Achizitii publice. Dreptul autoritatii contractante de a aplica criterii de calificare si selectie, cu respectarea cerintei ca nivelul indicatorilor economici si financiari, ceruti a fi îndepliniti de catre ofertanti, sa aiba o legatura concreta cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului
Articolul 9 din H.G. nr. 925/2006 permite autoritatilor contractante impunerea ca cerinte minime, raportat situatiei economice, si financiare a ofertantilor, a unor indicatori economici si financiari, care sa fie în legatura cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului si sa respecte principiului proportionalitatii consacrat de art. 179 din aceeasi hotarâre, ipoteza ce nu este de natura a încalca restrictia prevazuta de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.
Curtea de Apel Iasi, decizia nr. 284/C.A. din 6 mai 2009
Dupa ce a fost facut public anuntul de participare privitor la initierea procedurii de atribuire a contractelor de servicii de proiectare tehnica si executie pentru proiectul „Modernizare drumuri locale si achizitie de utilaje” si agentii economici interesati au ridicat documentatia de atribuire, petenta a contestat o serie de prevederi cuprinse în documentatia de atribuire, solicitând „revizuirea documentatiei, cu efectuarea corectiilor ce se impun si reprogramarea procedurii de atribuire.”
Contestatoarea a apreciat ca prevederile înserate în Fisa de date a achizitiei, referitoare la existenta unui depozit bancar sau a unei linii de credit pentru sustinerea lucrarii ofertate (aproximativ 25% din valoarea estimata), a unei lichiditati de 100% si a unei solvabilitati de 30%, pe fiecare din ultimii trei ani, precum si cea referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat în ultimii trei ani si la existenta personalului de conducere si a persoanelor cheie, contravin dispozitiilor art. 186 alin. 3 din O.G. nr. 34/2006, care prevede ca, atunci când un grup de operatori economic depune o oferta comuna, situatia economica si financiara si capacitatea tehnica si profesionala se demonstreaza prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului; considerând ca mentinerea acestor prevederi este de natura sa încalce prevederile art. 178 din acelasi act normativ, care interzic autoritatii contractante sa solicite îndeplinirea unor cerinte minime referitoare la situatia economica si financiara si/sau la capacitatea tehnica si profesionala, de o maniera care ar conduce la restrictionarea participarii la procedura de atribuire.
Curtea a constatat însa ca restrictia prevazuta de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se refera si la indicatorii economici si financiari, precum sunt solvabilitatea si lichiditatea sau la situatia personalului de conducere si a celui cu responsabilitati cheie, din moment ce art. 9 din H.G. nr. 925/2006 permite autoritatii contractante sa impuna ca cerinte minime, în raport cu situatia economica si financiara a ofertantilor, un anumit nivel al unor indicatori economici si financiari, daca acestia au o legatura concreta cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului, cu respectarea principiului proportionalitatii, consacrat de art. 179 din acelasi act normativ.
În cauza de fata, raportat la valoarea estimata a contractului si la termenul de executie a lucrarii, s-a constatat ca autoritatea contractanta a fost îndreptatita sa ceara fiecarui ofertant, asociat sau neasociat, sa faca dovada ca dispune de surse de finantare asigurate, ca a fost solvabil si ca a dispus de lichiditati, în cei trei ani anteriori momentului încheierii contractului, problema riscului nemairaportându-se, în acest caz, la un grup de operatori economici, asa cum a solicitat contestatoarea, ci la fiecare participant în parte, lipsa de performante neputând di acoperita de alte persoane.
Problema cumulului este acceptata de legiuitor, dar numai în ceea ce priveste problema resurselor financiare, nu si în ceea ce priveste indicatorii financiari, cum ar fi lichiditatea globala sau solvabilitatea, care reflecta o situatie de fapt existenta la un moment dat, a fiecarui ofertant în parte, situatie ce nu intra sub incidenta prevederilor art. 186 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum opineaza si Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, prin adresa ce s-a depus la dosar.
Plecând de la acelasi potential risc al neîndeplinirii contractului, pe care autoritatea contractanta este obligata sa îl ia în considerare, cu ocazia întocmirii documentatiei de atribuire, cerinta de a se depune contractele de munca pentru personalul tehnic, înscrisa în Fisa de date a achizitiei, se considera ca este în concordanta cu cerintele art. 187 si art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât permite autoritatii contractante sa se asigure ca ofertantul dispune de personal specializat propriu, stabil, pentru toate categoriile de lucrari care fac obiectul contractului de achizitie sau chiar imposibilitatea de a acoperi lipsa de personal prin diferite forme de colaborare, situatii ce ar putea conduce în final la neexecutarea contractului si la pierderea ajutorului financiar nerambursabil acordat, cerinte ce nu contravin art. 190 alin. 3 din actul normativ citat.
Ca atare, constatând ca documentatia de atribuire nu contine prevederi contrare normelor legale referitoare la achizitiile publice si ca autoritatea contractanta este în drept sa se asigure împotriva riscului eventualei neîndepliniri a contractului, determinata de lipsa de solvabilitate, de lichiditate si de lipsa de personal specializat a ofertantului, Curtea – în temeiul art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006 si al art. 18 din Legea nr. 554/2004 – a respins contestatia ca fiind nefondata.