Achiziţii publice. Măsură dispusă prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a contestaţiilor privind continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a unei oferte. Nelegalitate.

Achiziţii publice. Măsură dispusă prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a contestaţiilor privind continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a unei oferte. Nelegalitate.

- art.36 alin.2 lit.c din Hotărârea Guvernului nr.925/2006

- art.278 alin.2 şi 3 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006

Măsura privind continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a ofertei depuse de asociere este nelegală întrucât stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective in această categorie este atributul exclusiv al comisiei de evaluare, constituită la nivelul autorităţii contractante, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor substituindu-se acesteia.

(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI - SECŢIA A VIII A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, DECIZIA NR.2775/12.12.2008)

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a-VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, sub nr.6328/2/2008, petenta Asocierea dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P.-C. G. S.p.A., reprezentată  în  calitate  de  asociat  lider  de SC S. UMB SRL a solicitat, în contradictoriu cu intimatele Asocierea dintre SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL, reprezentată în calitate de asociat liber de SC P. & C. Internaţional SRL, CNADNR prin Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Iaşi, suspendarea procedurii de atribuire a "Acordului cadru pentru lucrări şi servicii de întreţinere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011 - a drumurilor naţionale din administrarea DRDP Iaşi - Lot 2 - SDN Bârlad" până la soluţionarea prezentei plângeri, modificarea în tot a Deciziei nr.4713/C1/4433/13.10.2008 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că la data de 10.07.2008 intimata CNADNR SA prin DRDP Iaşi a desfăşurat procedura de licitaţie deschisă având ca obiect atribuirea "Acordului cadru pentru lucrări şi servicii de întreţinere multinaţională iarnă - vară 2008 - 2011 - a drumurilor naţionale din administrarea DRDP Iaşi - Lotul nr.2 - SDN - Bârlad, că prin adresa nr.10998/22.09.2008 i s-a comunicat că, în urma evaluării ofertei, oferta depusă a fost acceptată, fiind considerată câştigătoare.

Petenta a mai arătat că împotriva rezultatului procedurii, Asocierea dintre SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL, reprezentată în calitate de asociat lider de SC P. & C. Internaţional SRL, a formulat contestaţie la C.N.S.C., iar prin Decizia nr.4713/C1/4433 din data de 13.10.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a dispus: anularea rezultatului şi a raportului procedurii nr.14171/ 19.09.2008 cu privire la Lotul nr.2 SND Bârlad şi continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a ofertei depuse de Asocierea formulată din SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P.-C. G. S.p.A., în temeiul art.36 alin.2 lit.c) din Hotărârea Guvernului nr.925/2006 şi desemnarea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, respingerea ca nefondată a intervenţiei Asocierii formată din SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P.-C. G. S.p.A. şi reevaluarea ofertelor cu respectarea celor dispuse anterior, în termen de 3 zile de la expirarea termenului de exercitare a căii de atac, astfel cum acesta este prevăzut de art.280 alin.5 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

Petenta a susţinut că soluţia pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este nelegală şi netemeinică, pentru următoarele considerente:

1. Dispoziţia privind anularea rezultatului şi raportului procedurii şi declararea ca neconformă  a ofertei prezentată de petentă este nelegală, întrucât CNCD s-a pronunţat asupra unor lucruri ce nu s-au cerut şi şi-a depăşit în mod flagrant competenţa funcţională,respectiv limitele atribuţiilor sale legale.

Sub acest aspect, petenta a precizat că singura abilitată de lege să evalueze ofertele depuse în procedură şi, eventual, să le declare "neconforme" este comisia de evaluare, înfiinţată de autoritatea contractantă, că în temeiul disp. art.278 alin.2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor poate "să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire" însă acest lucru nu presupune că Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor îi este permis să încalce dispoziţii clare ale legii referitoare la componenţa sa funcţională şi să se substituie comisiei de evaluare.

Petenta a apreciat că Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu putea declara oferta sa ca neconformă, chiar dacă şi-a arogat competenţa de evaluare a acesteia, încălcând astfel, atât competenţa sa, cât şi competenţa comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante, mai înainte de a face ea însăşi aplicarea disp. art.202 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, respectiv "de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă", precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv sau măcar aplicarea art.275 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, în sensul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra probe şi de a solicita alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei".

2. Prin decizia atacată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a încălcat dreptul său la apărare şi dreptul la un recurs efectiv, drept protejat de art.6 şi 13 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului, art.21, art.48 şi art.128 din Constituţia României precum şi principiul "tratamentului egal" al tuturor participanţilor la procedură stabilit prin art.2 alin.2 lit.b) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, precum şi prin dispoziţiile Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice, publicat în Monitorul Oficial nr.894 bis/02.11.2006.

În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate, petenta a afirmat că este în imposibilitate obiectivă de a beneficia de aceleaşi căi de atac recunoscute altor competitori, întrucât decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor poate fi atacată doar cu plângere adresată Curţi de Apel, spre deosebire de un act al autorităţii contractante ce putea fi atacat mai întâi cu contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi ulterior cu plângere în faţa instanţei.

3. Declararea ca "neconformă" a ofertei prezentată de petentă este nelegală, întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu a observat dispoziţiile art.36 alin.1 lit.f şi alin.2 lit.c din Hotărârea Guvernului nr.925/2006 şi  nu a întreprins nicio măsură de verificare a realităţii ofertei dintre cele prevăzute de lege.

4. Soluţia adoptată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este netemeinică, întrucât nu are un fundament de fapt în actele depuse în procedura de achiziţie sau în cursul soluţionării contestaţiei.

Sub acest aspect, s-a subliniat că Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu a motivat cu dovezi concrete de ce preţul ofertat de petentă încalcă "libera concurenţă" şi ce a determinat această "instanţă" să stabilească faptul că preţurile "nu pot fi justificate".

De asemenea, petenta a precizat că dacă Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi-ar fi executat obligaţia sau şi-ar fi exercitat prerogativa stabilită cel puţin de art.275 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, în sensul  de a solicita lămuriri părţilor sau de a dispune efectuarea unei expertize ar fi putut constata faptul că aceasta a executat în perioada 2007 - 2008, pentru sectoarele identificate în această procedură drept Lotul 2 - SDN Bârlad, operaţiunile de întreţinere pe timp de iarnă.

5. Decizia  emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu cuprinde motivele care au condus la soluţia de respingere ca nefondată a intervenţiei Asocierii formate din SC S. UMB SRL, SC  T. SRL, SC A & R SRL, SC  B.-T. - P.-C. G. S.p.A.

Prin întâmpinarea formulată la data de 06.11.2008, intimata Asocierea SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL, prin liderul său SC P. & C. Internaţional SRL, a solicitat respingerea plângerii şi menţinerea ca temeinică şi legală a Deciziei nr.4713/C1/4433/13.10.2008, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocând în esenţă, următoarele:

1. În cauză sunt incidente dispoziţiile art.278 alin.3 din Ordonanţe de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, în raport de care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor se învesteşte din oficiu cu analiza încălcărilor legale constatate, iar în funcţie de natura  acestora va dispune, din oficiu, măsuri de remediere.

Prin urmare,  s-a menţionat că nu se poate discuta de o depăşire a competenţei funcţionale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, având în vedere că există temeiul legal prin care se demonstrează competenţa şi chiar necesitatea analizării actului contestat, astfel încât să fie identificată orice încălcare a legii şi, în raport de aceasta, să fie stabilită măsura de remediere.

2. Este lipsit de fundament juridic raţionamentul avut în vedere de petentă în argumentarea teoriei potrivit căreia "i s-ar fi negat accesul la un grad de jurisdicţie, precum şi dreptul la un recurs efectiv", având în vedere că, potrivit art.255 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, partea vătămată are chiar un drept de opţiune între calea administrativ - jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, singura condiţie cerută de lege fiind aceea a "vătămării unui drept sau al unui interes legitim".

3. Dacă declararea unei oferte ca "inacceptabilă", în temeiul art.36 alin.1 lit.f) din Hotărârea de Guvern nr.925/2006, este condiţionată de aplicarea prevederilor art.202 şi 203 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, această obligaţie nu este impusă de legiuitor în cazul în care oferta este declarată "neconformă" potrivit art.36 alin.2 lit.c) din Hotărârea de Guvern nr.925/2006, iar invocarea disp. art.79 din Hotărârea de Guvern nr.925/2006 nu poate fi reţinută în cauză, având în vedere că sancţiunea "neconformităţii" nu este stabilită în raport de cazurile enumerate de acest text de lege, ci pe considerentul că preţul inclus în oferta financiară nu  reprezintă "rezultatul liberei concurenţe".

În final, intimata a subliniat că din conţinutul deciziei atacate rezultă fără putinţă de tăgadă că la momentul soluţionării contestaţiei, Consiliul a constatat că sunt îndeplinite condiţiile de aplicare a sancţiunii neconformităţii, potrivit art.36 alin.2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cea care va dispune aplicarea sancţiunii fiind autoritatea contractantă potrivit atribuţiilor prevăzute de lege.

Intimata CNADNR SA, prin mandatar Direcţia Regională de Drumuri şi Poduri Iaşi, a formulat întâmpinare la data de 06.11.2008, prin care a solicitat admiterea plângerii, suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, modificarea în tot a Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 4713/C1/443/13.10.2008 şi exonerarea de plata cheltuielilor de judecată.

Prin încheierea pronunţată la data de 24.11.2008, Curtea a dispus admiterea cererii de suspendare formulată de petenta Asocierea dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P. C. G. S.p.A. şi suspendarea procedurii de atribuire a contractului şi a deciziei nr.4713/C1/4433/13.10.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evidenţiate în cuprinsul încheierii.

 La data de 05.11.2008 s-a înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a-VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, sub nr.6917/2/2008, plângerea formulată de petenta CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, împotriva Deciziei nr.4713/C1/4433/13.10.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care s-a solicitat modificarea acesteia, în sensul respingerii contestaţiei ca nefondată. Această plângere a fost înaintată instanţei de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin adresa nr.22916/03.11.2008.

În motivarea plângerii, petenta CNADNR - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi a arătat că decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este nelegală, deoarece completul de soluţionare a contestaţiei şi-a depăşit competenţa legală,când a dispus "... continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea formată din UMB S....", obligând autoritatea contractantă să nu respecte prevederile legale imperative ale art.202 din OUG nr.34/2006.

Petenta a susţinut că decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este, în acelaşi timp, şi netemeinică, întrucât soluţia nu este fundamentată pe nici un element concret, verificat şi probat, ci doar pe preluarea unor false "argumente" din contestaţie, respectiv, compararea valorii estimate cu valoarea ofertei asocierii condusă de SC S. UMB SRL, din care rezultă o mare discrepanţă, compararea ofertelor asocierii condusă de SC S. UMB SRL, la Loturile 2 şi 8 din care, de asemenea, ar rezulta o mare discrepanţă.

Petenta a precizat că preţurile unitare ofertate de SC S. UMB SRL, sunt preţuri credibile, cu valori apropiate de cele pe care autoritatea contractantă le practică, în regie sau  cu terţii, pentru execuţia de lucrări sau prestarea de servicii similare celor prevăzute în caietul de sarcini al  procedurii.

Prin încheierea pronunţată la data de 24.11.2008, Curtea a dispus conexarea dosarului nr.6917/2/2008 la dosarul nr.6328/2/2008, în temeiul dispoziţiilor art.164 Cod procedură civilă, având în vedere că în ambele cauze se contestă Decizia nr.4713/C1/4433/13.10.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Plângerea formulată de petenta CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi împotriva Deciziei nr.4713/C1/4433/13.10.2008 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost depusă şi direct la instanţa competentă în soluţionarea acesteia, fiind înregistrată sub nr.6622/2/2008.

La data de 20.11.2008, petenta CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi a formulat cerere completatoare, solicitând să se dispună şi anularea Deciziei nr.4713/A/C1/4433/03.11.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care se aduc lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului Deciziei CNSC nr.4713/C1/4433/13.10.2008.

În motivarea cererii, petenta a arătat că prin Decizia nr.4713/A/C1/4433/03.11.2008 s-a dispus: punerea în executare a deciziei care dispune continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a ofertei depuse de Asocierea formată din SC S. UMB SRL ..., "motivat de faptul că membrii comisiei de evaluare s-au pronunţat deja asupra ofertei şi au apreciat-o admisibilă, "orice solicitare ulterioară de justificare a preţului ofertat, devine inutilă".

Petenta a susţinut că, procedând astfel, completul de soluţionare al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a emis o nouă hotărâre nelegală, obligând autoritatea contractantă să nu respecte prevederile imperative ale art.202 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

De asemenea, s-a invocat şi netemeinicia deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, arătându-se că nu a avut în vedere următoarele: faptul că în valoarea estimată nu este cuprinsă numai valoarea prezumată a acordului - cadru, ci şi orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului, faptul că valorile estimate sunt pentru o perioadă de 4 ani, faptul că nu s-a solicitat şi nici nu s-au verificat justificările ofertantului privind preţul contestat.

În cauză  s-a administrat proba cu înscrisuri.

În şedinţa publică din data de 08.12.2008, intimata Asocierea  dintre SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a petentei CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, arătând că Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi nu are calitatea de  autoritate  contractantă, că plângerea a fost  formulată în nume propriu, deşi  singura care  putea  formula plângere era  CNADNR prin Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi.

Curtea, examinând  cu prioritate, potrivit  dispoziţiilor art. 137 alin.1  Cod procedură civilă, excepţia lipsei calităţii procesuale active a  petentei CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, în raport de  susţinerile părţilor, de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale  aplicabile, reţine următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art.280 alin.5 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, potrivit art.283.

Dispoziţiile art.283 alin.1 din acelaşi act normativ prevăd că instanţa competentă în soluţionarea plângerii este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal pe raza căreia se află sediul autorităţii contractante.

În cauza de faţă, Decizia  nr.4713/C1/4433/13.10.2008  emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a  fost  atacată  cu  plângere atât de  ofertantul  a  cărei ofertă  a fost  stabilită ca  fiind  câştigătoare de  către  comisia de  evaluare,  respectiv Asocierea  din  SC S. UMB SRL, SC  T. SRL, SC A & R SRL, SC  B.-T. - P.- C. G. S.p.A., reprezentată în calitate de  asociat  lider de SC S. UMB SRL, cât  şi de  autoritatea  contractantă  CNADNR SA prin Direcţia Regională Drumuri şi Poduri  Iaşi.

Direcţia  Regională  Drumuri şi Poduri  Iaşi a acţionat  în calitate de  mandatar al CNADNR, în baza mandatului special  nr.93/7996/13.04.2007 şi a actului adiţional  nr.1/18.12.2007, iar nu în  nume propriu.

Prevederile art.2 alin.2 teza finală din mandatul special menţionat  se referă la "reprezentarea intereselor CNADNR în teritoriu în faţa instanţelor judecătoreşti,  a  organelor jurisdicţionale, parchetelor şi altor instituţii cu  activitate juridică, inclusiv Registrului Comerţului, precum şi în  cadrul oricăror proceduri prevăzute de lege".

Potrivit  art.67  alin.1 Cod procedură civilă, părţile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin mandatar.

Prin urmare, formularea plângerii de către CNADNR prin  mandatarul său, Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi  Iaşi,  este  în acord cu cerinţele legale şi cu prevederile contractului de mandat special  nr.93/7996/13.04.2007 şi a actului adiţional nr.1/2007 la acesta, astfel că  nu poate fi reţinută lipsa calităţii procesuale active, invocată de intimată.

În consecinţă, Curtea va dispune respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a petentei CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, ca  neîntemeiată.

Analizând actele şi lucrările  dosarului, Curtea  reţine  următoarele:

Prin Decizia nr.4713/C1/4433/13.10.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor s-a dispus: admiterea contestaţiei formulată de Asocierea dintre SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL, SC G. S. Internaţional SRL reprezentată de asociat lider SC  P. & C. Internaţional SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, anularea  rezultatului şi a raportului procedurii nr.14171/19.09.2008 cu privire la  Lotul 2-SDN Bârlad şi continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a ofertei depuse de Asocierea dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL , SC A & R SRL şi SC B.-T. - P.-C. G. S.p.A., în temeiul art.36 alin.2 lit.c) din Hotărârea de Guvern nr.925/2006 şi desemnarea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, coroborate cu cele ale art.200 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

Pe cale de consecinţă, în temeiul art.278 alin.5 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, s-a  dispus respingerea ca nefondată a intervenţiei formulată de Asocierea dintre SC .UMB SRL, SC  T. SRL,  SC A & R SRL şi  SC  B.-T. - P. - C. G. S.p.A.

Reevaluarea ofertelor s-a dispus a fi efectuată în termen de 3 zile de la expirarea termenului de exercitare a căii de atac, astfel cum acesta este prevăzut de art.280 alin.5 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

Pentru a decide astfel, Consiliul a reţinut, în esenţă, următoarele:

CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea "Acordului cadru pentru  lucrări şi servicii de întreţinere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011 a drumurilor naţionale din administrarea Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi",  prin  publicarea  în SEAP a anunţului de intenţie nr. 7247/29.08.2007 şi a anunţului de  participare nr. 47745  din 27.03.2008.

Conform fişei de date a achiziţiei, criteriul de atribuire ales a fost "preţul cel mai scăzut".

Potrivit notei justificative, valoarea estimată a contractului de  achiziţie publică pentru Lotul 2 - SDN Bârlad este de 166.681.223 lei,  fără TVA.

Conform procesului-verbal nr.10153/10.07.2008 al Şedinţei de deschidere a ofertelor, pentru Lotul 2 - SDN Bârlad, ce constituie  obiectul contestaţiei, au depus oferte:

- Asocierea dintre SC P & C Internaţional SRL; SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL, având o ofertă financiară de 132.823.155,10 lei fără TVA.

- Asocierea dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL şi SC B.-T. - P. - C. G. S.p.A., având o ofertă  financiară de 76.631.070,40 lei fără TVA.

- SC V. 93 SRL, cu  o  ofertă  financiară de 125.000.010,07 lei fără TVA.

Analizând oferta financiară a Asocierii dintre SC S. UMB SRL, SC  T.  SRL, SC A & R SRL şi SC B.-T.-P.-C. G. S.p.A., Consiliul a  constatat că preţul ofertat, acela de 76.631.070,40 lei fără TVA, reprezentând numai 45,97% din valoarea estimativă a contractului, este  neobişnuit de scăzut, în raport de ceea ce urmează a fi furnizat,  executat sau prestat în conformitate cu cerinţele tehnice şi de calitate impuse în documentaţia de atribuire.

Sub acest aspect, s-a  reţinut nerespectarea de  către autoritatea contractantă a prevederilor art.202 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, aprobată  prin Legea nr.337/2006, care instituie  în sarcina acesteia obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a ofertei, detalii şi precizări pe care le  consideră semnificative cu privire la ofertă şi de a verifica răspunsurile  care justifică preţul respectiv.

Referitor la caracterul "de preţ neobişnuit de scăzut" al ofertei  desemnate câştigătoare,Consiliul a invocat ca element probatoriu însăşi  oferta depusă de acelaşi ofertant pentru Lotul 8 - SDN Piatra Neamţ, reprezentând 97,53% din valoarea  estimativă a contractului, comparativ  cu cea pentru Lotul 2 - SDN Bârlad, unde  oferta a reprezentat 45,97% din această valoare.

Analizând oferta financiară prezentată de contestatoarea Asocierea  dintre SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL, Consiliul a apreciat că aceasta este apropiată de valoarea estimativă a contractului, prezumând că la întocmirea ei s-au avut în vedere aceleaşi elemente ale pieţei, utilizate de autoritatea contractantă  la întocmirea notei justificative.

La data de 30.10.2008, prin adresa  nr.12600/2008, înregistrată  la  Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr.27551/30.10.2008, CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului Deciziei  Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.4713/C1/4433/13.10.2008, în sensul de  a i se confirma, dacă este  obligată să respecte prevederile legale imperative ale art.202 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

Prin Decizia nr.4713A/C1/4433/03.11.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a admis cererea formulată de  CNADNR SA - Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Iaşi, în sensul că, punerea în executare a deciziei de continuare a procedurii de atribuire  prin declararea ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea dintre SC  S. UMB SRL, SC  T. SRL, SC A & R SRL şi SC  B.-T. - P. - C. G. S.p.A., se face  prin aplicarea imperativă a prevederilor art.36 alin.2 ,lit.c)  din Hotărârea de Guvern nr.925/2006, iar desemnarea ofertei  câştigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea prevederilor art.82  din actul normativ menţionat, coroborate cu cele ale art.200 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi  completările ulterioare.

Referitor la dispoziţiile art.202 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, Consiliul a  stabilit că aplicarea  lor se impunea  în cazul în care autoritatea contractantă ar fi avut neclarităţi cu privire la  preţul ofertat ori, în cazul de faţă, aceasta s-a pronunţat, în sensul că  preţul ofertei desemnată câştigătoare reprezintă preţul curent al pieţei şi  nu este neobişnuit de scăzut.

Examinând Deciziile nr.4713/C1/4433/13.10.2008 şi nr.4713A/C1/4433/03.11.2008, emise de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin prisma criticilor formulate, în raport de  actele şi lucrările dosarului şi de prevederile legale aplicabile, Curtea  constată că plângerile conexate sunt fondate în parte, potrivit considerentelor ce urmează:

Conform dispoziţiilor art.278 alin.2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul ca examina, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Alin.3 al art.278 din acelaşi act normativ precizează că, în situaţia în care Consiliul apreciază că există şi alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale.

Prin contestaţia formulată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Asocierea dintre SC P. & C. Internaţional SRL, SC G. SRL şi SC G. S. Internaţional SRL a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante privind desemnarea ofertei câştigătoare şi continuarea procedurii de licitaţie de la faza evaluării ofertelor admisibile.

Prin urmare, se constată că pe calea contestaţiei nu s-a solicitat Consiliului examinarea legalităţii deciziei autorităţii contractante prin prisma disp. art.36 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, care reglementează situaţiile în care oferta poate fi considerată inacceptabilă sau neconformă şi nici să se declare ca neconformă oferta prezentată de Asocierea SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P. - C. G.  S.p.A.

În aceste condiţii nu se poate reţine ca fiind legală măsura dispusă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor privind "continuarea procedurii de atribuire prin declararea ca neconformă a ofertei depuse de asocierea formată din SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P. - C. G. S.p.A., în temeiul art.36 alin.2 lit.c) din Hotărârea de Guvern nr.925/2006", în considerarea dispoziţiilor art.278 alin.2 şi 3 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, întrucât stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie este atributul exclusiv al comisiei de evaluare constituită la nivelul autorităţii contractante, potrivit art.72 alin.2 lit.h din Hotărârea de Guvern nr.925/2006.

Dispunând asupra neconformităţii ofertei prezentate de Asocierea dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P.- C. G. S.p.A., Consiliul s-a substituit comisiei de evaluare, astfel că sunt întemeiate criticile formulate sub acest aspect prin plângerile conexate.

Conform dispoziţiilor art.202 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.

Dispoziţiile art.202 alin.2 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, iar la lit.a) se face trimitere la cea care vizează fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate.

De asemenea, art.275 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006 reglementează dreptul Consiliului de a solicita lămuriri părţilor, de a administra probe şi de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei.

În vederea soluţionării contestaţiei,Consiliul poate desemna un expert independent pentru lămurirea unor aspecte de natură tehnică sau financiară (art.275 alin.4).

Având în vedere dispoziţiile legale menţionate, Curtea constată că soluţia pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în sensul declarării ca neconformă a ofertei petentei Asocierea dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL, SC B.-T. - P. - C. G. S.p.A. este nelegală, întrucât nu se putea reţine că preţul ofertat încalcă libera concurenţă şi nu poate fi justificat, fără a se solicita lămuriri părţilor sau fără a se dispune efectuarea unei expertize, pe linia justificării preţului respectiv.

Prin urmare, şi  sub acest aspect sunt întemeiate criticile formulate prin plângerile conexate.

Procedând la evaluarea ofertelor şi dispunând continuarea  procedurii prin declararea ca neconformă a ofertei prezentată de  Asocierea  dintre SC S. UMB SRL, SC T. SRL, SC A & R SRL şi SC  B.-T. - P.- C. G. S.p.A., Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a  încălcat, prin decizia emisă, principiile tratamentului egal şi al  nediscriminării stabilite prin art.2 alin.2  lit.a) şi b) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, precum şi dreptul la apărare şi la un  recurs efectiv al petentei, drepturi garantate de art.6 din Convenţia  pentru Apărarea Drepturilor Omului şi art.21 din Constituţie, întrucât  acesteia nu i se asigură un tratament egal cu ceilalţi participanţi la  procedură şi nici  posibilitatea de a se apăra şi, eventual, de a ataca  declararea ofertei sale ca neconformă de către comisia de evaluare constituită la nivelul autorităţii contractante.

Prin urmare, şi sub acest aspect plângerea formulată de petenta SC Asocierea dintre SC S UMB SRL, SC T SRL, SC A & R SRL şi SC  B.-T. - P. - C. G. S.p.A., este fondată.

Nu va fi reţinută ca întemeiată critica petentei referitoare la  nemotivarea  deciziei  Consiliului Naţional al Contestaţiei sub aspectul  soluţiei de respingere a cererii de intervenţie, având în vedere că o astfel de măsură s-a dispus ca o consecinţă a soluţiei de admitere a  contestaţiei, situaţie în care nu se impunea o motivare suplimentară  celei realizate  cu  ocazia  analizei  susţinerilor  din cuprinsul  contestaţiei  şi a apărărilor invocate în combaterea acesteia.

Pentru considerentele de  fapt şi de drept evidenţiate, Curtea va dispune, în temeiul art.285 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006 şi în considerarea caracterului accesoriu al deciziei de  soluţionare a cererii de lămurire dispozitiv, admiterea în parte a  plângerilor conexate, modificarea Deciziilor nr.4713/C1/4433 din 13.10.2008 şi nr.4713A/C1/4433 din 03.11.2008 emise de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în ceea ce priveşte dispoziţia de continuare a procedurii prin declararea ca neconformă a ofertei petentei  asocierea ofertantă şi desemnarea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile.

De asemenea, se va dispune continuarea procedurii prin aplicarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art.202 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006 şi menţinerea celorlalte dispoziţii ale  Deciziei nr.4713/C1/4433 din 13.10.2008 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Domenii speta

Spete similare