şi cauză astfel cum s-au pronunţat instanţele în practica judiciară inclusiv Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia civilă nr. 422/21.11.2010. În cauza de faţă pe lângă raportul juridic, un aspect esenţial îl reprezintă temeiul juridic al cererii de chemare în judecată care este diferit de cel din dosarul nr. 7214/111/2013.

Se arată că în cazul de faţă temeiul juridic al dreptului valorificat îl constituie art. 38 alin. 2 lit. f din lg. 85/2014, lege care la data pronunţării Hotărârii faţă de care a fost invocată autoritatea de lucru judecat nu era în vigoare, astfel că nu există autoritate de lucru judecat.

Cât priveşte dosarul nr. 1358/111/2015, arată că astfel cum s-a reţinut şi prin decizia mai sus indicată, temeiul juridic al dreptului valorificat prin cerere, care nu se confundă nici cu cauza acţiunii, dar nici cu dreptul subiectiv şi nici cu mijloacele de dovadă, astfel că respingerea unei cereri, nu este de natură să determine autoritatea de lucru judecat cu atât mai mult cu cât respectiva soluţie din dosarul nr. 1358/111/2015 nu prezintă caracter contencios.

Cu privire la excepţia de inadmisibilitate,invocată de creditoare, arată că s-a invocat nefondat, absenţa unor elemente de noutate, însă trebuie să ne raportăm la noua lege a insolvenţei care reprezintă un important element de noutate atâta timp cât aceasta prevede în mod expres dreptul debitorului aflat într-o astfel de situaţie să solicite deschiderea procedurii insolvenţei.

Fata de abuzul de drept invocat: lichidatorul judiciar a arătat că în mod corect BTRL afirma prin Opoziţia formulată că procedura falimentului „presupune prin natura sa o executare concursuală, când sunt mai mulţi creditori, însă ceea ce omite aceasta să observe este exact acest lucru şi anume că debitorul a solicitat practic prin deschiderea procedurii insolventei, aplicarea procedurii de executare silita colectiva si concursuală când în discuţie sunt şase creditori.

Din perspectiva elementelor de fond, precizează faptul că „insolvenţă este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel: insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relative,,.

Aşa fiind opoziţia unor creditori poate viza în principal elemente ce alcătuiesc conţinutul insolventei vădite sau a celei iminente, titularul opoziţiei trebuind să răstoarne prezumţia insolventei prin probele aduse.

Or, prin opoziţia la deschiderea procedurii insolventei dimpotrivă, titularul opoziţiei confirmă neîndoielnic starea de insolvenţă în care se află debitorul recunoscând în ceea ce îl priveşte faptul că are de încasat sumele de bani indicate de debitor.

Examinând opoziţia împotriva încheierii de deschidere a procedurii formulată de oponenta creditoare BTSSA prin Sucursala Oradea, judecătorul sindic reţine că prin încheierea nr. 179/F/2015 din 15 mai 2015, instanţa a admis cererea formulată de debitorul MAF şi pe cale de consecinţă a dispus deschiderea procedurii simplificate împotriva debitorului.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că cererea debitorului îndeplineşte din punct de vedere formal cerinţele prev. de art. 67 alin. 1 din lg. 85/2014, in sensul că la dosarul cauzei a fost depusă balanţa de verificare la data de 31.12.2014, extras de situaţii financiare aferente aceluiaşi an, lista bunurilor şi a conturilor, lista creditorilor, lista privind transferurile patrimoniale efectuate in ultimele 6 luni, precum şi dovada notificării organului fiscal.

În ceea ce priveşte temeinicia cererii debitorului, instanţa a reţinut că potrivit actelor contabile ale debitoarei acesta înregistra debite faţă de creditorii care depăşesc limita minimă de 40.000 lei prev. de art. 5 pct. 72 din lg. 85/2014, iar in ceea ce priveşte legitimitatea procesuală activă, instanţa a reţinut că în conf. cu art. 38 alin. 2 lit. f din lg. 85/2006, procedura simplificată a insolvenţei se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă reprezentând orice persoană care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor care nu au obţinut autorizarea prevăzută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată in registrele speciale de publicitate.

Prin prisma acestor dispoziţii, instanţa a reţinut că debitoarea deţine calitatea de persoană care a desfăşurat activităţi specifice profesioniştilor prin efectuarea de tranzacţii imobiliare în scopul obţinerii de venituri fiind înregistrat la Administraţia Financiară ca şi profesionist şi care desfăşoară activităţi cu caracter economic având cod de identificare fiscală, iar activitatea specifică acestuia a fost axată pe achiziţionarea de bunuri imobile, terenuri , pe care le-a dezolat urbanistic şi ulterior le-a vândut, iar pentru realizarea acestora a contactat credite bancare.

Instanţa a mai reţinut că legea nr. 71/2011, pentru punerea in aplicare a lg. 287/2009 privind codul civil a prevăzut expres că noţiunea de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, iar noul cod civil priveşte exploatarea unei întreprinderi ca fiind rezultatul exercitării sistematice de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă, în producerea, administrarea ori înstrăinare de bunuri sau prestare de servicii indiferent dacă are sau nu scop lucrativ, aspecte faţă de care apreciind că în cauză sunt incidente disp. art. 38 alin. 2 lit. f din lg, 85/2014 a fost admisă cererea introductivă formulată de către debitor şi pe cale de consecinţă a fost deschisă procedura simplificată la cererea acestuia.

În ceea ce priveşte excepţia autorităţii de lucru judecat invocată de către oponenta creditoare BTSSA, judecătorul sindic reţine că într-adevăr prin încheierea nr. 2774 din 02.10.2013, pronunţată de Tribunalul Bihor in dosarul nr. 7214/111/2013, instanţa a admis cererea debitorului şi a deschis procedura simplificată a debitorului, iar prin sentinţa nr. 4100/F/2013, aceeaşi instanţa a respins opoziţiile creditorilor Credit Europe Bank şi BTsSucursala Oradea, iar prin Decizia nr. 177/C/2014 pronunţată în dosarul nr. 7214/111/2013* Curtea de Apel Oradea a admis apelurile declarate de apelanţii BTsşi Credit Europe Bank împotriva hotărârii nr. 4100/F/10.12.2013 pronunţată de Tribunalul Bihor pe care schimbat-o in totalitate in sensul că a admis excepţia inadmisibilităţii invocată de creditori şi pe cale de consecinţă a fost respinsă cererea debitorului.

De asemenea instanţa reţine că prin sentinţa nr. 163/F/2015 pronunţată de Tribunalul Bihor in dosar 1358/111/2015, in raport cu care oponenta invocă excepţia autorităţii de lucru judecat a fost respinsă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei sub aspectul formal reţinându-se că cererea debitoarei nu a fost însoţită de actele prev. de art. 67 alin. 1 lit. a din lg. 85/2014, respectiv nu s-a depus la dosar ultima situaţia financiară anuală certificată de către debitor şi balanţa de verificare pentru luna martie 2015.

În conf. cu art. 430 alin. 1 din noul cod de pr. civilă, hotărârea judecătorească ce soluţionează în tot sau in parte fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are de la pronunţare autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată, iar autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul precum şi considerentele pe care aceasta se sprijină inclusiv cererea prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă.

Pentru existenţa autorităţii de lucru judecat, intre cele două hotărâri trebuie să existe identitate de obiect, părţi şi cauze. Judecătorul sindic reţine că sentinţa nr. 163/F/2015 pronunţată în dosarul 1358/111/2015 priveşte o cauză diferită în sensul că cererea debitoarei a fost respinsă raportat la art. 67 alin. 1 lit. a din lg. 85/2014, instanţa reţinând că debitoarea nu a depus la dosar ultima situaţia financiară anuală certificată şi balanţa de verificare pentru luna martie 2015, aspecte faţă de care în baza art. 432 din Nou cod de pr. civilă va respinge ca neîntemeiată excepţia autorităţii de lucru judecat invocată de creditoarea oponentă.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii introductive şi a lipsei legitimităţii procesuale active a debitoarei invocată de către aceeaşi oponentă, Judecătorul sindic reţine că în conf. cu art. 38 alin. 2 lit. f din lg. 85/2014, procedura simplificată prevăzută de lg. 85/2014, se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă faţă de orice persoană care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, care nu au obţinut autorizarea prevăzută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate şi prin urmare debitoarea se află în această categorie şi justifică interesul legitim actual precum şi interesul de a formula cereri de deschidere a procedurii, considerente faţă de care faţă de disp., art. 432 din noul cod de pr. civilă reportat ,la art. 38 alin. 2 lit. f din lg. 85/2014, va respinge ca neîntemeiate excepţia inadmisibilităţii cererii introductive şi a lipsei legitimităţii procesuale active a debitoarei.

Este adevărat că prin cererile anterioare s-a evidenţiat faptul că principalii creditori ai debitoarei sunt BTsşi Credit Europe Bank, insă la prezentul dosar a formulat declaraţie de creanţă DGRFP Cluj Napoca prin AJFP Bihor la data de 19 iunie 2015, în vederea satisfacerii creanţei şi prin urmare debitoarea nu se eschivează de la procedura executării silite, ci doreşte exercitarea unei proceduri colective, în care, toate părţile implicate să-şi valorifice creanţele.

De asemenea în ceea ce priveşte susţinerile oponentei potrivit cărora nu are relevanţă în cauză faptul că debitoarea a obţinut un cod de identificare fiscală în anul 2010, precum şi a raportului de inspecţie fiscală din 30.06.2010 deoarece aspectele reţinute ţin de taxele aferente desfăşurării unei activităţi generatoare de venit, raportat la prev. art. 127 din codul fiscal deoarece legea specială 85/2014, face trimitere la disp. art. 342 conform cărora dispoziţiile legii insolvenţei se completează în măsura in care nu contravin cu cele ale codului de procedură civilă şi ale codului civil şi nu la codul fiscal, instanţa urmează să le respingă ca nefondate deoarece instanţa reţine că pentru deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei debitoarea trebuie să justifice doar incidenta in cauză a disp. art. 38 alin. 2 litl. F din lg. 85/2014, respectiv dacă debitorul in calitate de orice persoană desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor care nu au obţinut autorizarea prevăzută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate. Sub aceste cerinţe , potrivit probelor de la dosar , instanţa reţine că începând cu perioada 2005 debitorul nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei intreprindri şi nu este înregistrat in registrele speciale de publicitate, însă a desfăşurat în mod sistematic activităţi cu caracter economic fiind de notorietate faptul că oponenta a acordat credite pentru desfăşurarea de operaţiuni economice fiind de notorietate inViţiile imobiliare efectuate de către debitor în Cartierul Grigorescu şi Oradea precum şi prin iniţierea dezvoltării Cartierului Bălcescu din Oradea in zona Calea Sântandrei, Calea Aradului, astfel că cererea debitoarei întruneşte cerinţele prevăzute de art. 38 alin. 1 lit. f din lg. 85/2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DISPUNE:

Respinge excepţiile autorităţii lucrului judecat, a inadmisibilităţii cererii introductive, a lipsei legitimităţii procesuale active a debitorului,invocate de oponenta creditoare BTSS.A

Respinge opoziţia creditoarei BTSSA, cu sediul în Cluj Napoca, str. .j, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr.. cod fiscal ., prin Sucursala Oradea, cu sediul în O.înregistrată la Registrul Comerţului sub nr.. în contradictoriu cu lichidatorul judiciar CV AUDIT, cu sediul în O., jud. Bihor şi debitorul MAF, cu domiciliul în O., jud. Bihor, având., cod de identificare fiscală nr. . cu sediul profesional în O., împotriva încheierii nr. 179/F/15.05.2015 pronunţată de Tribunalul Bihor în dosarul nr. 1494…

Cu apel în 7 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţa publică din 26.06.2015.

PREŞEDINTE, GREFIER,

Domenii speta

Cereri

Opoziţie la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei

Domenii speta

Spete similare

Sentinţă penală - 17.03.2014

Sentinţă civilă - 05.12.2017

Sentinţă civilă - 16.01.2013

Sentinţă civilă - 11.10.2016

Sentinţă penală - 03.03.2009