Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. abuz în serviciu contra intereselor publice. funcţionar. funcţionar public

Dosar Nr. 98 (11.02.2010)

ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PERSOANELOR. ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PUBLICE. FUNCTIONAR. FUNCTIONAR PUBLIC.

Decizia penala nr. 98 din 11 februarie 2010.

Prin sentinta penala nr. 347/21.02.2008 pronuntata de Judecatoria Bacau în dosar 4885/180/2007 în temeiul art. 334. Cod proc. penala s-a schimbat încadrarea juridica din infractiunea prev. de art. 248 Cod penal in cea prev. de art. 248 Cod penal cu aplicarea art. 258 Cod penal.

În baza art. 248 Cod penal cu aplicarea art.258 Cod penal, a fost condamnata inculpata F. (G.) M., fara antecedente penale, cetatean român, casatorita, la pedeapsa de 6 luni închisoare, pentru savârsirea infractiunii de “abuz in serviciu contra intereselor publice”.

În baza art. 291 Cod penal, a fost condamnata aceeasi inculpata, la pedeapsa de 3 luni închisoare, pentru savârsirea infractiunii de “uz de fals”.

În baza art. 33 lit. a si art. 34 lit. b C. penal s-a contopit si s-a dispus ca inculpata sa execute pedeapsa cea mai grea de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 C. penal s-a dispus suspendarea conditionata a executarii pedepsei pe o durata de 2 ani si 6 luni, reprezentând termen de încercare, stabilit in conditiile art. 82 Cod penal.

În baza art. 359 C. pr. penala s-a atras atentia inculpatului asupra prev. art. 83 C. penal, a caror nerespectare are ca urmare revocarea suspendarii.

În baza art.14, 346 C. pr. penala raportat la art. 998 si urm. C. civil s-a admis în parte actiunea civila si a fost obligata inculpata la despagubiri materiale în suma de 24.336,40lei RON catre partea civila SC.Compania N. de T. A. R. SA.

S-a luat act ca inculpata a avut avocat ales.

În baza art. 191 alin.1 Cod pr. penala a fost obligata inculpata la plata cheltuielilor judiciare catre stat în suma de 3700lei.

Pentru a dispune astfel, prima instanta a retinut ca în conformitate cu fisa postului (fl.15,120d.u.p.), în calitate de sef a Agentiei T. Bacau, inculpata F. M., avea urmatoarele obligatii de serviciu:

- sa emita corect si complet dispozitii de încasare sau plata, facturi fiscale, chitante, polite de asigurare medicala respectând legislatia în vigoare;

- sa conduca evidenta gestionara corecta si la zi a documentelor cu regim special având în vedere prevederile HG.831/1997, transmise de Directia Financiara DF/6070/23.04.1998, precum si notele de informare transmise de Directia Financiara;

- sa raspunda de gestionarea corecta a formularelor cu regim special semnalând orice nereguli constate;

- sa raspunda disciplinar, material, contraventional sau penal, dupa caz, pentru neîndeplinirea corecta sau completa a sarcinii ce revin functiei si a nerespectarii normelor si reglementarilor interne si internationale si a legislatiei în vigoare;

- sa raspunda cu privire la gestionarea mijloacelor banesti si a formularelor cu regim special;

- sa urmareasca derularea în plan local a contractelor încheiate de T.;

- sa organizeze si sa raspunda de evidenta si siguranta mijloacelor materiale si banesti, facându-se responsabila de orice mijloc înregistrat din manipularea acestora;

- sa transmita spre verificare si avizare toate contractele care se încheie pe plan local informând operativ Conducerea asupra oricaror majorari de tarife;

- sa raspunda de pastrarea si utilizarea în bune conditii a mijloacelor fixe si instalatiilor aflate în dotarea agentiei atât pentru cele în utilizare directa cât si pentru cele de uz general.

Astfel, fiind angajata a partii civile si având ca atributii de serviciu obligatiile mai sus enumerate, de care a abuzat, inculpata, în calitate de sef a Agentiei T. Bacau - a facilitat închirierea unui spatiu excendentar de 62 mp. din incinta Agentiei T. Bacau catre SC.T. T. SRL. Bacau, al carui administrator era sotul inculpatei, F. B., facturând si încasând chirie cu mult sub nivelul minim al pietei, si a permis totodata subînchirierea fara drept al acestui spatiu de catre SC. T. T. SRL. altei societati comerciale, respectiv SC. D. SRL. Bacau, neurmarind derularea corecta a contractului de închiriere, nefacturând la timp si corect utilitatile aferente. Astfel, prin contractul de închiriere nr.721 (fl. 75 d.u.p.) a fost închiriat acest spatiu comercial catre SC.T.T. SRL. Bacau, al carui administrator era sotul inculpatei, F.B., pentru o chirie de 6 USD/mp./luna si acesta din urma imediat, la 01.11.2002, l-a subînchiriat unei alte societati SC. D. SRL. Bacau, cu pretul de 11 USD/mp./luna, desi subînchirierea fara acordul proprietarului era interzisa expres prin clauza contractuala, iar inculpata desi avea cunostinta de aceasta tranzactie în defavoarea partii civile a carei salariata era si mai mult avea obligatia de serviciu sa urmareasca derularea si executarea contractelor, a permis prejudicierea partii civile.

Mai mult, deoarece la 29.10.2003 contractul de închiriere nr. 721 a expirat inculpata a propus partii civile prin nota de serviciu (fl.66) prelungirea contractului cu aceeasi firma SC. T.T. SRL. Bacau, al carui administrator era sotul inculpatei, F.B., motivând ca acesta a depus cea mai buna oferta. Pentru a motiva acest din urma aspect si astfel a convinge Compania Nationala T. SA, inculpata la data de 29.02.2004 transmite Companiei un fax cu o copie a anuntului dintr-un ziar privind închirierea suprafetei de 62 mp., si ulterior înainteaza si niste presupuse oferte din partea unor societati comerciale interesate de închiriere, respectiv SC.T. SRL. Bacau, SC.V. SRL. Bacau, SC.G. S. SRL. Bacau, oferte cu un pret de pornire sub cel oferit de catre SC.T.T. SRL. Bacau (fl.96, 111-117d.u.p.).

Din verificarile efectuate, inclusiv adresa nr.231/20.07.2006(fl.93) de la SC. M.B. SRL. Bacau s-a constatat ca anuntul de închiriere nu a fost publicat în Ziarul de BACAU, asa cum a sustinut inculpata, constatându-se ca de fapt anuntul reprezinta un fals realizat prin suprapunere-scanare peste alt anunt (fl.96-98). Sustinerile inculpatei în aparare în sensul ca anuntul a fost publicat insa platit nu de societate ci pe numele ei personal nu pot fi retinute deoarece nu are relevanta cine a platit c/v publicarii anuntului, ci ca acel anunt sa fi fost publicat efectiv în presa, or inculpata nu a facut proba în acest sens, ci dimpotriva, asa cum s-a aratat mai sus s-a constat ca de fapt anuntul reprezinta un fals realizat prin suprapunere-scanare peste alt anunt, fals de care aceasta s-a folosit pentru a convinge partea civila sa prelungeasca contractul cu societatea sotului inculpatei.

Pe de alta parte, ofertele, utilizate de inculpata în demersul de a convinge partea civila, al carei angajat era, ca oferta a societatii administrate de sotul sau este cea mai buna, nu poarta toate datele de identificare ale acestora (relatii ORC.Bacau-fl.100-110), iar ofertele nu sunt nici datate. Mai mult, audiati fiind administratorii acestor firme, S. D. si S. M., au aratat ca nu au întocmit si semnat oferta în numele societatii lor si nici nu au avut cunostinta de anuntul din ziar. Martorul G. I. - administrator al SC. G. SRL. a aratat ca în iarna 2003 a semnat o oferta dar la solicitarea sotului inculpatei însa fara sa-l intereseze acest spatiu asa se explica si inadvertentele datelor de identificare.

Deoarece partea civila este o societate comerciala pe actiuni, organizata în baza Lg.31/1990, chiar daca actionar este statul, se impune retinerea si a prev. art. 258 Cod penal, motiv pentru care s-a admis cererea de schimbare a încadrarii juridice, in baza art. 334 Cod pr. penala.

Instanta nu a retinut apararea inculpatei în sensul ca prejudiciul este nesemnificativ deoarece cuantumul acestuia nu s-a stabilit raportat la capitalul social al societatii prejudiciate, acest criteriu ducând la diferente de tratament penal în functie de patrimoniul partii vatamate, criteriu neprevazut de legea penala. Pe de alta parte un prejudiciu infractional retinut de 24.336,40lei RON este suficient de însemnat pentru a îndeplini conditia pericolului social.

Sub aspectul laturii subiective, inculpata a actionat cu vinovatie sub forma intentiei directe deduse din aceea ca a avut reprezentarea clara a faptelor savârsite si a rezultatului, urmarind producerea acestuia.

La individualizarea pedepsei ce s-a aplicat inculpatului instanta a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevazute de art.72 Cod penal, anume limitele de pedeapsa prevazute de lege, gradul de pericol social generic si concret al faptelor, împrejurarile concrete ale savârsirii acestora, dar si datele personale ale inculpatei, aceasta nefiind cunoscuta cu antecedente penale, însa nu a avut o pozitie sincera în fata organelor judiciare.

Fata de cele aratate anterior, tinând cont si de dispozitiile art.248 C. penal, cu aplicarea art.258 Cod penal si 291 Cod penal, instanta a condamnat pe inculpata la doua pedepse cu închisoare orientate spre minimul special, de 6 luni respectiv 3 luni, pentru savârsirea infractiunii de “abuz în serviciu contra intereselor publice” si “uz de fals”, pe care în temeiul art. 33 lit. a si 34 lit. b Cod penal le-a contopit în cea mai grea.

Instanta a apreciat, în baza acelorasi criterii, ca scopul prevazut de art.52 Cod penal, poate fi atins în privinta inculpatei si fara executarea efectiva a pedepsei si având în vedere ca sunt întrunite si conditiile prevazute de art. 81 C.penal, s-a dispus suspendarea conditionata a executarii pedepselor pe o durata 2 ani si 6 luni, reprezentând termen de încercare, stabilit în conditiile art.82 Cod penal iar în baza art. 359 C.pr.penala s-a atras atentia inculpatei asupra prev. art. 83 C. penal, a caror nerespectare are ca urmare revocarea suspendarii.

Având în vedere ca savârsirea faptei s-a consumat înainte de 12.iulie 2006, când au intrat în vigoare prev. Lg.256/2006 privind modificarea Codului penal, legea veche fiind mai favorabila, instanta nu a aplicat art.71alin.2 si 5 Cod penal.

Sub aspectul laturii civile, având în vedere înscrisurile depuse în dosarul de urmarire penala si raportul de expertiza contabila, instanta a apreciat îndeplinite conditiile raspunderii civile delictuale prev. de art.998 cod civil si în consecinta în temeiul art.14 si 346 Cod pr.penala, a admis în parte actiunea civila si a obligat inculpata la despagubiri materiale în suma de 24.336,40lei RON catre partea civila SC. C.N.T.A.R-T. SA, reprezentând diferenta dintre chiria lunara de 11 USD/EURO/mp./luna încasata de catre SC.T.T. SRL. de la SC.D. SRL. si chiria de 6USD/mp./luna facturata de catre inculpata catre SC.T.T. SRL. în perioada noiembrie 2002—octombrie 2003 si iulie 2005-decembrie 2005. suma de 2345,5 lei nu reprezinta prejudiciu deoarece chiar daca suma nu a fost facturata a fost totusi încasata-pag.5 din raport de expertiza.

Prin decizia penala nr. 286/A din 16.06.2009, pronuntata în dosarul nr.4885/180/2007 al Tribunalului Bacau s-a dispus în temeiul art. 379 pct. 2 lit. „a” Cod procedura penala, admiterea apelului declarat de Parchetul de le lânga Judecatoria Bacau împotriva sentintei penale nr. 347/21.02.2008 pronuntata de Judecatoria Bacau în dosarul nr. 4885/180/2007, cu privire la gresita schimbare a încadrarii juridice a faptei inculpatei F. M.

S-a desfiintat sentinta penala apelata sub acest aspect.

S-a retinut cauza spre rejudecare si pe fond:

S-a înlaturat aplicarea dispozitiilor art. 258 Cod penal de la încadrarea juridica.

S-au mentinut celelalte dispozitii ale sentintei penale apelate.

S-a constatat ca apelanta inculpata a avut aparator ales.

În temeiul art. 192 al. 3 Cod procedura penala cheltuielile judiciare avansate de stat în apelul procurorului au ramas în sarcina acestuia.

În temeiul art. 379 pct. 1 lit. „b” Cod procedura penala, s-a respins ca nefondat apelul declarat de apelanta inculpata F. M. împotriva aceleiasi sentinte penale.

În temeiul art. 192 al. 2 Cod procedura penala a fost obligata apelanta inculpata la plata sumei de 100 lei catre stat cu titlu de cheltuieli judiciare.

Pentru a dispune astfel, instanta de apel a aratat ca apelul Parchetului de pe lânga Judecatoria Bacau este fondat cu privire la gresita schimbare a încadrarii juridice de la prima instanta, pentru urmatoarele considerente:

Din continutul relatiilor înaintate instantei de catre Oficiul National al Registrului Comertului (fila 97- 98 ds. fond) partea civila Compania Nationala de Transporturi Aeriene Române T. S.A., o societate pe actiuni de tip închis, cu actionar principal statul român prin Ministerul Transportului, iar potrivit fisei postului inculpatei (filele 120-123 ds. urm. penala) rezulta ca atributiile acesteia constau între cele privind vânzarile si rezervarile de bilete, si cele de:

- emite corect si complet dispozitii de încasare sau plata facturi fiscale, chitante (separat lei si valuta, daca este cazul), polite de asigurare medicala, respectând legislatia în vigoare;

- întocmeste deconturi zilnice de vânzari si/sau restituiri (daca este cazul), pe categorii de documente si de trafic intern/extern), anexeaza documentele justificative, semneaza si stampileaza de întocmit si contrasemneaza emitentii din tura pentru asigurarea unui control operativ;

- aplica pe toate documentele emise manual (pe fiecare fila) stampila de identificare cu codul personal si semnatura;

- se preocupa permanent de îmbunatatirea imaginii Companiei T. în relatiile cu beneficiarii e transport aerian, raspunzând cu curtoazie si profesionalism tuturor întrebarilor acestora, afisând un comportament condescendent, politicos si deschis dialogului, contribuind la luarea celei mai bune decizii de catre client;

- respecta si actioneaza pentru aducerea la îndeplinire a prevederilor Decretului 209/76,privind aprobarea Regulamentului operatiunilor de casa, precum si a legislatiei si normelor în vigoare;

- conduce evidenta gestionara corecta si la zi a documentelor cu regim special având în vedere prevederile HG 831/1997, transmise de Directia Financiara cu adresa DF/6070/23.04.1998 precum si notele de informare transmise de Directia Financiara;

- executa orice alte sarcini si lucrari trasat de supervisor, seful de tura si seful de agentie;

- raspunde de gestionarea corecta a formularelor cu regim special (bilete MCO-uri, facturi fiscale, chitantiere, carnete de restituiri, etc.) semnalând orice nereguli constatate;

- raspunde disciplinar, material, contraventional sau penal, dupa caz pentru neîndeplinirea corecta sau completa a sarcinilor ce revin functiei si a nerespectarii normelor si reglementarilor interne si internationale si a legislatiei în vigoare.

Asadar, în mod gresit prima instanta a completat încadrarea juridica a faptei inculpatei cu dispozitiile art. 258 cod penal, inculpata fiind functionar public.

Apararea inculpatei a aratat ca dispozitiile legale aplicabile sunt art. 2 din Legea 24/2000 „privind tehnica legislativa” coroborate cu cele cuprinse în art. 2 din Legea 188/1999, privind functionarii publici, ori tribunalul, apreciaza ca Legea 24/2000 nu poate fi aplicabila spetei de fata, având un caracter de norma speciala si care nu poate contraveni codului penal, respectiv art. 147 si 145 care este o norma generala.

Din fisa postului rezulta ca inculpata avea calitatea de „sef agentie” care se încadreaza categoriei de functionar public prev. de art. 2 din Legea 1878/1999 cu anexa respectiva, pentru punctele 7 sau 8 denumite acolo „sef birou”, sau „sef serviciu”.

Inculpata a solicitat achitarea sa pentru infractiunea de „uz de fals” în baza art. 10 lit. a cod pr. penala considerând ca nu poate exista aceasta infractiune fara înscrisul falsificat.

Urmeaza a respinge acest motiv de apel al inculpatei, întrucât pentru întrunirea elementelor constitutive ale infractiunii de uz de fals sub aspectul laturii obiective este suficient ca înscrisul fals sa fie folosit efectiv, simpla lui detinere nu constituie infractiune de uz de fals si mai este necesar ca înscrisul fals folosit sa aiba aptitudinea de a produce consecinte juridice. Sub aspectul laturii subiective este necesar ca faptuitorul (inculpata) sa fie urmarit, ca prin folosirea înscrisului sa se produca consecinte juridice, nu intereseaza ca s-au produs sau nu acele consecinte.

Din continutul plângerii partii vatamate, s-a retinut ca inculpata a transmis mai multe „oferte” de închiriere a spatiului, si un anunt în presa locala, catre Bucuresti, inducându-le acestora ideea ca cea mai avantajoasa oferta era cea venita din partea firmei SC T.T. SRL – administrata de sotul sau (F. B.) cu 6 euro chirie pe luna.

Ori, pe parcursul urmaririi penale, s-au depus la dosar preturile practicate la acel moment de agentiile imobiliare, pentru închirierea unui astfel de spatiu comercial, preturi care variau între 10-26 dolari (filele 117-119 ds. urm. penala) între anii 2002-2005.

Despre pretul real al închirierilor în spatiile comerciale bacauane, inculpata nu a înstiintat conducerea T., mai mult, a înaintat acestora un tabel provenind de la Serviciul de Taxe si Impozite din cadrul Primariei Bacau – pentru anul 2002, stabilite prin Hotarârea Consiliului Local, în care, de fapt se vorbeste despre taxe si tarife si nu despre chirie (fila 71 de urm. penala) – la momentul initial al închirierii contractului de închiriere nr. 701/29.10.2002.

Sustinerea inculpatei, la prima instanta, si în apel, ca ofertele de închiriere nu au fost întocmite de dânsa, ca reprezentantii celor trei societati comerciale au trimis direct ofertele lor la Bucuresti, ca nu au „trecut” prin sediul Agentiei T. Bacau, nefiind trimise de dânsa. Ori, din studiul raportului de audit intern aflat la filele 47 – 58 urm. penala si a formularului de constatare si raportare a iregularitatilor (filele 12-33 ds. urm. penal) rezulta ca inculpatei i s-a cerut de conducerea T. înaintarea tuturor ofertelor în plic închis, precum si a anuntului privind închirierea spatiului într-un cotidian local. S-a retinut ca inculpata nu s-a conformat acestor reguli, ci a trimis prin fax cele trei oferte, si mai târziu xerocopia anuntului privind oferta de închiriere. Din controlul efectuat a rezultat ca inculpata s-a eschivat, în a prezenta auditorilor registrul de casa în care sa figureze înregistrata chitanta de plata a anuntului publicitar, si nici originalul sau copia ziarului (fila 21).

Deci ofertele au fost trimise la Bucuresti de Agentie fara plic închis si majoritatea pe faxul agentiei.

Din Actul de acuzare si din motivarea hotarârii primei instante, nu rezulta si nimeni n-a sustinut ca cele trei oferte ar fi fost scrise de inculpata – asa cum arata dânsa – fiind stabilit faptul ca administratorii celor trei societati SC T.T., V. SRL si G. – au semnat asa zise oferte, despre care acestia nu-si mai amintesc, însa cert este ca de obtinerea acestor semnaturi s-a ocupat sotul inculpatei (filele 111-116 ds. urm. penala).

Prin rechizitoriul nr. 1564/27.04.2007 al Parchetului de pe lânga Judecatoria Bacau s-a dispus scoaterea de sub urmarirea penala a învinuitului F. B. sub aspectul savârsirii infractiunii de fals în înscrisuri sub semnatura privata prev. de art. 290 cod penal si uz de fals prev. de art. 291 cod penal, întrucât din cercetari nu a rezultat faptul ca infractiunile ar fi fost savârsite de acesta, însa cercetarile continua, dispunându-se prin acelasi rechizitoriu disjungerea cauzei fata de A.N. cu privire la infractiunile prev. de art. 290 cod penal.

Înscrisul fals în materialitatea sa exista, a fost folosit, trimitându-l conducerii T., din compararea acestui „anunt” se observa cu usurinta ca este copia unei pagini din „Ziarul de Bacau” fiind contrafacut doar anuntul de la rubrica închirieri – „oferte”. Ca un astfel de anunt nu s-a publicat în acest cotidian rezulta cu certitudine din adresa oficiala înaintata de conducerea SC M. SRL Bacau catre Serviciul politiei Transporturi Bacau (fila 93 ds. urm. penala) adresa ce are caracterul unui înscris oficial si al carui continut nu se bazeaza pe „memoriile lucratorilor” – si care în opinia sa arata ca nu are nici un fel de forta probanta si de aceea nu ar trebui luata în considerare. Pentru gasirea „originalului” s-au consultat si exemplarele aflate în arhiva Bibliotecii Judetene C Sturza Bacau încheindu-se si un proces verbal în acest sens (fila 95), fara însa a se gasi originalul anuntului trimis conducerii T., ci doar originalul dupa care s-a facut acel fals al nr. din 28.02.2004.

Se apara inculpata ca pentru întrunirea elementelor constitutive ale infractiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice” prev. de art. 248 cod penal, trebuie sa existe o tulburare însemnata bunului mers al societatii, sau o paguba patrimoniului acesteia, si ca aceasta paguba trebuie sa aiba o anumita însemnatate, ceea ce nu este cazul, pentru SC T..

Tribunalul nu a putut retine aceasta aparare, atâta timp cât partea vatamata a înteles sa se constituie parte civila în cauza, efectuându-se în acest sens doua expertize contabile (la urm. penala si în apel).

Valorile rezultate în urma întocmirii expertizelor sunt identice de 24.336,40 ron (filele 128-147 urm. penala si filele 84-92 ds. apel).

Inculpata a atatat ca, valoarea acestui prejudiciu este infim raportat la patrimoniul companiei, ca ar reprezenta o paguba adusa acesteia de 0,001%, astfel ca se justifica aplicarea unei amenzi administrative odata cu achitarea sa, în baza art. 18/1 cod penal.

Tribunalul însa, a considerat ca inculpata nu poate beneficia de o astfel de achitare raportat nu numai la valoarea prejudiciului produs ci prin întreaga sa activitate infractionala, prin atitudinea de care a dat dovada încalcând fisa postului, deontologia profesionala creând premisele obtinerii în favoarea familiei sale si a sotului sau) de venituri ilegale, încalcând obligatiile de loialitate, fidelitate, asumate la semnarea fisei postului prin subînchirierea aceluiasi spatiu decât SC T.T. la 11 dolari m.p. catre D. SRL (lucru interzis chiar prin art. 9 din contractul de închiriere nr. 721/29.10.2002, prin functionarea în continuare a societatii dupa expirarea contractului aratat mai sus.

Sub aspectul laturii civile, inculpata a solicitat reducerea despagubirilor asa cum a fost obligata de prima instanta, considerând ca ar putea fi obligata, eventual doar la plata sumei de 9609 lei aferenta perioadei VII.2005-XII.2005 (diferenta dintre chiria platita de SC T.T. catre T. de la SC D., în perioada valabilitatii contractului de participatiune nr. 10/01.07.2005).

În apararea sa, a aratat ca initial, la încheierea primului contract nr. 701/29.10.2002 între SC T.T. SRL (administrata de sotul sau F. B.) si Compania T., acestia din urma nu i-au solicitat prezentarea anuntului de închiriere într-un cotidian sau alte oferte.

Din studiul formularului de constatare si raportare a iregularitatilor si a raportului de audit intern, s-a retinut ca inculpata a transmis oferta de închiriere a spatiului (urmare a achitarii debitului fostei societati R. de catre SC T.T.) la acelasi pret avut de R. cu T., adica 6 dolari m.p., inducând în eroare conducerea societatii T. prin prezentarea acelui tabel apartinând Primariei Bacau (cu taxe si impozite, fil 71 ds. urm. penala) din care trebuia sa se înteleaga ca pretul oferit de T.T. de 6 dolari/m.p. este avantajos pentru firma.

Ca s-a achitat sau nu debitul restant al SC R. de catre SC T.T. catre T., nu este sigur, de vreme ce pe rolul instantei (Tribunalul Bucuresti – Sectia Comerciala se gaseste o actiune promovata de SC D. SRL Bacau împotriva Companiei T., în continutul careia se arata ca de fapt, ea este societatea care a achitat aceste debite restante, a suportat toate cheltuielile legale de renovarea Agentiei T. – Bacau, ca urmare a încheierii contractului de colaborare la 1.12.2002 cu SC T.T.

Asadar, s-a apreciat nejustificata cererea inculpatei de a înlatura prejudiciile produse, corespunzatoare perioadei XI.2002-X.2003.

În asigurarea dreptului la aparare, tribunalul a încuviintat efectuarea, în apel, a unei expertize contabile cu obiectivele aratate de inculpata. Din compararea celor doua expertize contabile efectuate la urmarirea penala (filele 127-148, expert H. I.) si filele 84-92 ds. tribunal expert D. E.),s-a observat ca valorile rezultate sunt identice, atât cele privind diferenta între chiria de 11 dolari perceputa de la SC D. de catre T.T. si cea de 6 dolari platita de aceasta din urma catre T., precum si valoarea utilitatilor nefacturate pe ambele perioade XI.2002 – X.2003 si VII.2005 – XII.2005.

Parchetul de pe lânga Judecatoria Bacau a criticat hotarârea si sub aspectul netemeiniciei, apreciind ca pedeapsa aplicata inculpatei este excesiv de blânda raportat la activitatea infractionala a acesteia.

Tribunalul a considerat însa, ca în cauza, s-a facut o justa aplicare a criteriilor de individualizare a pedepsei prev. de art. 72 cod penal, si ca nu se impune majorarea pedepsei pentru inculpata. Este adevarat ca a avut o atitudine nesincera pe parcursul urmarii penale si la prima instanta nerecunoscând savârsirea faptelor dar, raportat la lipsa antecedentelor penale, la atitudinea sa oarecum loiala fata de SC T. dându-si demisia din functie, la valoarea prejudiciului creat, la lipsa unei supravegheri mai stricte din partea companiei, a conducerii firmei din Bucuresti, care a dus la o perpetuare a starii de fapt (materializat de exemplu, prin lipsa oricarui act aditional la contractul initial nr. 721/29.10.2002 de prelungire a închirierii între SC T.T. si T., ceea ce a dus la functionarea în continuare a primei societati în cadrul spatiului si implicit si a si a facturilor emise fara existenta unui contract reînnoit periodic), deficiente de care se face vorbire si în raportul de audit intern si a acelui formulat de constatare si raportare a iregularitatilor întocmite de partea vatamata (filele 23-24 ds. urm. penala), tribunalul a respins acest motiv de apel, considerând ca pedeapsa aplicata si modalitatea executarii ei sunt suficiente pentru atingerea scopului educativ al pedepsei.

Pe de alta parte, nici motivul de apel al inculpatei, cel de achitare, în baza art. 18/1 cod penal nu a fost primit si admis raportat nu numai la valoarea prejudiciului produs ci prin întreaga sa activitate infractionala, prin atitudinea de care a dat dovada încalcând fisa postului, deontologia profesionala creând premisele obtinerii în favoarea familiei sale si a sotului sau) de venituri ilegale, încalcând obligatiile de loialitate, fidelitate, asumate la semnarea fisei postului prin subînchirierea aceluiasi spatiu decât SC T.T. la 11 dolari m.p. catre D. SRL (lucru interzis chiar prin art. 9 din contractul de închiriere nr. 721/29.10.2002, prin functionarea în continuare a societatii dupa expirarea contractului aratat mai sus.

Pentru toate considerentele expuse, instanta, în temeiul art. 379 pct. 2 lit. „a” Cod procedura penala, a admis apelul declarat de Parchetul de le lânga Judecatoria Bacau împotriva sentintei penale nr. 347/21.02.2008 pronuntata de Judecatoria Bacau în dosarul nr. 4885/180/2007 cu privire la gresita schimbare a încadrarii juridice a faptei inculpatei F. M. A desfiintat sentinta penala apelata sub acest aspect. A retinut cauza spre rejudecare si pe fond,a înlatura aplicarea dispozitiilor art. 258 Cod penal de la încadrarea juridica. Va mentinut celelalte dispozitii ale sentintei penale apelate. A constatat ca apelanta inculpata a avut aparator ales. În temeiul art. 379 pct. 1 lit. „b” Cod procedura penala, a respins ca nefondat apelul declarat de apelanta inculpata F, M, împotriva aceleiasi sentinte penale.

În cauza a formulat recurs în termen legal inculpata, care critica prin aparatorul ales decizia pronuntata în apel pentru urmatoarele motive:

A considerat ca în mod gresit instanta a admis apelul Parchetului întrucât în speta nu am avut calitatea de functionar public, astfel încât în cauza trebuiau retinute si prevederile art.258 C. pen. Asa cum a aratat si în concluziile scrise în continutul rechizitoriului, Ministerul Public nu da nici o argumentatie în ceea ce priveste „calificarea mea" ca functionar public, având în vedere postul ocupat - sef Agentie T..

Teoria ca, datorita faptului ca am exercitat o însarcinare retribuita in serviciul unei societati comerciale la care statul este actionar majoritar, as fi functionar public, nu poate fi primita. Aceasta calificare era data în vechea formulare a art.147 din Codul penal si nu în cea actuala. Pe de alta parte reglementarea actuala, apreciaza ca functionarul "public este persoana care exercita o însarcinare în serviciul unei autoritati publice, institutie publica, institutii sau alte persoane juridice de interes public. Agentia T. Bacau (care se ocupa cu vânzarea de bilete si rezervari) nu se gaseste în aceasta enumerare (nu este nici institutie publica, nici autoritate publica). Considera ca nu este nici persoana juridica de interes public, având în vedere activitatea specifica -vânzarea de bilete si rezervarea de locuri pentru avioanele companiei T., (mai ales ca în prezent T. nu mai detine în materie de zboruri, monopolul pe piata, fiind si alt companii românesti cu aceeasi activitate, ex. C., B.A. etc, sau straine, ce desfasoara zboruri în România (S.A., L., A.F, TAP etc).

Pe de alta parte, în sistemul nostru de drept, normele se elaboreaza si se interpreteaza într-o formula unitara, institutiile si principiile se coreleaza si se completeaza reciproc si nu pot cuprinde definitii sau terminologii contradictorii unele fata de altele (în functie de legea care le prevede). Ca este asa, rezulta expres din art.2 din Legea nr.24/27.03.2000 privind tehnica legislativa, care impune „sistematizarea, verificarea si ordonarea legislatiei".

În acest context, art.147 C. pen. cu trimitere la art. 145 C. pen.(articol ce da o definitie larga a termenului de public si functionar public) trebuie interpretate în strânsa legatura cu Legea nr. 188/1999 privind statutul functionarului public care prin articolul 2 da o definitie expresa si precisa a notiunii de functionar public. Or, din acest punct de vedere, inculpata arata ca nu mai este functionar public întrucât nu am îndeplinit o publica asa cum este ea definita în Legea nr. 188/1999. În aceste conditii în mod gresit Tribunalul a admis apelul Parchetului si a înlaturat aplicarea dispozitiilor art.258 Cod penal.

În ceea ce priveste apelul declarat de inculpata, aceasta a solicitat casarea sentintei atacate si pe fond achitarea, întrucât în mod gresit acesta a fost respins de Tribunalul Bacau.

Asa cum a aratat si în concluziile scrise, pe fondul infractiunilor pentru care a fost trimisa în judecata, în ceea ce priveste infractiunea uz de fals, se impunea achitarea în temeiul art.10 lit.a. C.pr.pen.

Pentru ca sa existe infractiunea de uz de fals, trebuie sa existe în primul rând, un înscris falsificat.

Se sustine ca înscrisul falsificat, ar fi un extras din Ziarul de Bacau 29.02.2004, falsificat prin suprapunerea unui anunt. Aceasta chestiune nu a fost dovedita, întrucât nu a fost depus la dosar originalul ziarului din data respectiva pentru a putea fi comparat cu asa-zisa fotocopie falsificata, o chestiune absolut surprinzatoare stiindu-se faptul ca originalele ziarelor se pastreaza în arhiva acestora si sunt depuse la Biblioteca. Adresele de la S.C. „M." SRL si „Z. de B." (cum ca anuntul nu a fost publicat) nu pot fi luate în considerare întrucât personalul se schimba sau poate dupa trecerea a 2-3 ani sa nu-si mai aminteasca. Prezentarea originalului ce permitea analizarea acestuia, era singura posibilitate de a dovedi daca infractiunea de fata exista sau nu si pe cale de consecinta si infractiunea de uz de fals.

În concluzie nu s-a dovedit existenta acestei infractiuni si se impunea achitarea.

Pe marginea infractiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, elementul material al acestei infractiuni ar consta (asa cum rezulta din pag. 4 aliniat ultim din Rechizitoriu) în ofertele întocmite, anuntul din Ziarul de Bacau si nota trimisa Companiei T., în vederea reînnoirii contractului de închiriere.

În ceea ce priveste ofertele de închiriere (filele 111, 113, 115 dosar urmarire penala), sustine ca acestea nu au fost întocmite de ea, fapt ce alta din tot materialul de urmarire penala precum si declaratiile martorilor (filele 54, 55, 73 dosarul Judecatoriei). Au fost facute de alte

persoane reprezentanti ai persoanelor juridice si trimise de acestia direct la Bucuresti. Aceste oferte nu au „trecut" prin sediul Agentiei T. Bacau si nu au fost trimise de dânsa, astfel încât acest aspect este mentionat eronat în Rechizitoriu.

Referitor la anuntul din Ziarul de Bacau (ceea ce face ca uzul de fals sa reprezinte si element material al art.248 C.pen.) pentru considerentele pe care le-am aratat mai sus nu poate fi element material laturii obiective al acestei infractiuni.

În sfârsit, nota trimisa Companiei T. era o propunere în care aratat necesitatea încheierii contractului de închiriere, ramânând la latitudinea Companiei sa o accepte sau nu.

În concluzie, a considerat ca nu am savârsit nici o fapta care sa îmbrace elementele constitutive ale infractiunii de abuz în serviciu.

Sub un alt aspect, art.248 priveste necesitatea unei tulburari însemnate a bunului mers al unitatii (ceea ce nu este cazul aici) sau o paguba patrimoniului acesteia. Folosind notiunea de paguba, atât doctrina cât si practica judiciara (Octavian Loghin, Tudorel Toader -Drept penal român, Partea speciala, pag.322) a considerat ca aceasta trebuie sa aiba o anumita însemnatate, sa afecteze destul de serios patrimoniul.

Or, în ceea ce priveste felul în care a fost calculata paguba prin raportul de expertiza, se impun niste precizari.

În rechizitoriu (pag.5) se apreciaza ca prejudiciul în suma de 26.682 ron, este format din 2345,5 ron - utilitati nefacturate si 24336,4 ron - diferenta calculata prin diferenta dintre chiria de 11 USD/mp/luna, respectiv 11 euro/mp/luna încasata de catre S.C. „T.T." - de la S.C. „D." SRL si chiria de 6 USD/mp/luna facturata de catre S.C. „T." SRL de învinuita F. M. în perioadele noiembrie 2002 - octombrie 2003 si iulie 2005 - decembrie 2005.

În ceea ce priveste suma de 2345,5 ron (utilitati nefacturate) aceasta nu reprezinta un prejudiciu, întrucât asa cum spune expertul (pag.5 alin.l Raport de expertiza) acestea, desi nu au fost facturate au fost încasate. Asadar, chiar daca a neglijat si nu a emis la timp facturile, sumele au intrat în contul Companiei T.. Astfel, expertul a aratat ca a facturat utilitati de 13.304,5 ron si a încasat contravaloarea utilitatilor de 15.672 ron, diferenta de 2.345,5 ron fiind nefacturata, dar încasata.

În ceea ce priveste suma de 24.336,4 ron, aceasta este calculata pentru 2 perioade: noiembrie 2002 - octombrie 2003 si iulie 2005 -decembrie 2005, în considerarea faptului ca pentru aceste perioade, daca ofertele celorlalti erau mai bune, T. putea sa perceapa o chirie mai mare decât cea stabilita cu S.C. „T.T.".

Dar aici trebuie facuta o precizare: suma de 14.728 ron aferenta perioadei noiembrie 2002 - octombrie 2003 nu poate fi retinuta ca prejudiciu. Aceasta, întrucât la încheierea contractului 721/29.10.2002 Compania T., nu a conditionat încheierea acestuia de prezentarea celei mai bune oferte, cum a facut ulterior când a discutat prelungirea lui.

Dupa ce a reziliat contractul cu firma S.C. „R." SRL a încheiat direct contractul cu S.C. „T.T." SRL fara nici o conditie preliminara. Expertul spune la pag.2 si pag.3 (alineatul final al obiectivului 1) ca responsabilitatea derularii si finalizarii închirierii spatiului firmei S.C. „T.T." SRL îi revenea proprietarului T. SA si nu subsemnatei. Asadar, pentru contractul încheiat în noiembrie 2002 - octombrie 2003 Compania T. nu m-a pus nici sa public vreun anunt în ziar, nici nu a dorit oferte cu cel mai bun pret, ci a încheiat contractul în mod direct.

În aceste conditii, suma de 14.728 ron nu are nici o legatura de cauzalitate cu faptele retinute în rechizitoriu si nu poate constitui un prejudiciu, ramânând doar suma de 9609 ron aferenta perioadei iulie 2005-decembrie 2005. Revenind la problema importantei câtimii „pagubei" pentru a observa în ce masura aceasta afecteaza patrimoniul partii vatamate, pentru a stabili daca sunt îndeplinite conditiile prevazute de art.248 C.pen., aici a apreciat ca trebuie sa ne raportam la capitalul social al SC T. SA.

Or, capitalul social al partii vatamate este de 1.621.878.192, 78 ron, la care se adauga aport în natura în suma de 577.210 ron, rezultând un total de 1.622.455.402,78 ron.

Din acesta, „prejudiciul" de 9.600 ron reprezinta 0,00059% , infim fata de patrimoniul companiei.

Chiar si daca luam în considerare suma de 24.336 ron, procentul este tot infim (0,001%).

Asadar, pretinsa paguba este minora în raport de patrimoniul partii vatamate, astfel încât, consider ca nu sunt îndeplinite conditiile de la art.248C.pen.,sub aspectul rezultatului pretinsei infractiuni. În concluzie, se impunea achitarea în temeiul art.10 lit.d) C.pr.pen.

În conditiile în care se trece peste apararile facute, a considerat ca pericolul social al faptei nu este atât de grav, impunându-se aici aplicarea prevederilor art.18 C.pen. sau orientarea spre o pedeapsa mai blânda decât cea aplicata de instanta de apel.

De asemenea, în ceea ce priveste latura civila se impunea înlaturarea sumei de 14.728 ron din despagubirile acordate, întrucât aceasta este aferenta perioadei noiembrie 2002 - octombrie 2003. Asa cum am aratat mai sus, nici unul din elementele materiale ce formeaza latura obiectiva asa cum a fost retinuta de Parchet nu au fost efectuate în aceasta perioada. Ofertele de închiriere, asa-zisul anunt falsificat si nota trimisa companiei T. sunt ulterioare datei de 29.10.2003.

În aceste conditii se impunea a se retine ca dauna doar suma calculata pentru contractul derulat în perioada iulie 2005 - decembrie 2005, adica 9609 ron. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei penale atacate, respingerea apelului Parchetului, admiterea apelului inculpatei si schimbarea sentintei penale în sensul celor aratate mai sus.

Analizând actele si lucrarile dosarului, precum si decizia penala recurata, prin prisma motivelor invocate în termenul dispus în art. 385/10, alin. 2 C. pr. penala, precum si a celor care pot fi luate în considerare din oficiu potrivit art.385/9, alin. 3 C. pr. penala, Curtea de Apel retine urmatoarele:

Instanta de apel a apreciat în mod corect ca din probele administrate legal de catre prima instanta rezulta situatia de fapt redata în considerentele sentintei penale apelate si vinovatia inculpatei. De asemenea, în cursul judecarii apelului s-a mai efectuat o expertiza contabila, concluziile acesteia fiind identice cu cele cuprinse în expertiza administrata la urmarirea penala.

Curtea de Apel Bacau nu poate fi de acord cu primele instante în ceea ce priveste calitatea inculpatei si calificarea partii vatamate în raport de notiunile juridice de „public” si „functionar public” asa cum sunt ele explicate în prevederile art.145 si 147 C. penal.

Compania N. T. A. R.-„T.” SA este o societate comerciala pe actiuni, regimul sau juridic fiind guvernat de reglementarea generala în materia societatilor comerciale.

Ordonanta Guvernului nr. 45/1997 prin care este înfiintata o califica în acest mod, drept societate comerciala, precizând chiar la art.3 ca aceasta poate fi privatizata în întregime, cu respectarea unor reguli de structura a actionariatului.

Tinând seama ca în tot cuprinsul ordonantei nu se face referire la notiunea de „ interes public”, simplul fapt ca statul este actionar majoritar nu-i confera caracter „public”. În consecinta, instanta de recurs constata ca partea civila este o persoana juridica de interes privat, cu un obiect de activitate stabilit prin art.4 din actul normativ mentionat, completat prin statutul societatii, obiect ce nu difera cu nimic de cel al altor societati comerciale cu acelasi profil, de transport aerian.

Prin urmare, Compania T. nu se încadreaza în subiectul pasiv calificat cerut de textul încriminator prevazut de art.248 C. penal, dupa cum nici inculpata nu are calitatea de functionar public. În aceste conditii, fapta de abuz în serviciu, ce constituie obiect al judecatii, se circumscrie continutului constitutiv al infractiunii prevazute de art.246 c. penal, pentru care nu se cere calificarea subiectului pasiv al infractiunii.

Întrucât angajatorul inculpatei nu face parte din entitatile aratate în cuprinsul art.145 C. penal, nici inculpata nu are calitate de functionar public, dispozitiile art.147, alin.1 C. penal realizând o legatura directa de conditionare cu primul text de lege amintit.

În concluzie, se impune retinerea cauzei legale de reducere a limitei maxime a pedepsei prevazute de art. 258 C. penal.

De altfel, încadrarea juridica realizata de prima instanta este una contradictorie, angajatorul fiind „ public” iar angajatul „privat”, ceea ce prevederile art.147 C. penal exclud.

Fata de cele aratate se impune schimbarea încadrarii juridice a faptei de abuz în serviciu pentru care inculpata a fost trimisa în judecata, noua calificare fiindu-i favorabila, limitele de pedeapsa situându-se între 6 luni si 2 ani închisoare.

În ceea ce priveste celelalte motive de recurs invocate de inculpata, prin aparatorul ales, Curtea apreciaza ca sunt nefondate, pentru urmatoarele motive:

- în dosarul de urmarire penala (fl.97-99) se regasesc copii certificate ale originalelor editiilor apartinând cotidianului local „Ziarul de Bacau” din zilele de 27 si 28.02.2004, respectiv 01.03.2004, iar în cuprinsul acestora instanta de recurs nu constata existenta anuntului de care inculpata se prevaleaza ca ar fi unul real. Prin urmare, ceea ce a transmis recurenta la Bucuresti reprezinta un fals, de natura a produce efecte juridice, astfel nu ar fi fost folosit de inculpata în fata angajatorului;

- recurenta nu a fost trimisa în judecata pentru ca ar fi întocmit ofertele de închiriere si nici nu a fost condamnata pentru aceasta fapta;

- asa cum s-a aratat mai sus, inculpata stia ca anuntul din ziar este fals, tocmai pentru ca nu-l daduse si nu-l achitase, nici personal, nici în numele angajatorului, însa a folosit acest anunt (f.93 si 94 dup);

- sustinerea inculpatei în sensul ca decizia de închiriere apartinea Companiei T. este reala, însa obligatiile de serviciu impuneau acesteia sa realizeze o informare corecta pe baza careia sa se ia o hotarâre cât mai avantajoasa pentru proprietarul spatiului de închiriat. Or, inculpata este sotia administratorului societatii care a închiriat spatiul, acesta subînchiriindu-l imediat la un pret aproape dublu altei societati.

În aceste conditii, instanta de recurs considera ca recurenta nu a actionat în interesul material al angajatorului, dimpotriva, a urmarit obligarea de avantaje financiare facile de catre SC ”T.T.”;

- având în vedere schimbarea de încadrare juridica preconizata, Curtea apreciaza ca suma de 24.336,4 lei, la nivelul monetar al anilor 2003 si 2005,constituie o vatamare materiala mai mult decât suficienta pentru patrimoniul angajatorului, pentru ca fapta inculpatei sa prezinte o periculozitate ce depaseste limitele unei simple abateri disciplinare;

- condamnarea inculpatei este restrânsa la fapta care a generat prejudiciul material la care a si fost obligata sa-l repare, plata utilitatilor realizându-se de catre debitor;

- desi activitatea infractionala a inculpatei s-a desfasurat pentru 2 perioade distincte, în care au fost în vigoare contractele de închiriere cu SC ”T.T.”, instanta de recurs nu poate face aplicarea art.41, alin.2 C. penal direct în recursul inculpatei. Chiar daca pentru perioada noiembrie 2002- octombrie 2003 angajatorul nu a solicitat prezentarea mai multor oferte, Curtea retine, asa cum a motivat si mai sus, ca sotul inculpatei a încasat o diferenta de 5 $ + TVA pentru fiecare luna pe mp., în conditiile în care sotia sa avea o obligatie de serviciu evidenta în a proteja interesele companiei al carei sef de agentie era. Inculpata recunoaste ca avea cunostinta de pretul de subînchiriere, stia si de clauza de interzicere a sublocatiunii, însa a urmarit ca societatea sotului sau sa încaseze diferenta, facând inclusiv demersuri de prelungire sau reînnoire a contractului de închiriere;

- valoarea pagubei este însemnata, nu raportat la capitalul social al partii civile, criteriu invocat de inculpata nefiind unul reprezentativ. Periculozitatea faptei nu depinde atât de marimea sau puterea financiara a celui pagubit, cât de conditiile social-economice concrete existente la data faptelor. Având în vedere ca diferenta imputata inculpatei reprezinta aproape înca o data chiria pe care o percepea Compania T., rezulta ca valoarea ei prezenta destula importanta pentru proprietarul acelui spatiu.

- Asa cum s-a aratat mai sus, paguba este una importanta, iar inculpata nu a aratat ca a constientizat efectele antisociale.

În aceste conditii, nu se poate aprecia ca infractiunile comise au un impact atât redus asupra societatii, încât sa fie aplicabile prevederile art.18/1 C.penal.

În ceea ce priveste individualizarea judiciara a pedepselor acestea sunt proportionale cu gradul de pericol social al faptelor si consecintele produse, dar si cu datele ce caracterizeaza persoana inculpatei, care nu a recunoscut activitatea infractionala, ceea ce denota ca nu a înteles la adevarata sa valoare relatiile sociale pe care legea penala le ocroteste. În aceste conditii, o reducere a cuantumului pedepselor, sunt limita minimului special prevazut de lege, nu se justifica.

Hotarârea pronuntata de instanta de fond este legala si temeinica si sub aspectul rezolvarii laturii civile a cauzei.

Partii civile i-au fost acordate despagubiri sub forma daunelor materiale reprezentând contravaloarea diferentei de chirie cu care a fost prejudiciata prin activitatea inculpatei, adica tocmai pretul ce a fost stabilit pe piata libera a chiriilor comerciale.

Pentru aceste considerente, constatându-se întemeiat motivul de recurs invocat de recurenta în ceea ce priveste calitatea în care a actionat si calificarea angajatorului în raport de prevederile art.145 C. penal, în baza art.385/15, pct.2 lit. d C. pr. penala, se va admite recursul declarat de inculpata si se va casa decizia penala recurata în totalitate si sentinta penala a Judecatoriei Bacau, numai în ce priveste gresita încadrare juridica în infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, se va retine cauza spre rejudecare sub acest aspect si se va dispune schimbarea încadrarii juridice din infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice în infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, cu mentinerea pedepselor stabilite pentru fiecare infractiune si pedeapsa rezultanta aplicata în cauza.

Se vor mentine celelalte dispozitii ale sentintei penale mentionate.