Contestaţie la executare împotriva executării silite

SENTINŢA CIVILĂ nr. 1815/14 IUNIE  2012 COD 54

Judecator:Patrasc Balan Mihai Cristinel

Deliberând asupra cauzei civile de faţă, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată în data de 27.09.2011 pe rolul Judecătoriei Moineşti sub nr. xxx, contestatorul xx a formulat, în contradictoriu cu intimatul xxx, contestaţie la executare împotriva executării silite pornită în dosarul de executare nr. xxx aflat pe rolul Biroului Executorului Judecătoresc xxx, solicitând suspendarea executării silite până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei la executare, anularea tuturor actelor de executare efectuate, restabilirea situaţiei anterioare executării prin restituirea sumelor executare.

În motivare contestatorul a arătat că executarea silită este nelegală pentru că a fost începută de av. xxx fără a avea mandatul creditorului în acest sens.

S-a arătat, de asemenea, că prin titlul executoriu, decizia civilă xxx a Tribunalului Bacău pronunţata in dosarul nr. xxx, s-a dispus obligarea xxx la plata către reclamanţi a unei sume nedeterminate care reprezintă cota de 5% din profitul net, pe fiecare dintre anii 2006, 2007, 2008, suma care să fie reactualizată cu rata inflaţiei.

Contestatoarea arată că există diferenţe între sumele pe care compania le-a calculat ca reprezentând cota de 5 % din profit şi sumele stabilite în mod unilateral de către executorul judecătoresc prin efectuarea unor expertize extrajudiciare.

Dat fiind că acest expertize extrajudiciare au fost efectuate în mod unilateral, fără participarea reprezentanţilor xxx, practic contestatoarea nu a putut să îşi exprime punctul de vedere, fiind pusă în situaţia de a fi executată silit pentru sume mult mai mari decât cele datorate.

Creanţa pusă în executare de către executorul xxx nu este lichidă, câtimea ei nefiind determinată prin actul de creanţă. De asemenea, creanţa nu este determinabilă cu ajutorul actului de creanţă sau şi a altor acte neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie opozabile lui în baza unei dispoziţii legale sau a stipulaţiilor conţinute în actul de creanţă.

Contestatoarea nu recunoaşte ca fiind corecte calculele făcute de expert în faza extrajudiciară a executării silite şi nu este de acord cu aceste calcule, cu atât mai mult cu cât expertiza extrajudiciară a fost efectuată fără respectarea principiilor de contradictorialitate.

În vederea stabilirii cuantumului creanţei, expertul desemnat în procedura de executare silită avea obligaţia de a respecta dispoziţiile legale aplicabile în speţă precum şi pe cele ale contractelor colective de muncă în care se menţionează care este baza de calcul şi modalitatea de determinare a fiecăruia dintre ajutoarele materiale-bonusuri revendicate de către intimaţi. În acest sens, bonusurile trebuiau supuse impozitului pe venituri din salarii, potrivit art. 55 alin. 1 din Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare. Obligaţia de plată a impozitului aferent dreptului salarial este în sarcina xxx.

Prin regimul juridic fiscal al acestor drepturi acordate de instanţa este reglementat de dispoziţiile pct. 11 din Normele Metodologice de aplicare a Titlului III - Impozitul pe venit din Codul Fiscal, aprobate de Hotărârea Guvernului nr. 44/2004, cu modificările si completările ulterioare, pentru calculul impozitului lunar aferent salariilor sau diferenţelor de salarii stabilite în baza unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile, cota de impozit se aplica asupra bazei de calcul determinate ca diferenţă între venitul brut şi contribuţiile obligatorii.

Expertul a încălcat dispoziţiile legale mai sus menţionate refuzând să deducă din suma calculată valoarea impozitului ce ar fi trebuit achitat la bugetul de stat direct de către contestatoare.

Regula generală cu privire la aplicarea prevederilor din legile mai sus menţionate este aceea ce impozitele si contribuţiile ce se aplică acestor venituri obţinute de către angajaţi sunt determinate şi reţinute de către angajator care apoi le transferă bugetului public corespunzător.

Sumele reprezentând cota-parte de 5% din profitul societăţii, în sumă actualizată, sunt venituri în bani, obţinute în bata unui contract de muncă, fiind asimilate din punct de vedere fiscal veniturilor salariale, potrivit art. 55 alin. 1 din Legea nr. 571/2003.

Mai mult decât atât, prin OUG nr. 109/2009 a fost clarificat art. 55 al codului fiscal 2010 în sensul introducerii literei j1 în cadrul alin. 2 care prevede că regulile de impunere proprii veniturilor din salarii se aplică şi următoarelor tipuri de venituri, considerate asimilate salariilor: sume reprezentând salarii sau diferenţe de salarii stabilite în baza unor hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile, precum şi actualizarea acestora cu indicele de inflaţie.

xxx în calitate de angajator are obligaţia de a calcula, reţine la sursă şi de a vira la bugetul statului din suma brută actualizată reprezentând cota profit 5%, contribuţia de asigurări sociale, contribuţia la fondul unic de asigurări sociale de sănătate, contribuţia la bugetul asigurărilor pentru şomaj şi impozitul pe venit.

Contestatoarea invocă şi lipsa mandatului executorului judecătoresc, respectiv lipsa mandatului avocatului creditorului şi în consecinţă nelegalitatea executării silite.

Potrivit dispoziţiilor art. 3731 din Cod proc. civ. „cererea de executare silita însoţită de titlul executoriu se depune la executorul judecătoresc, dacă legea nu prevede altfel”.

Cererea de executare silită a fost formulată, în prezenta cauză, de către mandatarul creditorului, respectiv de către xxx”, prin avocat xxx. Executorul judecătoresc avea obligaţia să verifice mandatul avocatului creditorilor înaintea începerii executării silite. Având în vedere că în cadrul dosarului de executare silită nu se regăseşte mandatul avocatului sau contractul de asistenţă juridică încheiat cu creditorul, în prezenta cauză executorul judecătoresc a început executarea silită a societăţii în lipsa unui mandat valabil din partea creditorului.

Procesele-verbale de constatare a cheltuielilor de executare (reprezentând onorariu executor si onorariu avocat) au fost încheiate în mod abuziv si nelegal.

Onorariului executorului judecătoresc a fost stabilit la un cuantum foarte mare faţă de activitatea efectiv prestată în dosarele de executare. Executorul judecătoresc şi-a stabilit, în fiecare dosar de executare contestat, un onorariu de 10% din suma executată pentru fiecare creditor, cu încălcarea flagrantă a dispoziţiilor inserate în Ordinul Ministrului Justiţiei nr. 2550/2006 privind onorariile minimale si maximale pentru serviciile prestate de executorii judecătoreşti care, în anexa, arată că executorii judecătoreşti pot percepe, pentru activitatea de urmărire mobiliară a creanţelor minimum 60 lei plus 2% din suma ce depăşeşte 1000 lei, pentru creanţe a căror valoare depăşeşte 1000 lei si maximum 10% din creanţa pentru sume mai mici de 50.000 lei.

Pentru acelaşi act de executare, pentru care se modifică doar numele creditorului şi suma executată, imprimat de mai multe ori, contestatoarei i se impută o suma exagerat de mare, sumă pentru care nu există nicio justificare în activitatea efectiv desfăşurată şi să impute subscrisei, printr-un act cu forţa de titlu executoriu sume nejustificate.

Tocmai faptul că s-a impus ca Ministerul Justiţiei să reglementeze limitele în care executorii judecătoreşti pot percepe onorarii, conduce la concluzia că s-a încercat evitarea unor abuzuri din partea acestora prin perceperea unor onorarii nejustificat de mari.

În procesele-verbale încheiate, se constată efectuarea unor cheltuieli de executare excesiv de ridicate, fără a exista la baza anumite documente justificative(contract de asistenta juridică, dovada prestării efective a unei activităţi de asistenţă juridica si reprezentare, dovada plăţii efective de către creditor a onorariului avocaţial).

Având în vedere cuantumul debitului executat, activitatea propriu-zisă pe care avocaţii o prestează în cadrul procesului de executare silită, cheltuielile de executare reprezentând onorariu de avocat excesiv de ridicate atât în funcţie de activitatea desfăşurată cât şi în funcţie de debitul urmărit, forţa juridică a actului întocmit (procesul-verbal de constatare a cheltuielilor de executare reprezintă titlu executoriu), se arată că executorul judecătoresc avea obligaţia legală de a verifica temeinicia şi veridicitatea tuturor acestor cheltuieli.

Executorul judecătoresc trebuia să solicite debitorului să descrie în ce anume a constat activitatea de consultanţă şi reprezentare, ori care au fost actele întocmite de către avocaţi şi care să justifice cheltuielile imputate subscrisei în procedura de executare silită prin poprire. În speţa de faţă este vorba doar de o singură cerere de executare formulată de către avocat si depusă la executorul judecătoresc. Prin urmare, onorariul perceput cu titlu de cheltuieli de executare - onorariu de avocat, este mai mult decât exagerat, reprezentând, în fapt, un abuz de drept din partea celui în favoarea căruia s-au efectuat aşa - zisele cheltuieli.

Este absolut necesar ca instanţa de judecată să exercite un pronunţat rol activ şi să facă aplicarea dispoziţiilor art. 274 alin. 3 cod proc. civ. potrivit cărora „judecătorii au însă dreptul să mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivite de mici sau de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinita de avocat”.

Cu privire la cererea de suspendare a executării silite până la soluţionarea contestaţiei la executare potrivit art. 403 alin. 1 din cod proc. civ., se arată că există motive temeinice pentru suspendarea executării având în vedere în principal necesitatea de a se stabili sumele nete datorate fiecărui creditor, după efectuarea expertizei contabile în prezenta cauză.

Măsura suspendării executării silite este justificate de situaţia de fapt, de prevenirea unui prejudiciu patrimonial de proporţii şi care nu poate fi reparat complet şi în timp rezonabil.

Aşa cum este de notorietate la momentul actual, xxx a fost obligată printr-o multitudine de hotărâri judecătoreşti pronunţate de către instanţele de judecată din întreaga ţară să achite sume importante de bani către salariaţi/foşti salariaţi în temeiul unor dispoziţii contractuale inserate in CCM. Cuantumul acestor sume este foarte important, iar pierderea lor iminentă ar genera lipsirea patrimoniului subscrisei de importante resurse economice şi ar antrena perturbarea pe viitor, cel puţin viitorul apropiat, a strategiei stabilite privind proiectele desfăşurate de către xxx.

Necesitatea suspendării executării rezultă din aceea că, în cazul admiterii contestaţiei, procedura de întoarcere a executării prin restabilirea situaţiei anterioare acesteia potrivit art. 4041 alin. 1 din c.p.c. va fi dificil de realizat, având în vedere numărul mare de creditori persoane fizice, mai ales că în prezent nu toate persoanele sunt active, existând deci riscul apariţiei unor situaţii de insolvenţă a debitorilor. Posibilitatea efectuării unei proceduri de întoarcere a executării silite, in cazul admiterii contestaţiei la executare şi a anulării actelor de executare efectuate, este extrem de grea.

De asemenea, se mai arată că sunt foarte multe cazuri când pentru aceiaşi creditori şi în baza aceluiaşi titlu executoriu, există două cereri de executare silită, formulate de către două birouri de executare silite, respectiv xxx şi xxx, ambele cu sediul profesional în localitatea xxx. Măsura suspendării executării silite nu este abuzivă, nu prejudiciază drepturile intimaţilor, dat fiind că se solicită suspendarea numai până la soluţionarea prezentei contestaţii la executare şi nici nu există riscul creării unei stări de insolvabilitate a companiei.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 399, 4042 alin. 1 şi art. 403 cod procedură civilă.

În susţinerea acţiunii petentul a depus la dosar înscrisuri.

Legal citat, intimatul nu s-a prezentat în faţa instanţei şi nici nu a formulat întâmpinare.

 În data de 29.02.2012 BEJ xxx a depus la dosarul cauzei copia certificată a dosarului de executare silită nr. xxx.

Prin încheiere de şedinţă din xxx, instanţa a încuviinţat pentru contestatoare, în condiţiile art. 167 cod proc. civ., proba cu înscrisuri.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Prin decizia nr. xxx pronunţată de Tribunalul xxx în dosarul nr. xxx contestatoarea a fost obligată să plătească intimatului xxx proporţional cu perioada lucrată, partea cuvenită din cota de profit de 5%, pentru perioada 2006-2008, sumă actualizată cu indicele de inflaţie la data plăţii.

Intimatul creditor xxx prin avocat xxx, a formulat cerere de punere în executare silită a titlului executoriu decizia nr. 656/15.04.2011 pronunţată de Tribunalul xxx în dosarul nr. xxx, înregistrată la BEJ xxx.

În ceea ce priveşte lipsa mandatului avocatului care a reprezentat intimatul în cadrul executării silite, instanţa reţine următoarele:

În motivarea contestaţiei, contestatoarea a susţinut că cererea de executare silita a fost formulată în prezenta cauză, de către mandatarul creditorului, respectiv de către Societatea Civila de Avocaţi xxx”, prin avocat xxx, însă în cadrul dosarului de executare silită nu se regăseşte mandatul avocatului, executorul judecătoresc începând executarea silită în lipsa unui mandat valabil din partea creditorului.

Analizând susţinerile creditoarei instanţa reţine că cererea de executare silită a titlului executoriu poate fi formulată de către creditor, personal sau prin mandatar, conform art. 68 cod proc. civ., iar în cazul în care procura este dată unui avocat, semnătura va fi certificată potrivit legii avocaţilor.

În speţa de faţă, cererea de executare silită a fost formulată de către creditorul xxx prin mandatar-avocat xxx, în dosarul de executare înaintat de BEJ Bâra Jan, regăsindu-se împuternicirea avocaţială nr. xxx, semnată de avocat, la rubrica de atestare a identităţii părţilor, a conţinutului şi datei contractului de asistenţă juridică.

De asemenea, pe împuternicirea avocaţială depusă de avocat xxx la dosarul de executare silită nr. xxx, în calitate de client figurează şi numele creditorului xxx. Însă, în data de 06.06.2012, intimata a depus la dosarul cauzei un înscris prin care arată că nu s-a prezentat la BEJ xxx pentru a solicita punerea în executare a vreunei sentinţe judecătoreşti, nu a împuternicit şi nu a încheiat niciun contract de asistenţă juridică cu S.Cxxx şi nici cu avocat xxx.

 În aceste condiţii instanţa reţine că intimata xxx nu a împuternicit pe avocatul xxx să pornească executarea silită în numele său, şi de asemenea, nu s-a prezentat nici personal la BEJ xxx pentru punerea în executare a titlului executoriu decizia nr. xxx pronunţată de Tribunalul xxx în dosarul nr. xxx.

În concluzie, instanţa constată că în prezenta cauză nu s-a făcut dovada calităţii de reprezentant a avocatului care a formulat cererea de executare silită în numele creditorului xxx, lipsa acestei dovezi având ca şi consecinţă juridică lipsa unei cereri valabile a creditorului de executare silită a titlului executoriu reprezentat de sentinţa civilă nr. xxx pronunţată de Tribunalul xxx în dosarul nr. xxx.

Cum executarea silită nu poate fi efectuată decât în baza unei cereri a creditorului, executarea silită efectuată de BEJ xxx în dosarul de executare nr. xxx, este lipsită de suport legal, fiind efectuată cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la executarea silită de natură să atragă sancţiunea anulării actelor de executare efectuate în cauză.

Referitor la motivul invocat de contestatoare prin care s-a arătat că creanţa nu este certă, lichidă, având o existenţă îndoielnică şi un cuantum determinat în mod greşit, instanţa reţine că, potrivit art. 379 alin. 1 cod procedură civilă, nici o urmărire asupra bunurilor mobile sau imobile nu poate avea loc decât pentru o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, iar potrivit alin. 2 dacă datoria consistă în sumă nelămurită, urmăririle se vor amâna până mai întâi se va face lichidarea.

În cadrul executării silite, în dosarul de executare silită nr. xxx, în data de 02.09.2011, executorul judecătoresc xxx a solicitat expertului contabil xxx efectuarea unei expertize în vederea calculării drepturilor băneşti reprezentând cota parte de 5% profit pe perioada efectiv lucrată, în raport de anii 2006, 2007, 2008, sumă reactualizată cu indicele de inflaţie de la data plăţii stabilind şi obiectivele expertizei, respectiv determinarea perioadei lucrate de fiecare creditor(reclamant) precum şi calcularea cotei de 5% din profit pe perioada lucrată, sumă ce va fi reactualizată cu rata inflaţiei la data plăţii.

În data de 09.09.2011, expertul desemnat a întocmit raportul de expertiză stabilind că perioada lucrată de xxx la debitorul xxx este 01.01.2006-01.01.2009, iar cota de 5% din profitul net aferentă perioadei lucrate, actualizată cu indicele de inflaţie la 31.07.2011 este de 9405 lei.

În data de 12.09.2011, executorul judecătoresc a încheiat în dosarul de executare silită nr. xxx procesul-verbal nr. xxx prin care a stabilit, raportându-se la debitul stabilit prin expertiză, cheltuieli de executare silită în cuantum de 2578 lei, la aceeaşi dată fiind emisă şi somaţia nr. 1465 către contestatoare prin care i se punea în vedere ca, în termen de o zi de la primirea acesteia, să achite suma de 11983 lei reprezentând 2578 lei cheltuieli de executare şi 9405 lei reprezentând debit conform sentinţei civile nr. xxx pronunţată de Tribunalul xxx în dosarul nr. xxx şi determinată conform raportului de expertiză întocmit de expertul xxx.

Potrivit art. 55 alin. 1 din Legea nr. 571/2003, sunt considerate venituri din salarii toate veniturile în bani şi/sau în natură obţinute de o persoană fizică ce desfăşoară o activitate în baza unui contract individual de muncă sau a unui statut special prevăzut de lege, indiferent de perioada la care se referă, de denumirea veniturilor ori de forma sub care ele se acordă, inclusiv indemnizaţiile pentru incapacitate temporară de muncă, iar alin. 2 lit. j1 se menţionează că regulile de impunere proprii veniturilor din salarii se aplică şi sumelor reprezentând salarii sau diferenţe de salarii stabilite în baza unor hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile, precum şi actualizarea acestora cu indicele de inflaţie.

Aşadar, raportat la art. 55 alin. 2 lit. j1 din Legea nr. 571/2003, contestatoarea are obligaţia de a calcula, de a reţine la sursă şi de a vira la bugetul statului din suma brută reprezentând de 5% din profitul societăţii contribuţia de asigurări sociale în cotă de 10,5% în temeiul art. 2964 din Legea nr. 571/2003, contribuţia de 5,5% în temeiul art. 257 alin. 2 lit. a coroborat cu art. 258 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 95/2006, contribuţia de 0,5% în temeiul art. 27 din Legea nr. 76/2002, precum şi cota de 16% în temeiul art. 43, 55 alin. 1 şi 2, art. 57 alin. 1, 2 şi 21 din Legea nr. 571/2003.

Analizând raportul de expertiză întocmit de expertul desemnat de executorul judecătoresc se observă că în determinarea cotei ce revine creditorului nu au fost luate în calcul reţinerile la sursă arătate mai sus, stabilindu-se doar suma ce revenea acestuia, actualizată cu indicele de inflaţie până la data de 31.07.2011. De altfel, în cuprinsul raportului de expertiză nu se face în nici un fel referire la faptul că aceste reţineri la sursă au fost luate în considerare la determinarea sumei cuvenite creditoarei conform sentinţei civile nr. 656/15.04.2011.

Având în vedere considerentele arătate mai sus, instanţa apreciază că debitul de 9405 lei reprezentând cota de participare a creditorului xxx la profitul contestatoarei pentru care s-a început executarea silită, respectiv în funcţie de care au fost calculate şi cheltuielile de executare în cuantum de 2578 lei, a fost determinat prin raportul de expertiză fără a se avea vedere şi dispoziţiile art. art. 55 alin. 2 lit. j1 din Legea nr. 571/2003, art. 2964 din Legea nr. 571/2003, art. 258 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 95/2006, art. 27 din Legea nr. 76/2002, art. 43, 55 alin. 1 şi 2, art. 57 alin. 1, 2 şi 21 din Legea nr. 571/2003. În aceste condiţii instanţa reţine că executarea silită a fost începută împotriva contestatoarei pentru un debit mai mare decât aceasta datora în realitate.

Prin urmare, pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 399 alin. 2 cod procedură civilă, instanţa va admite contestaţia la executare şi va anula actele de executare întocmite în dosarul de executare nr. 1465/2011 aflat pe rolul BEJ xxx.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării silite instanţa urmează a o respinge ca rămasă fără obiect având în vedere următoarele considerente:

Potrivit art. 403 alin. 1 cod procedură civilă, până la soluţionarea contestaţiei la executare, instanţa competentă poate suspenda executarea, dacă se depune o cauţiune în cuantumul fixat de instanţă.

Având în vedere că suspendarea prevăzută de art. 403 alin. 1 cod procedură civilă, are în vedere suspendarea cauzei până la soluţionarea pe fond a contestaţiei la executare şi totodată că la acest termen cauza a rămas în pronunţare pe fond, instanţa va respinge cererea de suspendare a executării silite ca rămasă fără obiect.

Potrivit art. 4042 cod procedură civilă, în cazul în care instanţa judecătorească a desfiinţat titlul executoriu sau actele de executare, la cererea celui interesat, va dispune, prin aceeaşi hotărâre, şi asupra restabilirii situaţiei anterioare executării.

Din înscrisurile depuse dosarul cauzei, respectiv adresa BCR nr. xxx, precum şi adresa BRD nr. xxx, reiese faptul că debitul ce a făcut obiectul dosarului de executare silită nr. 1465/2011 nu a fost executat. Având în vedere acest aspect instanţa va respinge capătul de cerere privind restabilirea situaţiei anterioare executării, ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare