Acte de autoritate publică. Achiziţie publică Art. 97 alin. 3 din h.g. nr. 925/ 2006

SECŢIA A II – A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL.

RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV.

Acte de autoritate publică. Achiziţie publică

Art. 97 alin. 3 din H.G. nr. 925/ 2006

Prin Contractul de lucrări nr. xxx/ xx.xx.2009, încheiat între Judeţul B. prin Consiliul Judeţean B. în calitate de achizitor şi SC S. SRL O. în calitate de executant au fost achiziţionate de către recurentă două categorii diferite de lucrări, respectiv lucrări de construcţii şi lucrări de instalaţii, ofertantul utilizând la întocmirea ofertei preţuri diferite la mortare, nisip şi oţel beton pentru cele două tipuri de lucrări.

Potrivit art.5 din contract, „preţul convenit pentru îndeplinirea contractului este ferm”.

De asemenea, potrivit art.97 alin. 3 din HG nr. 925/2006 privind aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006, "Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului tre¬buie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. In cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autori¬tatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau com¬pletarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

O astfel de clauză nu este prevăzută nici în documentaţia de atribuire şi nici în contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Consiliul Judeţean B. şi S.C. S. S.R.L., fapt pentru care nu există temei juridic pentru modificarea unilaterală de către autoritatea contractantă a preţurilor din contract.

Ca atare, în situaţiile de lucrări nu puteau fi acceptate şi decontate resursele materiale respective decât la preţurile care au fost menţionate de către constructor în devizele ofertă şi nu la alte preţuri decât cele cuprinse în devizul ofertă.

Decizia nr. 1403/CA/14.05.2014 a Curţii de Apel Oradea - Secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal

Dosar 503/35/CA/2011*- R

Prin Sentinţa nr. 6964/CA din 20.12.2013 Tribunalul B. a respins ca nefondată cererea formulată de către reclamantul Preşedintele Consiliul Judeţean B. în contradictoriu cu pârâtele Curtea de Conturi a României şi Camera de Conturi a Judeţului B. privind anularea Deciziei nr. 31/2011 a Curţii de Conturi a României - Camerei de Conturi a Judeţului B. punctele II.1, II.8, II.9 şi a Încheierii nr. VI.345/2011 din 09.09.2011 punctele 2, 7, 8 emisă de Curtea de Conturi a României, a respins cererile de chemare în garanţie formulate şi precizate de către reclamant în contradictoriu cu chematele în garanţie SC H-P SRL şi SC S. SA, fără cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că o echipă de auditori publici externi din cadrul Camerei de Conturi a Judeţului B. a efectuat în perioada în perioada 20.04.2011 - 01.06.2011 auditul financiar asupra contul de execuţie bugetară pentru anul 2010 la Unitatea Administrativ - Teritorială B. xxxxxxx, din Municipiul O., str. Xxxxx xxxxxx, nr. x.

Cu prilejul efectuării auditului financiar s-au constatat nereguli şi abateri de la legalitate şi regularitate, care au fost consemnate în Raportul de control nr. xxx/xx.xx.2011. Pentru valorificarea procesului verbal, Camera de Conturi a Judeţului B. a emis Decizia nr. 31/29 iunie 2011, prin care a stabilit măsuri de remediere a deficienţelor.

Entitatea audiată s-a adresat cu o contestaţie Camerei de Conturi a Judeţului B., respectând prevederile Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, şi ale Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi a României nr. 130/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 832 din 13 decembrie 2010.

Comisia de soluţionare a contestaţiilor a Curţii de Conturi a României a respins contestaţia formulată de reclamant, prin încheierea nr. VI.345/09.09.2011. Ulterior, entitatea audiată s-a adresat instanţei cu acţiune introductivă, care formează obiectul prezentului dosar, prin care solicită suspendarea executării Deciziei nr. 31/29.06.2011 şi anularea parţială a acesteia.

Prin decizia contestată, s-au dispus, în sarcina conducerii Consiliului Judeţean B. mai multe măsuri, dintre care reclamantul a atacat numai constatările consemnate în decizie la punctele II. 1, II. 8 şi II. 9,

În drept, cu privire la punctul II. 1 din Decizia nr. 31/2011, pentru înlăturarea abaterilor de la legalitate şi regularitate constatate, Curtea de Conturi - Camera de Conturi B. a stabilit ca măsură "identificarea tuturor cheltuielilor de natura celor constatate şi înscrise în actul de control, efectuate în anul 2010 care nu sunt strict legate de activitatea instituţiei, stabilirea întinderii prejudiciului şi luarea măsurilor de recuperare a creditelor bugetare utilizate pentru plata unor cheltuieli care nu au fost efectuate în scopul realizării atribuţiilor instituţiei, funcţionării acesteia şi nici în interesul colectivităţii locale".

În urma examinării documentelor justificative privind plăţile efectuate la nivelul C. J. B., s-a constatat că în cursul anului 2010 s-au efectuat cheltuieli care nu sunt strict legate de activitatea instituţiei efectuate ilegal:

Astfel, plata sumei de 25.000 lei, care reprezintă amenzi aplicate de Autoritatea Naţională de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice, plată este nelegală întrucât amenzile au fost aplicate în baza prevederilor art. 295 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice cu procesele-verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. 2003/2010, 2004/2010 şi 2005/2010 (anexele nr. 7/1-3 ).

Amenzile au fost aplicate pentru încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin.(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenta îl constituie: a) promovarea concurenţei între operatorii economici şi art. 2 alin. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publica sunt: d) transparenta din O.U.G. nr. 34/2006, abaterile reţinute în actele de constatare a contravenţiilor fiind:

- acceptarea transmiterii drepturilor şi obligaţiilor izvorâte dintr-un contract de achiziţie către un operator economic care nu a participat la procedura de achiziţie publică fiind astfel restricţionată concurenţa între operatorii economici;

- transmiterea invitaţiei de participare la o procedură de atribuire doar unui singur operator economic, fără publicarea unui anunţ de participare;

- neconsemnarea în procesul-verbal de deschidere a ofertelor a unui factor de evaluare a ofertelor pentru care se puteau acorda puncte.

Conform art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273 /2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare, "Ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor si destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale".

Întrucât amenzile în discuţie, au fost aplicate pentru neasigurarea transparenţei şi nepromovarea concurenţei, apreciem că plăţile făcute cu această destinaţie nu pot fi considerate ca fiind strict legate de activitatea instituţiei şi nici că ar putea fi încadrate în categoria cheltuielilor efectuate în scopul realizării atribuţiilor instituţiei pentru funcţionarea acesteia sau în interesul colectivităţii locale.

Prin urmare, s-a apreciat că se impune luarea măsurilor de recuperare a creditelor bugetare astfel utilizate de la persoanele care nu au asigurat respectarea întocmai a reglementărilor legale privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, respectiv să asigure transparenţa şi mediul concurenţial cu ocazia desfăşurării procedurilor de achiziţii publice iniţiate.

Faptele constatate şi sancţionate de Autoritatea Naţională de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice cu amenzi contravenţionale constituie tocmai atribuţii de serviciu ale acestui compartiment.

Susţinerea reclamantului conform căreia plata s-a făcut de Consiliul Judeţean întrucât acesta figurează ca şi contravenient în procesele verbale discuţie nu poate fi reţinută de instanţă, întrucât amenda se poate recupera de la persoanele fizice răspunzătoare.

Plata sumei de 934 lei care reprezintă drepturile băneşti restante şi daune morale achitate unei persoane fizice, a fost făcută ilegal, pentru motivele care urmează

N.I. a acţionat în instanţă Comisia de evaluare a persoanelor adulte handicap B., întrucât aceasta i-a respins cererea de încadrare într-un grad de handicap, ca urmare a unui caz de malpraxis pe care l-a suferit. Prin Sentinţa Tribunalului B. nr. xxx/CA/2009, rămasă definitivă şi irevocabilă, instanţa a admis acţiunea formulată de acesta şi a obligat Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului B., respectiv Consiliul Judeţean B., la plata sumei de 434 lei reprezentând drepturi cuvenite, pentru perioada mai - iunie 2008 şi 500 lei reprezentând ne morale.

Conform art. 58 Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, republicată:

Alin. (10) Sumele aferente drepturilor prevăzute la alin. (1)-(5) şi cheltuielilor de administrare se vor asigura prin bugetele proprii ale judeţelor/sectoarelor municipiului B. din transferuri de la bugetul de stat către bugetele locale, prevăzute cu această destinaţie în bugetul Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale.

Alin. (11) Plata drepturilor prevăzute la alin. (1)-(5) se realizează prin direcţiile ale de asistenţă socială şi protecţia copilului judeţene, respectiv locale ale sectoarelor municipiului B.".

Conform, art. 58 Legea nr. 448/2006 alin. (4) "adultul cu handicap beneficiază, în condiţiile prezentei legi, de următoarele prestaţii sociale: indemnizaţie lunară, indiferent de venituri: în cuantum de 202 lei, pentru adultul cu handicap grav; în cuantum de 166 lei, pentru adultul cu handicap accentuat; buget personal complementar lunar, indiferent de venituri: în cuantum de 91 lei, pentru adultul cu handicap grav; în cuantum de 68 lei, pentru adultul cu handicap accentuat; în cuantum de 33,5 lei, pentru adultul cu handicap mediu".

În aceste condiţii plata drepturile cuvenite în temeiul Legii nr. 448/2006 nu efectuată din creditele bugetare ale Consiliului Judeţean B.. Aşa cum prevede alin. (10) şi alin. (11) din Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, prestaţiile sociale (indemnizaţia lunară şi bugetul complementar) prevăzute de art. 58 alin. (4) din aceeaşi lege, se asigură din transferuri de la bugetul de stat către bugetele locale, iar plata se realizează prin direcţiile generale de asistenţă socială şi protecţia copilului judeţene.

Prin răspunsul dat (anexa nr. 9), Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului B. arată că a plătit prestaţiile sociale dispuse prin Sentinţa nr. xxx/CA/2009.

Faţă de cele prezentate mai sus, rezultă că plata drepturilor în temeiul Legii nr. 448/2006 nu putea fi efectuată de către Consiliului Judeţean B., întrucât drepturile de natura prestaţiilor sociale cuvenite persoanelor cu handicap se asigură din transferuri de la bugetul de stat către bugetele locale prin direcţiile generale de asistenţă socială şi protecţia copilului judeţene. Astfel, nu se justifică alocarea de credite de bugetare în acest scop de către Consiliului Judeţean B.

Aşa cum drepturile acordate în temeiul Legii nr. 448/2006 nu au legătură cu activitatea instituţiei, nici daunele morale plătite nu pot fi considerate ca fiind efectuate pentru realizarea atribuţiilor instituţiei, nici pentru funcţionarea acesteia şi nici în interesul colectivităţii locale.

Prin înregistrarea de cheltuieli şi efectuarea de plăţi care nu sunt strict legate de activitatea instituţiei, au fost încălcate prevederile art. 5 alin. (3) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale potrivit cărora cheltuielile trebuie să se efectueze în concordanţă cu atribuţiile ce revin autorităţilor administraţiei publice locale, cu priorităţile stabilite de acestea, în vederea funcţionării lor şi în interesul colectivităţilor locale respective.

Au fost încălcate şi prevederile art. 14 alin. (3), art. 23 alin. (1) şi art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, potrivit cărora nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în buget şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu exista bază legală pentru respectiva cheltuială, ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale, iar instrumentele de plată trebuie să fie însoţite de documentele justificative care trebuie să certifice exactitatea sumelor de plată.

Nu au fost respectate nici prevederile Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice şi nici cele ale Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv dat în aplicarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, modificat şi completat de Legea nr. 84/2003.

Eroarea constatată are consecinţe în modul de gestionare a creditelor bugetare, în utilizarea ineficientă şi neeconomicoasă a acestora, în alte scopuri decât cele pentru realizarea obiectivelor şi atribuţiilor instituţiei, prin nerecuperarea plăţilor care nu au legătură cu activitatea instituţiei.

În vederea înlăturării erorii constatate se impune stabilirea întinderii prejudiciului şi luarea măsurilor pentru recuperarea acestuia.

În ceea ce priveşte punctul II. 8 din decizia contestată, şi anume: "Efectuarea de plăţi nelegale şi majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital la obiectivul de investiţii «reparaţii capitale şi amenajări sediu nou al Muzeului Ţ.C. O.»", în cursul anului 2010, pe baza actului adiţional nr. 1/19.03.2010 la contractul nr. xxx/xx.xx.2009, încheiat între Consiliul Judeţean B. în calitate de beneficiar şi S.C. S. S.R.L. O. în calitate de antreprenor, au fost decontate lucrări pentru obiectivul „reparaţii capitale şi amenajări sediu nou Muzeul Ţ.C. O." în sumă de 27.793.222,31 lei.

Din verificarea efectuată asupra realităţii şi legalităţii sumelor decontate pentru această lucrare de investiţii, s-au constatat următoarele:

La obiectivul 04 „Spatii verzi" s-au constatat lucrări decontate dar neexecutate la categoria „ Clădiri şi construcţii speciale " (anexa nr. 32), astfel: în cadrul devizul de lucrări BB7060 „amenajare spaţii verzi curţi interioare" din luna iunie 2010, deşi au fost acceptate la plată şi decontate, nu au fost executate lucrările privind plantările de arbuşti (50 buc), plantări de trandafiri (50 buc), plantării puieţilor de arbori foioşi fără balot (20 buc), transplantări cu balot de pământ executate manual la arbuşti de trandafiri şi buxus (140 buc.) şi diferenţe de preţ la diverse materiale;

În cadrul devizului de lucrări BB7059 „zone verzi" din luna iunie 2010 nu au fost executate lucrări privind plantări trandafiri şi arbuşti cu ghimpi (750 buc), săpare manuală a gropilor poligon, semănarea gazonului pe suprafeţe orizontale (500 mp), mobilizarea manuală a terenului (500 mp.), udatul plantaţiilor cu furtunul (15 mc), transportul materialelor şi încărcarea acestora.

Cantităţile de lucrări decontate în cadrul devizului de lucrări BB7063 „accese carosabile şi parcări" şi înscrise în situaţiile de plăţi întocmite în luna iunie 2010, reprezentând executarea suprafeţei asfaltate este de 2.502 mp, însă în urma măsurătorilor efectuate şi a planşei prezentate în anexa nr. 33, rezultă că lucrările au fost executate doar pe o suprafaţă de 2.363 mp, ceea ce reprezintă 94,4% din suprafaţa totală decontată (valoare situaţii de plată decontate 499.844 lei, valoare aferentă suprafeţei neexecutate = 499.844 x 5,6% = 27.991 );

La categoria de lucrări „Procurare" s-a constatat că materialele electrice înscrise în devizele de lucrări:BB6887 procurare materiale, instalaţii electrice interioare corp A" şi BB6910 „Procurare materiale instalaţii electrice interioare corp Al", bunurile decontate nu au fost efectiv aprovizionate şi recepţionate până la data controlului (anexa nr. 34).

Din verificarea efectuată asupra realităţii şi legalităţii sumelor decontate pentru categoriile de lucrări "construcţii-arhitectură" s-a constatat aplicarea unor preţuri diferite pentru aceleaşi materiale în cadrul aceluiaşi contract pe codurile de materiale menţionate în anexa nr. 36.

Concret, în oferta depusă pentru consumul de resurse materiale specificat în formularul C6 - „lista cuprinzând consumurile de resurse materiale", preţul unitar este mai mic faţă de cel decontat efectiv la categoriile de lucrări "construcţii-arhitectura" pentru unele coduri de materiale.

Actele normative încălcate sunt prevederile art. 14, art. 23 din Legea nr.273/2006 privind finanţele publice locale, punctele 3.3., 3.4. şi 3.6. din Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv.

Valoarea estimativă a erorii este de 152.673 lei (anexa nr. 37) din care:

- 30.595 lei, lucrări neexecutate la spaţii verzi (anexa nr.32);

- 27.991 lei, lucrări neexecutate la parcări;

- 22.518 lei, procurări materiale ( anexa nr. 34 );

-71.569 lei, diferenţe preţ unitar la materiale ( anexa nr. 36 Consecinţele economico - financiare ale erorilor constatate sunt: majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital; efectuarea de trageri din linia de credit a unor sume mai mari decât cele efectiv necesare pentru plata lucrărilor executate; denaturarea informaţiilor cuprinse în contul de execuţie şi situaţiile economico-financiare întocmite pe anul 2010.

In timpul auditului, entitatea a stabilit întinderea prejudiciului prin calcularea daunelor interese utilizând dobânda de referinţă a Băncii Naţionale a României, valabilă pe luna mai 2011 în procent de 6,25%, în sumă de 8.464 lei calculate potrivit anexei nr. 37 In vederea înlăturării erorii constatate se impun a fi luate următoarele măsuri: elaborarea şi aplicarea procedurilor operaţionale de control care să permită depistarea în timp real a erorilor; verificarea tuturor situaţiilor de plată pentru lucrările executate, identificarea plăţilor nejustificate, stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperarea acestuia.

Cu privire la punctul II.9 din Decizia nr. 31/29.06.2011 cu privire la „Achitarea unor dobânzi nelegale, aferente creditului angajat pentru realizarea obiectivului de investiţii «Reparaţii capitale şi amenajări sediu nou Muzeul Ţ.C. O.»", din controlul efectuat s-a constatat că entitatea a efectuat în anul 2010 plăţi nelegale din creditul angajat la obiectivul de investiţii "reparaţii capitale si amenajări sediu nou Muzeul Ţ.C. O."' în sumă de 152.673 lei, reprezentând lucrări neefectuate, procurări de materiale nelivrate, diferenţe de preţ la materiale. Plăţile nelegale au fost achitate din contractul de credit - linie de finanţare nr. 2/8646/11.09.2007 încheiat cu B.C.R. S.A. B..

În baza contractului încheiat, dobânda datorată pentru tragerile efectuate este egal cu ROBOR 3M + 0,1 pp, procentul de dobândă aplicat fiind între 10,13% şi 6,5%). În timpul controlului, conform clauzelor contractului de credit, aferent plăţilor nelegale efectuate din credit în sumă de 152.673 lei au fost calculate dobânzi achitate nelegal, în sumă de 11.328 lei, anexa nr. 38, sume ce reprezintă plăţi nelegale din creditele bugetului local.

Prin plata de dobânzi mai mari decât cele datorate au fost încălcate următoarele: Contractul nr. 2/8646/11.09.2007 încheiat cu B.C.R. S.A: B., art. 14, 23 din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, pct. 2 din Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale aprobate prin Ordinul M.F.P. nr. 1792/24.12.2002.

În timpul auditului, entitatea a calculat întinderea prejudiciului prin calcularea daunelor interese, pe perioada cuprinsă între data efectuării plăţilor şi data de 31 mai 2011, utilizând dobânda de referinţă a Băncii Naţionale a României, valabilă pe luna mai 2011 în procent de 6,25%, în sumă de 275 lei.

Faţă de cele ce preced, având în vedere că reclamantul nu a făcut dovada contrară a stării de fapt reţinută în decizia atacată instanţa a respins cererea ca nefondată.

În ceea ce priveşte cererea de chemare în garanţie potrivit art.60 al.1 C.pr.civ., partea poate să cheme în garanţie o altă persoană împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul în care ar cădea în pretenţii cu o cerere de chemare în garanţie sau în despăgubire.

Cererea de chemare în garanţie presupune existenţa unui drept de regres al celui care a pierdut procesul împotriva chematei în garanţie, drept de regres care izvorăşte de regulă dintr-un contract. În speţă obiectul cererii de chemare în judecată raportat la cererea incidentală este anularea punctului II.8. din Decizia nr. 31/2011, privind: "Efectuarea de plăţi nelegale şi majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital la obiectivul de investiţii «reparaţii capitale şi amenajări sediu nou al Muzeului Ţ.C. O.»", iar temeiul dreptului de regres invocat de reclamant sunt contractul de servicii nr. 14404 din 10.11.2009 încheiat între S.C. H-P S.R.L. şi Consiliul Judeţean B. (f 78 -85), respectiv contractul de lucrări nr. 457 din 15.01.2009 încheiat între SC S. SRL şi Consiliul Judeţean B..

Ori, faţă de obiectul principal al acţiunii, chematele în garanţie nu pot fi obligate la măsurile dispuse prin decizia atacată, în baza celor două contracte, fiind vorba de o răspundere de drept administrativ, care în speţă are un caracter strict personal, dreptul de regres nefiind aplicabil.

Pentru aceste considerente, au fost respinse ca nefondate cererile de chemare în garanţie.

Cheltuieli de judecată nu s-au acordat având în vedere că nu s-au solicitat.

Împotriva acestei sentinţe, în termen şi scutit de plata taxelor de timbru, a declarat recurs recurentul-reclamant Consiliul Judeţean B., solicitând admiterea recursului, modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii privind anularea încheierii nr. VI. 345 din 09.09.2011 emisă de către Curtea de Conturi a României - punctul 7 şi punctul 9 şi pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B. - punctul II. 8 şi punctul II.9.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a arătat că hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, având în vedere următoarele argumente:

I. Prin punctul 7 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităţilor administrativ teritoriale din cadrul Curţii de Conturi a României - punctul II. 8 din dispozitivul Deciziei nr. 31/2011 a Curţii de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B., s-a reţinut în sarcina entităţii auditate „Efectuarea unor plăţi nelegale şi majorarea nejustificată a cheltuielilor de capital la obiectivul de investiţii "Reparaţii capitale şi amenajări sediu nou Muzeul Ţ.C. O." prin:

a. - decontarea unor lucrări neexecutate la categoria "Clădiri şi construcţii speciale" din cadrul obiectivului 04 "spaţii verzi" (punctul 8.C.I. din procesul verbal de constatare înregistrat la Camera de conturi B. sub nr.xxx/xx.xx.20119),

b. - decontarea la categoria de lucrări "Procurare" a unor materiale electrice înscrise în devizele de lucrări la B 6887 "Procurare materiale, instalaţii electrice interioare corp A" şi BB 6910 "Procurare materiale instalaţii electrice interioare corp Al", materiale pentru care nu au fost prezentate până la data controlului documente justificative privind aprovizionarea şi recepţia acestora (punctul 8.C.3 din procesul verbal de constatare prezentat mai sus)

c. - utilizarea în cadrul situaţiilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări "construcţii-arhitectură contractate şi decontate în cadrul aceluiaşi contract, a unor preţuri diferite pentru acelaşi tip de materiale (punctul 8.C.4 din procesul verbal de constatare precizat mai sus)".

S-a dispus de către Camera de Conturi a Judeţului B., „Verificarea aspectelor de natura celor constatate de auditori, stabilirea întinderii prejudiciului şi luarea măsurilor de recuperare".

I.1. Privitor la punctul 7 litera c) din încheierea Curţii de Conturi a României nr. VI. 345 din 09.09.2011 (punctul 8 c.4 din Procesul verbal de constatare întocmit de către Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B. la data de 01.06.2011) prin care s-a constatat de către auditorii financiari „aplicarea unor preţuri diferite la aceleaşi materiale în cadrul aceluiaşi contract" şi s-a dispus stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor de recuperare a pagubelor" apreciază că instanţa de fond a înţeles sau a aplicat greşit textul de lege prin respingerea cererii de anulare a acestui punct, din următoarele considerente:

-Prin acelaşi contract au fost achiziţionate două categorii diferite de lucrări, respectiv lucrări de construcţii şi lucrări de instalaţii. Fiind două categorii diferite de lucrări - respectiv construcţii şi instalaţii - ofertantul a utilizat la întocmirea ofertei preţuri diferite la mortare, nisip şi oţel beton pentru cele două tipuri de lucrări.

-La lucrările de instalaţii s-a prevăzut în ofertă preţ mai mic la oţel beton faţă de cel privind lucrările de construcţii întrucât:

a) acesta este un material secundar la acest tip de lucrări, utilizându-se cupoane (segmente) de material, rezultate în urma debitărilor efectuate la oţelul beton care era necesar pentru lucrările de construcţii - unde acesta are o pondere semnificativă.

b) la stabilirea preţului ofertantul a avut în vedere şi că o parte din materialei existau deja în stoc la acea dată (costul acestor materiale existente în stoc, achiziţionate cu câteva luni în urmă este clar mai mic fată de cele care trebuiau achiziţionate la momentul efectuării lucrărilor).

In ceea ce priveşte mortarul, preţul mai mic la lucrările de instalaţii se datorează faptului că:

a)acest material este utilizat la acest tip de lucrări în cantităţi mici, iar aceste faze de lucrări au fost executate cu mortare care au fost utilizate din disponibilul final din şarjele de aprovizionare pentru executarea lucrărilor de construcţii-arhitectură.

b)la stabilirea preţului ofertantul a avut în vedere şi că o parte din material exista deja în stoc la acea dată (costul acestor materiale existente în stoc, achiziţionate cu câteva luni în urmă este clar mai mic fată de Cele care trebuiau achiziţionate la momentul efectuării lucrărilor)

c) materialele sunt folosite direct în procesul de execuţie sau materialele intră în componenţa altor materiale prelucrate - finite. In situaţia în care materialele intră în componenţa altor materiale prelucrate finite, ca şi în cazul lucrările de instalaţii, preţul este mai mic.

Preţul mai mic pentru nisip practicat pentru lucrările de instalaţii, este determinat şi de faptul că:

a) la stabilirea preţului ofertantul a avut în vedere şi că o parte din material exista deja în stoc la acea dată (costul acestor materiale existente în stoc, achiziţionate cu câteva luni în urmă este clar mai mic fată de cele care trebuiau achiziţionate la momentul efectuării lucrărilor)

b) materialele sunt folosite direct în procesul de execuţie sau materialele intră în componenţa altor materiale prelucrate - finite. în situaţia în care materialele intră în componenţa altor materiale prelucrate - finite, ca şi în cazul lucrările de instalaţii, preţul este mai mic.

Decontările la aceste tipuri de materiale corespund preţurilor din ofertă pe cantităţile de materiale ofertate, ofertă care este parte componentă din contractul de execuţie. Un alt aspect important de reţinut, omis de către Tribunalul B., este faptul că prin documentaţia de atribuire care a stat la baza realizării achiziţiei de lucrări şi decontărilor ulterioare, s-a solicitat ofertantului să-şi prezinte în cadrul ofertei, propriile resurse (inclusiv materiale) care vor sta la baza contractului de execuţie. In situaţiile de lucrări nu puteau fi acceptate şi decontate resursele materiale respective decât la preţurile la care au fost menţionate de către constructor în devizele ofertă şi nu la alte preţuri decât cele cuprinse în devizul ofertă (lucru impus de auditorii Camerei de Conturi B. prin decizia contestată).

În fapt, auditorii financiari au dispus pentru cele trei tipuri de materiale prezentate mai sus, utilizarea la decontare a preţurilor unitare ofertate la obiectele de instalaţii (unde aceste cantităţi de materiale sunt ca pondere foarte redusă în cadrul obiectivului de investiţii) şi la obiectele de construcţii unde preţul ofertat este altul - lucru care ar conduce la modificarea unilaterală a ofertei constructorului, precum şi a preţului contractului de lucrări, ceea ce contravine prevederilor O.U.G. nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică.

-Punerea în aplicare a celor dispuse de către Curtea de Conturi a României ar însemna practic modificarea unilaterală a contractului de achiziţie şi implicit denaturarea rezultatului procedurii de achiziţie publică organizată de către beneficiar.

-Conform art. 5 din Contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Judeţul B. prin Consiliul Judeţean B. în calitate de achizitor şi SC S. SRL O. în calitate de executant "preţul convenit pentru îndeplinirea contractului este ferm".

-Totodată, potrivit Hotărârii de Guvern nr. 925/2006 privind aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006, art.97 alin. 3 " (3) Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului tre¬buie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. In cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autori¬tatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau com¬pletarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

-Or, o astfel de clauză nu este prevăzută nici în documentaţia de atribuire şi nici în contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Consiliul Judeţean B. şi S.C. S. S.R.L., fapt pentru care nu există temei juridic pentru modificarea unilaterală de către autoritatea contractantă a preţurilor din contract.

-Mai mult de atât, în conformitate cu dispoziţiile art. 293 litera v) din O.U.G. nr. 34/2006 constituie contravenţie ,,v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dis¬poziţiilor art. 2, cu excepţia alin. (2) lit. f)". Potrivit art. 2 alin. (1) litera c) din acelaşi act normativ "(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea".

-Practic punerea în executare a măsurii dispuse de către Curtea de Conturi a României prin modificarea unilaterală a preţului din contractului de achiziţie publică, obligă autoritatea contractantă Ia săvârşirea unei contravenţii, faptă care poate fi sancţionată de către Autoritatea Naţională de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice cu amendă contravenţională de la 20.000 lei Ia 40.000 lei, potrivit art. 294 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

I. 2. Privitor la punctul 7 literele a) şi b) din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităţilor administrativ teritoriale din cadrul Curţii de Conturi a României - punctul II. 8 din dispozitivul Deciziei nr.31/2011 a Curţii de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B., precizează că nu atacă cele dispuse de către instanţa de fond prin Sentinţa nr. xxxx/CA/2013 privitor la aceste măsuri ale Curţii de Conturi a României întrucât autoritatea judeţeană şi-a însuşit în totalitate cele dispuse de către Camera de Conturi a Judeţului B., a parcurs la stabilirea întinderii prejudiciului şi a dispus măsurile de recuperare a pagubelor.

II. Privitor la punctul 8 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităţilor administrativ teritoriale din cadrul Curţii de Conturi a României - punctul II. 9 din dispozitivul Deciziei nr.31/2011 a Curţii de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B., prin care s-a pus în sarcina entităţii auditate „Stabilirea valorii totale a dobânzilor financiare achitate în mod nejustificat băncii finanţatoare a creditului angajat pentru realizarea obiectivului de investiţii „Reparaţii capitale şi amenajări sediul nou Muzeul Ţ.C. O.", ca urmare a tragerilor efectuate şi utilizate, a valorii unor materiale nelivrate şi a unor diferenţe de preţ la materiale." şi s-a dispus luarea măsurilor legale de recuperare a pagubei şi a daunelor interese aferente, contestat de către noi în faţa Tribunalului B., arată că înţelege să atace cele dispuse de către instanţa de fond prin Sentinţa nr. xxxx/CA/2013 privitor la această măsură a Curţii de Conturi a României exclusiv faţă de dobânzile şi daunele interese rezultate din diferenţa de preţ la materiale, întrucât apreciem ca neîntemeiată această măsură, consecinţă directă a celor consemnate de către noi la punctul 1.1 din recurs.

În măsura în care instanţa de recurs va admite ca întemeiată solicitarea de anulare a încheierii nr. VI. 345 din 09.09.2011 emisă de către Curtea de Conturi a României - punctul 7 şi pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B. - punctul II. 8, implicit este pe deplin justificată şi solicitarea de anulare a punctului 8 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităţilor administrativ teritoriale din cadrul Curţii de Conturi a României - punctul II.9 din dispozitivul Deciziei nr. 31/2011 a Curţii de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B. privitor la dobânzile şi daunele interese rezultate din diferenţa de preţ la materiale.

Faţă de dobânzile şi daunele interese rezultate ca urmare a tragerilor efectuate şi utilizate şi a valorii unor materiale nelivrate arătăm că înţelege să nu recureze această măsură întrucât autoritatea judeţeană şi-a însuşit cele dispuse de către Camera de Conturi a Judeţului B., a parcurs la stabilirea întinderii prejudiciului şi a dispus măsurile de recuperare a pagubelor.

III. Privitor la punctul 2 din Încheierea nr. VI. 345 din 09.09.2011 a Departamentului de coordonare a verificării bugetelor unităţilor administrativ teritoriale din cadrul Curţii de Conturi a României - punctul II. 1 din dispozitivul Deciziei nr. 31/2011 a Curţii de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului B., arată că înţelege să nu atace cele dispuse de către instanţa de fond prin Sentinţa nr. 6964/CA/2013 privitor la această măsură a Curţii de Conturi a României întrucât autoritatea judeţeană şi-a însuşit în totalitate cele dispuse de către Camera de Conturi a Judeţului B., a parcurs la stabilirea întinderii prejudiciului şi a dispus măsurile de recuperare a pagubei.

În concluzie, apreciază că hotărârea recurată este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, motiv pentru care solicită admiterea recursului, modificarea în parte a sentinţei atacate, în sensul admiterii acţiunii privind anularea Încheierii nr. VI. 345 din 09.09.2011 emisă de către Curtea de Conturi a României privitor la punctul 7 şi punctul 8 şi, pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a Judeţului B. punctul I. 10 alin. (4) şi punctul 11 prin care s-a constatat de către auditorii financiari „utilizarea în cadrul situaţiilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări „construcţii-arhitectură" contractate şi decontate în cadrul aceluiaşi contract, a unor preţuri diferite pentru aceleaşi tipuri de materiale", respectiv punctul II. 8 şi punctul II. 9 prin care s-a dispus verificarea aspectelor de natura celor semnalate de auditori, stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor de recuperare a pagubelor.

Prin întâmpinare, intimata Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi, pe cale de consecinţă, menţinerea ca temeinice şi legale a Încheierii nr. VI.345/09.09.2011 şi a Deciziei nr. 31/29.06.2011.

Apreciază că preţul pentru aceleaşi materiale nu poate fi diferenţiat în funcţie de categoria de lucrări pentru care se utilizează, preţul de achiziţie ar trebui să fie acelaşi, nefiind condiţionat de categoria lucrării în care sunt încorporate, atâta timp cât, atât lucrările de construcţii, cât şi cele de instalaţii fac obiectul aceluiaşi contract de execuţie lucrări, vizează acelaşi obiectiv şi sunt executate de acelaşi operator economic.

Intimata-chemată în garanţie SC S. SRL, prin reprezentantul să legal, a solicitat admiterea recursului, fără cheltuieli de judecată.

Arată că, diferenţele de preţuri din cadrul ofertei, inclusiv materialele aflate în stoc, materiale care aveau un preţ diferit faţă de materialele identice, care trebuiau achiziţionate ulterior de către SC S. SRL tot pentru această lucrare.

Analizând recursul declarat prin prisma motivelor invocate, cât şi din oficiu, prin prisma motivelor de ordine publică, Curtea de apel a reţinut că este fondat, pentru următoarele considerente:

Prin Contractul de lucrări nr. xxx/ xx.xx.2009, încheiat între Judeţul B. prin Consiliul Judeţean B. în calitate de achizitor şi SC S. SRL O. în calitate de executant au fost achiziţionate de către recurentă două categorii diferite de lucrări, respectiv lucrări de construcţii şi lucrări de instalaţii, ofertantul utilizând la întocmirea ofertei preţuri diferite la mortare, nisip şi oţel beton pentru cele două tipuri de lucrări.

Potrivit art.5 din contract, „preţul convenit pentru îndeplinirea contractului este ferm”.

De asemenea, potrivit art.97 alin. 3 din HG nr. 925/2006 privind aprobarea normelor de aplicare referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006, "Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului tre¬buie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. In cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autori¬tatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau com¬pletarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

O astfel de clauză nu este prevăzută nici în documentaţia de atribuire şi nici în contractul de lucrări nr. xxx/xx.xx.2009 încheiat între Consiliul Judeţean B. şi S.C. S. S.R.L., fapt pentru care nu există temei juridic pentru modificarea unilaterală de către autoritatea contractantă a preţurilor din contract.

Ca atare, în situaţiile de lucrări nu puteau fi acceptate şi decontate resursele materiale respective decât la preţurile care au fost menţionate de către constructor în devizele ofertă şi nu la alte preţuri decât cele cuprinse în devizul ofertă.

Pentru aceste motive, Curtea a admis recursul declarat de recurentul-reclamant Consiliul Judeţean B., în contradictoriu cu intimatele-pârâte Curtea de Conturi a României şi Camera de Conturi B. şi cu intimatele-chemate în garanţie SC H Proiect SRL şi SC S. SRL împotriva Sentinţei nr. 6964/CA din 20.12.2013 pronunţată de Tribunalul B., pe care a modificat-o parte, în sensul că a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean B. în contradictoriu cu pârâtele Curtea de Conturi a României şi Camera de Conturi B. şi, în consecinţă va dispune anularea măsurilor dispuse la pct. II 8 şi 9 din Decizia nr. 31/2011 emisă de Curtea de Conturi a României, respectiv anularea pct. 7 lit. c şi 8 din Încheierea nr. VI 345 din 09.09.2011 emisă de Curtea de Conturi a României numai sub aspectul constatărilor legate de utilizarea unor preţuri diferite pentru acelaşi tip de materiale în cadrul situaţiilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări aferente categoriilor de lucrări construcţii-arhitectură contractate şi decontate în cadrul aceluiaşi contract, precum şi a celor privitoare la dobânzile şi daunele interese aferente.

Domenii speta

Spete similare