Anulare act administrativ. Achiziții publice - corecții financiare

Neindicarea, de către organul de control a vreunui prejudiciu. Consecința pentru aplicarea prevederilor art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011. Îndrituirea/obligația comisiei de evaluare de a stabili și solicita clarificările/completările necesare verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare cuprinse în documentația de atribuire. Proba îndeplinirii cerinței vizând experiența profesională specifică în domeniul auditului financiar.

- O.U.G. nr. 66/2011: art. 2 alin. 1 lit. a;

- Decizia C/2002/2871 a Comisiei Europene ;

- H.G. nr. 925/2006: art. 34 alin. 1, art. 35.

Prevederile art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 sunt incidente chiar și în lipsa indicării, de către organul de control, a unui prejudiciu, din moment ce textul de lege arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de obligaţiile asumate, constă în realizarea unei plăţi necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene, prejudiciul traducându-se, deci, în acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naţionale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigenţelor stricte cuprinse în dispoziţiile europene sau naţionale ori a stipulaţiilor din contract, deşi urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiţionat acordarea finanţării nerambursabile.

Utilizarea în cuprinsul art. 35 din H.G. nr. 925/2006 a expresiei „comisia de evaluare are dreptul” nu poate duce la concluzia că solicitarea de clarificări sau completări ar constitui o prerogativă discreționară a comisiei de evaluare. Pe de altă parte, potrivit art. 34 alin. 1, solicitarea de clarificări și completări este obligatorie dacă oferta este în mod vădit neclară sau incompletă, autoritatea contractantă neputând trece peste aceste neregularități reținând  oferta ca admisibilă, în pofida lipsurilor existente.

Astfel cum rezultă din documentația de atribuire, demonstrarea experienței specifice nu vizează societatea însăși, ci angajații acesteia, cerințele enumerate și documentele solicitate privind, în mod evident, persoana autorizată ca auditor financiar, și nu societatea. Faptul că persoana nominalizată de ofertant este angajata acestuia nu răspunde cerințelor documentației de atribuire, în condițiile în care din contractul individual de muncă nu reiese angajarea în funcția specifică vizată de cerințele fișei de date a achiziției, ci în funcția de director adjunct.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la această instanţă sub nr. 482/43/2012, în data de 21.9.2012, reclamantul Judeţul Mureş, prin Preşedintele C. J. Mureş, C. D., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. M. P. – Direcţia Generală AM POS Mediu, anularea, în principal, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136381/20.7.2012 emise de pârâtă şi, în subsidiar, anularea Deciziei nr. 141198/4.9.2012 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notei menţionate.

În motivare, reclamantul a arătat că din analiza normelor reținute a fi încălcate, art. 34 alin. 1 și art. 35 din HG nr. 925/2006, rezultă că solicitarea de clarificări/completări este un drept, o posibilitate, iar nu o obligație imperativă și, pe de altă parte, comisia de evaluare este singura îndrituită să stabilească care sunt clarificările/completările necesare procesului de evaluare. S-a argumentat că ofertantul este societatea SC BBC A. C. SRL, iar nu persoana fizică care efectuează în concret operațiunile de auditare, prind urmare, condițiile de calificare vizând experiența profesională specifică trebuie raportate la societate, și nu la angajații acesteia. Reclamantul a  menționat că prin utilizarea conjuncțiilor „și/sau” posibilitatea de îndeplinire a cerinței a fost stabilită în mod alternativ, în funcție de opțiunea ofertantului, care a depus un contract de audit financiar și o recomandare aferentă acelui contract, perspectivă din care cerința a fost îndeplinită.

S-a opinat că cerința este în plus îndeplinită prin prisma faptului că personalul implicat în îndeplinirea contractului este oricum angajat al operatorului ofertant încă din 2007, fiind implicat în realizarea contractului depus.

În fine, reclamantul a mai considerat că nu s-a justificat de către pârât existența unei nereguli, în sensul art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011, nefăcându-se referire la producerea unui prejudiciu prin neregulile reținute.

Pârâtul M. M. P. - Direcţia Generală AM POS MEDIU nu a formulat întâmpinare.

Curtea a încuviinţat şi administrat în cauză proba cu înscrisuri.

Examinând actele şi lucrările dosarului, Curtea a observat că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136381/20.7.2012, emisă de echipa de control din cadrul Direcţiei Generale AM POS Mediu, structură în cadrul M. M. P., s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 3B/192/22.3.2011 „Servicii de auditare", din cadrul proiectului „Sistem de Management Integrat al deșeurilor solide în județul Mureș”, COD SMIS 18590 încheiat între reclamantul Judeţul Mureş şi SC BBC A. C. SRL, apreciindu-se că procedura de atribuire a contractului s-a realizat cu încălcarea art. 34 alin. 1 și art. 35 din HG nr. 925/2006.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136381/20.07.2012 reclamantul a formulat contestaţie, care a fost respinsă de Comisia de soluţionare a contestaţiei prin Decizia nr. 141198/4.9.2012.

În continuare, Curtea a examinat apărările părţilor, mai întâi argumentul reclamantului vizând neîntrunirea condiţiilor pentru aplicarea în cauză a dispoziţiilor OUG nr. 66/2011, urmând ca apoi să procedeze la prezentarea încălcării reţinute de către organul de control şi la analiza susţinerilor punctuale ale reclamantului faţă de constatările organului de control.

Curtea a observat astfel că nu poate fi primită obiecţiunea reclamantului vizând vădita inaplicabilitate, faţă de neindicarea de către organul constatator a cauzării vreunui prejudiciu, a prevederilor art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011, din moment ce textul amintit arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de obligaţiile asumate, constă în realizarea unei plăţi necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul se traduce în acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naţionale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigenţelor stricte cuprinse în dispoziţiile europene sau naţionale ori a stipulaţiilor din contract, deşi urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiţionat acordarea finanţării nerambursabile. Corecţiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili „o situaţie astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanţare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naţionale şi comunitare aplicabile în materie” (potrivit principiului consacrat în Decizia C/2002/2871 a Comisiei Europene).

În ceea priveşte neregularitatea constatată, echipa de control a reţinut că pentru atribuirea contractului de achiziţie publică arătat mai sus, autoritatea contractantă a publicat Invitația de participare nr. 279406/17.2.2011, procedura de atribuire aleasă fiind cerere de oferte, iar criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut.

S-a mai reţinut că a fost depusă o singură ofertă, a SC BBC A. C. SRL, declarată admisibilă și câștigătoare, însă această ofertă nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție impuse în fișa de date a achiziției cu privire la experiența expertului în auditare financiară.

În concret, s-a reținut că la Cap. V.4.1 „Informații privind capacitatea profesională” din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să facă dovada că îndeplinesc următoarea cerință minimă obligatorie: „Personal minim obligatoriu solicitat: - un auditor financiar autorizat cu cel puțin 7 ani experiență profesională generală în domeniul studiilor și cel puțin 2 ani experiență profesională specifică în domeniul auditului financiar; experiență profesională specifică în auditarea operațiunilor financiare aferente acel puțin 1 proiect cu finanțare din fonduri europene. ” Pentru dovedirea experienței profesionale specifice ca experiență similară, autoritatea contractantă a solicitat: „1. contract de audit financiar pentru proiecte finanțate din fonduri europene, însoțit de recomandări din partea beneficiarului și/sau contracte de muncă și recomandări care fac dovada participării auditorului în calitate de angajat la auditarea proiectelor respective.”

Potrivit constatărilor din actul de control, ofertantul nu a adus recomandări care să facă dovada participării expertului propus, în calitate de angajat, la auditarea unui alt contract de audit financiar și contractul financiar depus de ofertant pentru demonstrarea experienței specifice nr. 65/5.5.2009 încheiat cu Primăria Orașului Ineu a avut o durată de 12 luni, deși, conform cerințelor minime de calificare, experiența profesională specifică în domeniul auditului financiar trebuia să fie de cel puțin 2 ani. Potrivit Comisiei de control, neregulile constatate aduc atingere prevederilor art. 34 alin. 1 și art. 35 din HG nr. 925/2006.

Legat de temeiurile legale constatate a fi nesocotite, Curtea a reţinut că potrivit art. 34 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, „În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.”, în timp ce art. 35 din H.G. nr. 925/2006 dispune că „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.”

Din interpretarea coroborată a textelor citate reiese că utilizarea în cuprinsul art. 35 din HG nr. 925/2006 a expresiei „comisia de evaluare are dreptul” nu are înțelesul atribuit de reclamant, în sensul că solicitarea de clarificări sau completări ar constitui o prerogativă discreționară a comisiei de evaluare. Textul evidențiază deplina libertate a comisiei de a lămuri aspectele neclare și incomplete ale ofertelor depuse, necesare pentru corecta evaluare a ofertelor. În lumina art. 34 alin. 1 din HG nr. 925/2006, solicitarea de clarificări și completări este însă obligatorie dacă oferta este în mod vădit neclară sau incompletă, autoritatea contractantă neputând trece peste aceste neregularități reținând admisibilă oferta, în ciuda lipsurilor existente. Cu alte cuvinte, este adevărat că singura îndrituită să stabilească clarificările/completările necesare este comisia de evaluare, însă solicitarea clarificărilor/completărilor este necesară dacă fără acestea nu poate fi adusă la îndeplinire obligația verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare din documentația de atribuire.

În ceea ce privește temeinicia constatărilor organului de control, Curtea nu a putut primi susținerea reclamantului că cerințele din Cap. V.4.1 legată de demonstrarea experienței specifice ar privi societatea însăși și nu angajații acesteia, întrucât pct. 3 al Cap. V.4. 1 se referă textual la capacitatea profesională a personalului („personal minim obligatoriu solicitat: un auditor financiar autorizat”), iar cerințele enumerate și documentele solicitate privesc în mod evident persoana autorizată ca auditor financiar și nu societatea („un auditor financiar autorizat, cerințe minime: cel puțin 7 ani experiență profesională generală în domeniul studiilor și cel puțin 2 ani experiență profesională specifică în domeniul auditului financiar, experiență profesională specifică în auditarea operațiunilor financiare aferente a cel puțin  proiect cu finanțare din fonduri europene”).

Curtea a reţinut că este lipsită de forță de convingere afirmația reclamantului că persoana nominalizată de ofertant ca auditor financiar autorizat oricum satisfăcea cerințele privind îndeplinirea experienței profesionale de cel puțin 7 ani în domeniul studiilor și de cel puțin 2 ani în domeniul auditului financiar, prin prisma faptului că din 2007 este angajat al operatorului ofertant, întrucât din cuprinsul contractului individual de muncă nu reiese angajarea domnului B. V. în funcția specifică vizată de cerințele Fișei de date a achiziției, ci în funcția de director adjunct.

Prin urmare, contractul individual de muncă nu face dovada criteriilor stabilite de reclamant, iar contractul de servicii nr. 65/5.5.2009 și recomandarea emisă de Primăria Orașului Ineu dovedesc numai existența unei relații contractuale între societatea ofertantă și Orașul Ineu, având ca obiect servicii de auditare financiară, fără a menționa persoana domnului B. V. ca participant în calitate de auditor financiar la îndeplinirea obiectului contractului. Actele analizate nu au aptitudinea de a proba nici îndeplinirea cerinței vizând experiență profesională specifică în domeniul auditului financiar de cel puțin 2 ani a auditorului financiar autorizat, în condițiile în care durata contractului menționat a fost mai redusă de 2 ani, contractul fiind încheiat pe perioada 5.5.2009-28.4.2010.

Acestea fiind singurele acte depuse la dosarul de achiziție publică, Curtea a reţinut ca fiind temeinice constatările pârâtului, astfel că a fost respinsă cererea de chemare în judecată declarată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136381/20.7.2012 şi Decizia nr.141198/4.9.2012 emise de pârâtul M. M. P. - Direcţia Generală AM POS MEDIU.

Domenii speta

Spete similare