Contestatie

Sentinţa civilă nr. 431/23.02.2012 Cod 54

I.D.C- C 12

Deliberând asupra cauzei civile de fata, constata urmatoarele.

Prin cererea înregistrată la data de 12.07.2011 pe rolul Judecătoriei Moineşti sub nr.xxx/260/2011, contestatoarea xxx  a formulat  în contradictoriu cu intimatul xxx , contestaţie la executare împotriva executării silite pornită în dosarul de executare nr. 1285/2011 aflat pe rolul xxx, solicitând suspendarea executării silite până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei la executare, anularea tuturor actelor de executare efectuate, restabilirea situaţiei anterioare executării prin restituirea sumelor executare, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, contestatoarea a arătat în esenţă că prin sentinţa civilă nr. xxx/26.05.2010 pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. 506/110/2009, irevocabilă prin decizia civilă nr. 935/2011 a Curţii de Apel Bacău, a fost obligată la plata către intimat a unei sume reprezentând cota de 5% din profitul net realizat pe fiecare din anii 2005,2006,2007, sumă ce urma a fi reactualizată în raport de indicele de inflaţie.

Cu privire la primul motiv aceasta a precizat că există diferenţe între sumele pe care contestatoarea  le-a calculat ca reprezentând cota de 5 % din profit şi sumele stabilite în mod unilateral de către executorul judecătoresc prin efectuarea unor expertize extrajudiciare.

De asemenea, a mai arătat că suma acordată nu este o creanţă certă şi lichidă, ea având o existenţă îndoelnică şi un cuantum determinat în mod greşit deoarece expertul desemnat în procedura de executare silită avea obligaţia de a respecta dispoziţiile legale aplicabile în speţă precum şi pe cele ale contractelor colective de muncă în care se menţionează care este baza de calcul şi modalitatea de determinare a fiecăruia dintre ajutoarele materiale-bonusuri revendicate de către intimat, astfel încât acestea  trebuiau supuse impozitului pe venituri din salarii, potrivit art. 55 alin. 1 din Legea nr. 571/2003 - Codul fiscal, cu modificările si completările ulterioare.

Un alt motiv de anularea actelor de executare invocat de către contestatoare este lipsa mandatului executorului judecătoresc şi în consecinţă nelegalitatea executării silite.

Cu privire la acest motiv, aceasta a arătat că cererea de executare silită a fost formulată, in prezenta cauză, de către mandatarul creditorului, respectiv de către Societatea Civila de Avocati „xxx”, prin avocat xxx. Executorul judecătoresc avea obligaţia să verifice mandatul avocatului creditorilor înaintea începerii executării silite. Având in vedere că în cadrul dosarelor de executare contestate nu se regăseşte mandatul avocatului sau contractul de asistenţă juridică încheiat cu creditorul, în prezenta cauză executorul judecătoresc a început executarea silită a societăţii în lipsa unui mandat valabil din partea creditorilor, astfel încât actele de executare întocmite de către executorul judecătoresc sunt nelegale pentru nerespectarea formelor prevăzute de lege sub sancţiunea nulităţii.

Au fost formulate critici şi cu privire la procesele-verbale de constatare a cheltuielilor de executare deoarece a apreciat contestatoarea că onorariului executorului judecătoresc a fost stabilit la un cuantum foarte mare faţă de activitatea efectiv prestată în dosarele de executare.

Cu privire la cererea de suspendare a executării silite până la soluţionarea irevocabilă a prezentei cauze, a arătat contestatoarea că este absolut necesar să fie stabilite cu exactitate sumele nete ce trebuie executate, acest lucru putând a fi efectuat doar printr-un raport de expertiză contabilă, sumele ce se execută în momentul de faţă nefiind corect stabilite.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 399, 274 alin. 3, art. 3711, art. 388 alin. 1 şi 2 şi art. 403 din codul de procedură civilă.

Contestaţia este scutită de plata taxei judiciare de timbru în baza art. 15 alin. 1 lit. a din Legea 146/1997.

În susţinerea cererii contestatoarea a depus la dosar înscrisuri.

Legal citat, intimatul nu a formulat întâmpinare şi nu s-a prezentat în faţa instanţei pentru a formula eventuale apărări.

La solicitarea instanţei la dosarul cauzei a fost depus la dosarul cauzei copia certificată a dosarului de executare silită nr.1285/2011 a xxx.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Prin  sentinţa civilă nr. xxx/D26.05.2010 pronunţată în dosarul nr. xxx/110/2009 al Tribunalului Bacău, irevocabilă prin decizia civilă nr. 935/2011 a Curţii de Apel Bacău, s-a dispus obligarea xxx la plata către reclamantul xxx , proporţional perioadei lucrate, partea cuvenită din cota de profit de 5% pentru perioada 2005-2007, sumă actualizată cu indicele de inflaţie de la data plăţii.

Prin cererea adresată BEJ xxx,  av xxx  a solicitat în numele creditorului xxx  (fl.25), punerea în executare a deciziei civile nr. 935/06.06.2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr. 506/110/2009 executare ce a format obiectul dosarului nr. 1285/2011.

Prin încheierea din data de 23.06.2011 pronunţată în dosarul nr. xxx/260/2011 a Judecătoriei Moineşti (fl.31),  a fost admisă cererea de încuviinţare a executării silite formulată de BEJ xxx.

Conform adresei din data de 17.06.2011 (fl.33), BEJ xxx a solicitat efectuarea unei expertize având ca obiective, determinarea perioadei lucrate ,calcularea cotei de 5% din profit pe perioada lucrată de către creditorii, xxx, printre aceştia neregăsindu-se şi intimatul din prezenta cauza xxx.

Din raportul de expertiză judiciară extracontabilă fl.(34), expertul  xxx a concluzionat că perioada lucrată  de către intimatul xxx este : 01.01.2005-01.01.2008 şi că suma reactualizată cu indicele de inflaţie la data de 31.05.2011, este de 8952 RON.

Prin procesul – verbal nr.1285 încheiat la data de 27.06.2011, în temeiul art. 3711  Cod procedură civilă, s-au stabilit cheltuielile de executare ocazionate cu  executarea  silită a debitoarei xxx ,  în cuantum de 2477 lei  compusă din onorariu executor la care se adaugă TVA şi cheltuieli de executare.

La data de 27.06.2011 a fost emisă somaţia nr. 1285/2011 (fl.38),  prin care contestatoarea a fost notificată să achite în termen de o zi  suma de 8952 lei reprezentând drepturile salariale cuvenitului intimatului precum şi suma de 2477 lei reprezentând cheltuieli de executare.

De asemenea în cadrul  executării au fost emise mai multe adrese către diferite instituţii bancare , prin care BEJ xxx a solicitat în baza art. 452 şi urm. înfiinţarea popririi asupra sumei de 1039524 lei  bani aparţinând debitoarei SC xxx.

Ca urmare a adreselor menţionate, BCR S.A –Direcţia Operaţiuni Generale Serviciul Suport Juridic Popriri , a comunicat prin adresa nr.4726/20.07.2011că s-a înfiinţat poprirea pe contul debitoarei până la concurenţa sumei indicată în adresa de poprire .

Prin procesul verbal încheiat la data de 22.07.2011 (fl.59), BEJ xxx a eliberat suma de 8952 lei reprezentând onorariu avocat , d-nei av. xxx.

Ulterior la data de 22.07.2011 , deoarece executarea silită a încetat a fost întocmit procesul verbal de închidere a dosarului de executare nr. 1285 /22.07.2011(fl.60).

Cu privire la primul  motiv invocat de către contestatoare că prin care arată că în prezenta cauză executorul judecătoresc a început executarea silită a societăţii în lipsa unui mandat valabil din partea creditorilor întrucât în cadrul dosarului de executare contestate nu se regăseşte mandatul avocatului sau contractul de asistenţă juridică încheiat cu creditorul instanţa apreciază ca fiind întemeiat urmând să fie admis.

Analizând acest motiv de contestaţie instanţa constată că la fila 52 dosar se află împuternicirea avocaţială nr. 148852 /2011, depusă de d-na avocat xxx din care reiese că la rubrica aferentă numelui clientului figurează doar creditorii,  xxx, şi alţii , ori această menţine fără să fie menţionat şi numele creditorului xxx, nu poate să confere instanţei garanţia că din categoria şi alţii face parte şi intimatul din prezenta cauză.

De asemenea instanţa constată că din împuternicirea avocaţială menţionată nu reiese nr. contractului de asistenţă juridică încheiat cu intimatul din prezenta cauză.

Faţă de lipsa acestor elemente din împuternicirea avocaţială nr. 148852, raportat  la motivul invocat de către contestatoare, instanţa a emis adresă către Societatea civilă xxx, pentru a face dovada încheierii contractului de asistenţă juridică între intimatul xxx  şi societate cu menţiunea că poate cenzura clauzele pe care le consideră confidenţiale ori să  prezinte contractul în faţa instanţei spre verificare urmând a fi înapoiat .

Societatea Civilă de Avocatură “ xxx“,  prin executorul xxx a depus la dosarul cauzei în data de 08.02.2012, o adresă prin care a precizat că solicitarea de a prezenta contractul de asistenţă juridică, pentru a fi verificat de către instanţă  este nelegală .

Prezentarea, contractului de asistenţă juridică, cu ascunderea elementelor de confidenţialitate, ar  fi atestat existenţa mandatului conferit de către creditor avocatului pentru formularea unei astfel de cereri.

De asemenea intimatul a fost citat cu menţiunea personal la interogatoriu , pentru ca acesta să lămurească dacă a acordat mandat,  Societaţii civile xxx, pentru executare şi deoarece nu s-a prezentat conform dispoziţiilor art. 225 Cod procedură civilă instanţa o consideră ca fiind început de dovadă în folosul părţii potrivnice.

Potrivit art. 67 alin. 1 coroborat cu art. 68 alin. 1 Cod procedură civilă partea îşi poate exercita drepturile procesuale şi prin mandatar, iar când acesta este avocat, semnătura va fi certificată potrivit legii avocaţilor.

Potrivit art. 108 din Statutul profesiei de avocat „Dreptul avocatului de a asista, a reprezenta ori a exercita orice alte activităţi specifice profesiei se naşte din contractul de asistenţă juridică, încheiat în formă scrisă între avocat şi client ori mandatarul acestuia. Avocatul nu poate acţiona decât în limitele contractului încheiat cu clientul său, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.”

Aceste prevederi se coroborează cu cele ale art. 29 din Legea 51/1995 „Avocatul înscris în tabloul baroului are dreptul să asiste şi să reprezinte orice persoană fizică sau juridică, în temeiul unui contract încheiat în formă scrisă, care dobândeşte dată certă prin înregistrarea în registrul oficial de evidenţă.” şi cu ale art. 121 din acelaşi Statut al profesiei care arată – „contractul de asistenţă juridică este încheiat în formă scrisă, cerută ad probationem. Acesta trebuie să îndeplinească toate condiţiile cerute de lege pentru încheierea valabilă a unei convenţii şi dobândeşte dată certă prin înregistrarea sa în registrul oficial de evidenţă al avocatului, indiferent de modalitatea în care a fost încheiat. Contractul de asistenţă juridică prevede, în mod expres, întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului. În baza acestuia, avocatul se legitimează faţă de terţi prin împuternicirea avocaţială”

În consecinţă, dovada mandatului acordat de client avocatului se poate face doar prin contract încheiat în formă scrisă sau prin împuternicirea avocaţială emisă în baza contractului. Contractul trebuie să îndeplinească toate condiţiile de valabilitate ale unei convenţii. Prin urmare, este obligatorie realizarea unui acord de voinţă valabil între cele două părţi. De asemenea, numele părţii trebuie menţionat în mod expres.

Din probele administrate în cauză rezultă că intimatul nu a încheiat nici un contract de asistenţă juridică cu firma de avocatură „xxx” şi implicit nici cu doamna avocat xxx care face parte din această societate.

Instanţa are în vedere şi atitudinea avocatului care pe lângă faptul că a refuzat să prezinte contractul de asistenţă juridică din care să reiasă că a fost împuternicită să solicite punerea în executare a titlului executoriu , acesta nu s-a prezentat în faţa instanţei de judecată pentru a reprezenta interesele clientului său .

Din toate aceste elemente, instanţa a ajuns la concluzia că între intimat şi firma de avocatură „xxx” nu a existat o convenţie legal întocmită, nu a existat un acord de voinţă şi prin urmare d-na avocat xxx nu a avut un mandat valabil pentru a reprezenta intimatul xxx  în faza de executare silită.

Cum executarea silită nu poate fi efectuată decât în baza unei cereri a creditorului , în temeiul art. 399 alin. 2 Cod procedură civilă, instanţa va admite contestaţia la executare şi va anula actele de executare întocmite în dosarul de executare nr. 1285/2011 aflat pe rolul BEJ xxx, constatând că analiza celorlalte motive ale contestaţiei la executare nu se mai impune, faţă de soluţia instanţei cu privire la motivul invocat de contestatoare, a inexistenţei unui mandat valabil acordat de creditor pentru formularea cererii de executare silită.

Cu privire la cererea de suspendare a executării silite  faţă de procesul verbal de închidere  nr.1285 din data de 22.07.2011 (fl.59), din care reiese că executarea silită a încetat , instanţa urmează să o respingă ca rămasă fără obiect.

Potrivit dispoziţiilor art. 4042 Cod procedură civilă, în cazul în care instanţa judecătorească a desfiinţat titlul executoriu sau actele de executare, la cererea celui interesat, va dispune, prin aceeaşi hotărâre, şi asupra restabilirii situaţiei anterioare executării.

Din dosarul de executare depus de BEJ xxx la dosarul cauzei, rezultă că, la cererea executorului judecătoresc, terţul poprit Banca Comercială Română SA,  a procedat la înfiinţarea popririi asupra conturilor deschise de contestatoare la această instituţie bancară, până la concurenţa sumei de 1039524 lei.

Din suma de 1039524 lei indisponibilizată la dispoziţia executorului judecătoresc, este cuprinsă şi suma de 8952 lei  reprezentând cota de profit de 5 %  pentru perioada 2005-2007 ce a fost eliberată creditorului xxx  conform procesului verbal nr.1285 din data de 22.07.2011.

Având în vedere că instanţa a admis contestaţia la executare şi a anulat toate actele de executare efectuate în dosarul de executare nr.1285/2011 al BEJ xxx, va admite, pe cale de consecinţă, în temeiul art. 404 ind.2 cod procedură civilă  şi cererea de întoarcere a executării silite formulată de contestatoare şi va dispune restabilirea situaţiei anterioare executării.

În temeiul art. 274 alin. 1 cod procedură civilă, instanţa va lua act că  nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

5

Domenii speta

Spete similare