Concurs real între infracţiunea de act sexual cu un minor prev. de art, 198 alin. 4 c. pen., vechi şi pornografia infantilă prevăzută de art. 51 din Legea nr. 161/2003.

Concurs real între infracţiunea  de  act sexual cu un minor prev. de art, 198 alin. 4 C. pen., vechi şi pornografia infantilă prevăzută de art. 51 din Legea nr. 161/2003.

Potrivit art. 198 C. pen., vechi, actul sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de acelaşi sex, care nu a împlinit vârsta de 15 ani, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea unor drepturi.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează actul sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de acelaşi sex între 15 - 18 ani, dacă fapta este săvârşită de tutore sau curator ori de către supraveghetor, îngrijitor, medic curant, profesor sau educator, folosindu-se de calitatea sa, ori dacă făptuitorul a abuzat de încrederea victimei sau de autoritatea ori influenţa sa asupra acesteia.

Dacă actul sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de acelaşi sex, care nu a împlinit vârsta de 18 ani, a fost determinat de oferirea sau darea de bani ori alte foloase de către făptuitor, direct sau indirect, victimei, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi.

Dacă faptele prevăzute în alin. 1 - 3 au fost săvârşite în scopul producerii de materiale pornografice, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi, iar dacă pentru realizarea acestui scop s-a folosit constrângerea, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 18 ani şi interzicerea unor drepturi.

(Conform art. 51 din Legea nr. 161/2003, (1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi producerea în vederea răspândirii, oferirea sau punerea la dispoziţie, răspândirea sau transmiterea, procurarea pentru sine sau pentru altul de materiale pornografice cu minori prin sisteme informatice ori deţinerea, fără drept, de materiale pornografice cu minori într-un sistem informatic sau un mijloc de stocare a datelor informatice. )Acest text de lege a fost abrogat prin legea de intrare în vigoare a noului cod penal.

Tentativa se pedepseşte.

Nu se poate considera că dispoziţiile art. 198  alin. 4 Cod penal sunt absorbite în disp. Art. 51 din Legea nr. 161/2003 pentru mai multe motive.

În primul rând, în cazul infracţiunii complexe, o infracţiune mai puţin gravă este absorbită ca element constitutiv sau element circumstanţial în conţinutul unei infracţiuni mai grave şi niciodată invers.

Obiectul juridic special al celor două infracţiuni diferă.

Art. 198 Cod penal, in toate variantele sale ocroteşte libertatea sexuală a minorului, prezumând practic faptul că sub vîrsta de 15 ani minorul nu poate exprima un consimţământ valabil, în timp ce art. 51 din Legea nr. 161/2003 ocroteşte bunele moravuri în relaţiile interumane purtate prin sisteme informatice, precum şi imaginea minorilor.

Şi elementul material este diferit.

Astfel, elementul material al infracţiunii prev. de art. 198 alin. 4 Cod penal constă în întreţinerea unui act sexual, pe când în cazul infracţiunii prevăzute de art. 51 din Legea nr. 161/2003, elementul material constă într-o paletă largă de acţiuni, subsumate noţiunii de „ producere”, ce nu implică neapărat întreţinerea raportului sexual, putându-se realiza de exemplu prin copierea unor imagini de pe un suport, scanarea unor fotografii, ş.a.m.d.

Rezultă deci că legiuitorul a înţeles să sancţioneze sever pe cel care în mod nemijlocit întreţine actul sexual cu un minor în vederea producerii materialului pornografic, incriminând separat, sub o sancţiune mai uşoară orice activitate ce implică producerea unui material pornografic cu minori în sistem informatic.

Fapta prevăzut de alineatul 4 se consumă chiar dacă materialul pornografic în sistem informatic nu a fost realizat, fiind suficient să existe scopul producerii acestuia.

În fine, infracţiunea prevăzută de art. 51 din Legea nr. 161/2003 se poate realiza şi fără a implica întreţinerea vreunui act sexual, fiind suficientă prezentarea minorilor în alte ipostaze pornografice.

Atunci când, făptuitorul întreţine un act sexual cu un minor în vederea producerii unui material pornografic, iar acest material se şi realizează în sistem informatic, se săvârşesc ambele infracţiuni în concurs real.

Prin sentinţa penală nr. 185 din 8 sept. 2011 pronunţată de Tribunalul Vâlcea, în dosarul nr. 2523/90/2011, a fost respinsă cererea de schimbare  a încadrării juridice a faptei din disp. art. 198 alin. 1 şi 4 Cod penal în disp. art. 198 alin. 1 Cod penal, formulată de apărătorul inculpatului.

În baza art. 198 alin. 1 şi 4 Cod penal cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal şi art. 3201 alin. 7 Cod pr.penală;

Condamnă pe inculpatul P.F.A., în prezent aflat în stare de arest preventiv la Penitenciarul Colibaşi , la 4 ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a-II-a, b,d,e Cod penal.

În baza art. 18 alin. 1 din Legea nr. 678/2001 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal şi art. 3201 alin. 7 Cod pr.penală;

Condamnă pe inculpat la 3 ani închisoare .

În baza art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003, cu aplic. art.41 alin. 2 Cod penal şi art. 3201 alin. 7 Cod pr.penală;

Condamnă pe inculpat la 3 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. la art. 64 lit. a teza a-II-a , b,d,e Cod penal.

În baza art. 33,34 Cod penal;

Inculpatul va executa pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a-II-a, b,d,e Cod penal.

Aplică art. 57 Cod penal .

În baza art. 71 Cod penal;

Interzice inculpatului , pe durata executării pedepsei, drepturile prev. de art. 64 lit. a teza a-II-a, b,d,e Cod penal.

În baza art. 88 Cod penal;

Deduce din durata pedepsei perioada reţinerii şi arestării , din 05 mai 2011, la zi.

În baza art. 118 lit. a Cod penal;

Dispune confiscarea CD-ului( suport optic) aflat la dosarul cauzei.

Menţine măsura arestării preventive a inculpatului .

Respinge cererea de liberare provizorie sub control judiciar formulată de inculpat.

Ia act de recunoaşterea inculpatului privind pretenţiile civile ale părţii civile.

Obligă pe inculpat la plata sumei de 100.000 EURO , sau echivalentul în RON  la data plăţii, daune morale , către partea civilă C.M.C. .

Obligă pe inculpat la 2.000 lei , cheltuieli judiciare către stat.

Cu drept de apel în termen de 10 zile de la pronunţare pentru părţile prezente şi de la comunicare pentru părţile lipsă.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul din 27 mai 2011 dat de DIICOT BT Vâlcea în dosarul nr. 87/D/P/2010 s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest preventiv a inculpatului P.F.D.,  sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de act sexual cu o minoră, pornografie infantilă şi pornografie infantilă prin sisteme informatice, prev. de art. 198 alin. 1 şi 4 din Codul penal cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 18 alin. 1 din Legea 678/2001 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal şi de art. 51 alin. 1 din Legea 161/2003 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal, toate cu aplic. art. 33 lit. „a” Cod penal.

Sub aspectul situaţiei de fapt se arată că, începând cu luna noiembrie 2009 acesta întreţinut acte sexuale cu partea vătămată C.M.C. , căreia îi cunoştea vîrsta, apoi fără acordul victimei a înregistrat un astfel de act sexual cu o cameră video, iar în cele din urmă, a postat pe internet filmul înregistrat în condiţiile descrise, l-a vizionat în prezenţa mai ,multor persoane la domiciliul său şi l-a şi distribuit pe suporturi optice altor persoane.

Inculpatul a recunoscut săvârşirea faptelor astfel cum sunt descrise în actul de sesizare şi a solicitat judecarea cauzei pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale şi a recunoaşterii sale, în condiţiile art. 320 ind. 1 Cod procedură penală.

Din probele administrate în cursul urmării penale, respectiv declaraţiile martorilor, interceptările convorbirilor telefonice, rezultatul percheziţiilor informatice coroborate cu recunoaşterea şi declaraţiile inculpatului, instanţa reţine următoarea situaţie de fapt.

Începând cu lunile mai-iunie 2009, inculpatul a cunoscut-o pe partea vătămată C.M.C. care nu împlinise încă 13 ani, iar relaţia lor a evoluat astfel că, în mod frecvent au început să întreţină relaţii sexuale, de regulă la domiciliul inculpatului.

Către sfârşitul anului 2009, inculpatul, pretextând că victima s-a întîlnit cu martorul G.D.N., pentru a se răzbuna pe aceasta, în luna decembrie 2009 sau ianuarie 2010, cu ocazia întreţinerii uni raport sexual cu minora la domiciliul său, a înregistrat actul sexual cu ajutorul camerei video încorporate în calculator, monitorul fiind închis pentru ca aceasta să nu realizeze acest aspect.

După finalizarea actului sexual şi a înregistrării, inculpatul i-a comunicat această împrejurare, astfel că partea vătămată i-a spus că înţelege să pună capăt relaţiei dintre ei.

Ulterior, inculpatul i-a cerut în repetate rânduri să se întâlnească din nou cu el şi, faţă de refuzul părţii vătămate, a ameninţat-o că va distribui filmul către cunoscuţii lor comuni.

De asemenea, inculpatul, fie a prezentat filmul realizat către mai mulţi cunoscuţi ai săi la domiciliu, fie l-a multiplicat pe suporturi optice şi l-a distribuit către prieteni ai săi.

Totodată, inculpatul a postat filmul şi pe internet cu prezentarea datelor de contact ale părţii vătămate şi sub aparenta ofertă din partea părţii vătămate de a presta servicii sexuale plătite.

Distribuirea sub cele trei modalităţi sus menţionate a materialului pornografic a produs consecinţe majore asupra părţii vătămate, pe de o parte constând în transferul de la şcoala unde învăţa, iar pe de altă parte, minora a fost nevoită să-şi schimbe în repetate rânduri datele de contact, întrucât, era căutată de diferiţi bărbaţi pentru a întreţine raporturi sexuale sau pentru a produce un nou film.

În urma vizionării filmului de persoane cunoscute, acestea au început să manifeste respingere faţă de minoră, creându-i acesteia practic un sentiment de umilire.

Fapta inculpatului de a întreţine cu partea vătămată în vîrstă de 13 ani, cunoscându-i vîrsta, un raport sexual în scopul producerii unui material pornografic, constituie infracţiunea prevăzută de art. 198 alin. 1 şi 4 teza I-a Cod penal.

Cum inculpatul a reîntreţinut în mod repetat raporturi sexuale cu minora, chiar dacă fiecare în parte a constituit infracţiunea prevăzută la art. 198 alin. 1 Cod penal, doar unul fiind în scopul producerii materialului pornografic, urmează a se reţine forma continuată prevăzută de art. 41 alin. 2 în raport de varianta cea mai gravă în care se absorb practic şi celelalte acte materiale.

Fapta aceluiaşi inculpat de a confecţiona un film conţinând un act sexual cu caracter pornografic u o persoană minoră, pe care l-a deţinut, oferit şi pus la dispoziţie altor persoane, constituie infracţiunea prevăzută de art. 18 alin. 1 din Legea nr. 678/2001, de asemene, în formă continuată.

Fapta de a produce în vederea răspândirii, de a deţine fără drept, de a răspândi şi transmite în sistem informatic şi pe mijloc de stocare a datelor informatice a materialului pornografic cu minori constituie şi infracţiunea prevăzută de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003, de asemenea în formă continuată.

Cele trei infracţiuni se află în concurs real.

Inculpatul, prin apărător, a solicitat schimbarea încadrării juridice a faptei prev. de art. 198 alin. 1 şi 4 Cod penal în dispoziţiile art. 198 alin. 1 Cod penal, cu motivarea că varianta prevăzută la alineatul 4 s-ar absorbi în dispoziţiile art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 care incriminează producerea unui material pornografic cu minori într-un sistem informatic.

Cererea de schimbare a încadrării juridice urmează a fi respinsă.

Nu se poate considera că dispoziţiile art. 198 9 alin. 4 Cod penal sunt absorbite în disp. Art. 51 din Legea nr. 161/2003 pentru mai multe motive.

În primul rând, în cazul infracţiunii complexe, o infracţiune mai puţin gravă este absorbită ca element constitutiv sau element circumstanţial în conţinutul unei infracţiuni mai grave şi niciodată invers.

Obiectul juridic special al celor două infracţiuni diferă.

Art. 198 Cod penal, in toate variantele sale ocroteşte libertatea sexuală a minorului, prezumând practic faptul că sub vîrsta de 15 ani minorul nu poate exprima un consimţământ valabil, în timp ce art. 51 din Legea nr. 161/2003 ocroteşte bunele moravuri în relaţiile interumane purtate prin sisteme informatice, precum şi imaginea minorilor.

Şi elementul material este diferit.

Astfel, elementul material al infracţiunii prev. de art. 198 alin. 4 Cod penal constă în întreţinerea unui act sexual, pe când în cazul infracţiunii prevăzute de art. 51 din Legea nr. 161/2003, elementul material constă într-o paletă largă de acţiuni, subsumate noţiunii de „ producere”, ce nu implică neapărat întreţinerea raportului sexual, putându-se realiza de exemplu prin copierea unor imagini de pe un suport, scanarea unor fotografii, ş.a.m.d.

Rezultă deci că legiuitorul a înţeles să sancţioneze sever pe cel care în mod nemijlocit întreţine actul sexual cu un minor în vederea producerii materialului pornografic, incriminând separat, sub o sancţiune mai uşoară orice activitate ce implică producerea unui material pornografic cu minori în sistem informatic.

Fapta prevăzut de alineatul 4 se consumă chiar dacă materialul pornografic în sistem informatic nu a fost realizat, fiind suficient să existe scopul producerii acestuia.

În fine, infracţiunea prevăzută de art. 51 din Legea nr. 161/2003 se poate realiza şi fără a implica întreţinerea vreunui act sexual, fiind suficientă prezentarea minorilor în alte ipostaze pornografice.

Atunci când, făptuitorul întreţine un act sexual cu un minor în vederea producerii unui material pornografic, iar acest material se şi realizează în sistem informatic, se săvârşesc ambele infracţiuni în concurs real.

Cu privire la sancţionarea celor trei fapte, instanţa va avea în vedere limitele de pedeapsă prevăzute de lege, reduse însă potrivit art. 320 ind. 1 alin. 7 Cod procedură penală, gravitatea concretă a acestora, scopul săvârşirii, respectiv dorinţa inculpatului de a se răzbuna şi, ulterior, de a determina pe victimă să continue să întreţină relaţii sexuale cu el, împrejurări ce dau faptei un caracter mai grav, dar şi atitudinea sinceră a inculpatului pe parcursul procesului penal, vîrsta şi lipsa antecedentelor penale, împrejurări în favoarea inculpatului.

Ca urmare, instanţa îi va aplica pedeapsa închisorii de 4 ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a, b, d şi e Cod penal pentru infr. prev. de art., 198 alin. 1 şi 4 Cod penal; 3 ani închisoare pentru infracţiunea prev. de art. 18 alin. 1 din Legea nr. 678/2001 şi 3 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a, b, d şi e Cod penal pentru infr. prev. de art., 198 alin. 1 şi 4 Cod penal pentru infr. prev. de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.

Pedepsele vor fi contopite potrivit disp. art. 33 şi 34 Cod penal, astfel că inculpatul va executa pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a, b, d şi e Cod penal.

Se va aplica şi pedeapsa accesorie a interzicerii pe durata executării pedepsei a aceloraşi drepturi.

Cât priveşte interzicerea atât ca pedeapsă accesorie cât şi ca pedeapsă complementară a drepturilor prevăzute la litera d şi e din Codul penal, aşa cum s-a arătat în practica instanţei europene şi a instanţelor române, aceasta reprezintă o ingerinţă în viaţa de familie ce trebuie bine motivată sub aspectul oportunităţii.

Instanţa apreciază că, faţă de atitudinea inculpatului de a determina pe victima în vîrstă de 13 ani să întreţină în repetate rânduri raporturi sexuale, culminând cu producerea unui material pornografic pe care l-a pus la dispoziţia mai multor persoane şi l-a postat pe internet pentru a o umili pe victimă şi a o determina să întreţină în continuare relaţii sexuale cu el, inculpatul este nedemn ca în următoarea perioadă să deţină calitatea de tutore sau curator ori să exercite drepturi părinteşti asupra vreunui minor.

Din pedeapsa aplicată, se va deduce durata reţinerii şi a arestării preventive.

Se vor aplica dispoziţiile art. 118 lit. a Cod penal, în sensul confiscării suportului optic aflat la dosarul cauzei.

Nu se va dispune confiscarea calculatorului şi echipamentelor folosite la săvârşirea faptelor întrucât, rezultă din dosar că acestea nu sunt proprietatea inculpatului ci a tatălui său care nu a cunoscut că vor fi folosite pentru astfel de activităţi.

Temeiurile ce au stat la baza luării şi menţinerii măsurii arestării preventive subzistă în continuare, cu atât mai mult cu cât, instanţa a şi pronunţat o soluţie de condamnarea a inculpatului, astfel că se va menţine măsura arestării preventive.

Inculpatul a formulat şi o cerere de liberare provizorie sub control judiciar, arătând că nu există date că în libertate ar săvârşi alte infracţiuni, ori că ar împiedica aflarea adevărului, că lăsarea sa în libertate nu prezintă pericol pentru ordinea publică şi că nu se mai impune judecarea în stare de arest preventiv.

Cererea este neîntemeiată.

 Nu se poate acorda liberarea provizorie pe motiv că nu ar mai exista temeiurile care au stat la baza luării măsurii arestării preventive, întrucât o atare situaţie ar atrage înlocuirea ori revocarea măsurii, pe când liberarea provizorie presupune să starea de arest este legală şi oportună.

Deşi este reală susţinerea că nu ar mai putea la acest moment împiedica aflarea adevărului întrunirea acestei condiţii dă naştere doar unei vocaţii şi nu a unui drept, nefiind în ,măsură să ducă în mod automat la admiterea unei cereri, ci numai dacă liberarea provizorie este în măsură să realizeze scopul pentru care a fost luată măsura arestării preventive.

În cauză, faţă de fapta pentru care este judecat şi de datele ce rezultă din dosarul de urmărire penală cu privire la atitudinea inculpatului faţă de ordinea de drept, instanţa constată că scopul pentru care a fost luată măsura arestării preventive nu poate fi atins prin lăsarea sa in libertate nici chiar sub control judiciar.

Astfel, in mod evident fapta pentru care este judecat săvârşită asupra unei minore de 13 ani a produs un puternic ecou in comunitatea din care atât inculpatul cât şi partea vătămată fac parte, astfel că, punerea sa în libertate si întoarcerea in comunitate la acest moment in mod cert ar genera o reacţie de neîncredere in justiţie şi de nesiguranţă în sânul comunităţii.

De asemenea, având in vedere natura faptei şi comportamentul inculpatului faţă de partea vătămată până la intervenţia autorităţii, întoarcerea acestuia în sânul comunităţii ar da acesteia un sentiment de nesiguranţă, de lipsă de protecţie, astfel de fapte generând un ascendent al făptuitorului asupra victimelor şi o stare de teamă a acestora. În acest sens, din comunicările purtate on-line, de exemplu in datele de 22.12.2009 sau 11.01.2010 inculpatul dă dovadă de cinism faţă de partea vătămată, spunându-i că „a dat filmul la toată Vâlcea” ori cerându-i să recunoască faptul că a întreţinut relaţii sexuale cu el sub ameninţarea că va posta filmul pe internet.

Tot cu privire la atitudinea inculpatului după pretinsa săvârşire a faptei, există la dosar date că inculpatul pregătea săvârşirea altei infracţiuni, ţinând tot de sfera crimei organizate, respectiv desfăşura activităţi de racolare a unor femei in vederea trimiterii lor in Spania pentru a practica prostituţia în folosul lui, cerând în acest sens şi ajutorul altei persoane, ori în convorbirea din 24.02.2011, inculpatul îşi manifestă disponibilitatea de a se implica in traficul de stupefiante, calculând in amănunt beneficiul pe care l-ar putea obţine la gramul de stupefiante.

În aceste condiţii, văzând atitudinea de vădit dispreţ faţă de ordinea socială a inculpatului şi puternica sa hotărâre de a săvârşi infracţiuni pentru a obţine sume de bani, trecând chiar la pregătirea unei din aceste categorii de fapte, instanţa şi-a format convingerea că scopul măsurii arestării preventive nu poate fi atins prin liberarea provizorie sub control judiciar, motiv pentru care va respinge cererea formulată de inculpat.

Cât priveşte latura civilă a cauzei, partea vătămată s-a constituit parte civilă pentru suma de 100.000 euro. Cum inculpatul s-a declarat de acord cu plata acestei sume, sunt aplicabile dispoziţiile art. 16 ind. 1 alin. 3 din Codul de procedură penală, astfel că instanţa va obliga pe inculpat la plata sumei recunoscute, fără administrarea de probe.

Inculpatul urmează a fi obligat şi la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat, în condiţiile în care partea vătămată nu a făcut dovada suportării vreunor cheltuieli.

Domenii speta

Spete similare