ACHIZITII PUBLICE. SELECTIA SI CALIFICAREA OFERTANTILOR. SESIZAREA TRIBUNALULUI CU O CERERE PENTRU DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENTEI ÎMPOTRIVA UNUIA DINTRE MEMBRII ASOCIERII DECLARATE CÂSTIGATOARE. APLICAREA ART. 181 DIN ORDONANTA DE URGENTA A GUVERNULUI NR. 34/2006.
Decizia civila nr. 157/11.02.2010
La Curtea de Apel Bacau, sub nr. 654/32/12.11.2009, s-a înregistrat plângerea formulata de petitionara S.C. PCI S.R.L. Oituz, în calitate de lider al Asociatiei S.C. PCI S.R.L. – S.C. P.R.C. S.R.L. Onesti, împotriva deciziei nr. 6037/561C7/6855 din 5.11.2009 a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.
Prin plângere petitionara a solicitat urmatoarele: anularea deciziei autoritatii contractante prin care oferta sa a fost declarata necâstigatoare; anularea deciziei autoritatii contractante prin care a declarat câstigatoare oferta depusa de asocierea P.T. u U.AG – S.C. R. S.A.; anularea raportului de atribuire al procedurii; obligarea C.J.B. sa procedeze la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica din etapa evaluarii ofertelor; obligarea autoritatii contractante la plata cheltuielilor de judecata reprezentând onorariu de avocat.
În motivarea plângerii, petitionara a sustinut urmatoarele:
Consiliul a motivat gresit decizia pe dispozitiile art. 181 lit. a din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 în conditiile în care contestatia a fost întemeiata pe dispozitiile art. 181 lit. b).
Prin contestatie a sustinut ca împotriva asociatului S.C. R. S.A., atât la data depunerii si deschiderii ofertelor, cât si la data evaluarii acestora, era demarata procedura de declarare a insolventei de catre creditoarea S.C. V. S.R.L., motiv pentru care Asocierea P.T. u U.AG – S.C. R. S.A. se afla în situatia prevazuta de art. 181 lit. b) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006.
În concret, la data de 1.06.2009 creditoarea S.C. V. S.R.L. a înregistrat pe rolul Tribunalului Bacau o cerere de deschidere a procedurii insolventei împotriva debitoarei sale S.C. R. S.A., cerere care face obiectul dosarului nr. 3183/110/2009, cu prim termen de judecata la 22.01.2010. Ulterior, aceeasi creditoare a înregistrat o alta cerere având acelasi obiect, cerere care face obiectul dosarului nr. 3433/110/2009 si care a fost conexata la dosarul nr. 3183/110/2009. Data depunerii si deschiderii ofertelor a fost stabilita prin fisa de date a achizitiei la 1.06.2009.
Neîncadrarea în situatiile prevazute de art. 181 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 constituie o conditie minima de calificare (pct. V.1 – Situatia personala a ofertantului). În vederea verificarii acestui aspect, fiecare ofertant avea obligatia de a completa si cuprinde în oferta formularul 12B. în cazul neîndeplinirii uneia sau mai multor cerinte minime de calificare, autoritatea contractanta avea obligatia de a declara oferta în cauza ca inacceptabila.
Decizia Consiliului este criticabila în masura în care, în mod gresit, pe tot parcursul acesteia s-a raportat la dispozitiile art. 181 lit. a din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006.
Decizia Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor
Prin decizia nr. 6037/561C7/6855 din 5.11.2009 a respins, ca nefondata, contestatia prin care S.C. PCI S.R.L. Oituz, în calitate de lider al Asociatiei S.C. PCI S.R.L. – S.C. P.R. C. S.R.L. Onesti a solicitat anularea deciziei autoritatii contractante prin care oferta sa a fost declarata necâstigatoare, anularea deciziei autoritatii contractante prin care a declarat câstigatoare oferta depusa de asocierea P.T. u U.AG – S.C. R. S.A., anularea raportului de atribuire al procedurii si obligarea C.J.B. sa procedeze la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica din etapa evaluarii ofertelor; prin contestatie s-au invocat dispozitiile art. 181 lit. b) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, pct. 1 al cap. IV din fisa de date a achizitiei si art. 292 din Codul penal privind infractiunea de fals în declaratii.
Raportându-se la dispozitiile pct. V.1) din fisa de date a achizitiei, ale art. 181 lit. a) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, ale art. 3 pct. 4 lit. b), art. 11 si art. 33 din Legea nr. 85/2006, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a retinut ca depunerea certificatului de grefa nr. 3183/110/2009 atesta doar faptul ca pe rolul Tribunalului Bacau a fost înregistrata cererea formulata de S.C. V. S.R.L. împotriva debitoarei S.C. R. S.A., nefiind certificat faptul ca S.C. R. S.A. se afla în stare de faliment sau de lichidare prin pronuntarea unei sentinte în acest sens. În aceste conditii, autoritatea contractanta a procedat legal atunci când a apreciat ca, la momentul evaluarii ofertelor ofertantul asociat S.C. R. S.A. nu se afla în una din situatiile prevazute expres la art. 181 lit. a) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006.
Examinând plângerea formulata de petitionara S.C. PCI S.R.L. Oituz, curtea de apel constata urmatoarele:
În fapt,
Autoritatea contractanta C.J.B. a organizat procedura de atribuire a contractului de lucrari „Reparatii capitale (reabilitare si modernizare) pe DJ 116, Târgu ocna – Oituz, km 15+800-26+700”. Termenul limita de depunere a ofertelor a fost 1.06.2009, ora 1000, iar pâna la aceasta data au fost depuse un numar de 4 oferte. Un prim raport al procedurii (5971/22.06.2009) a fost anulat prin decizia nr. 3764/327C7/3579 din 7.08.2009 a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (mentinuta prin decizia civila nr. 748/1.10.2009 pronuntata de Curtea de Apel Bacau), procedura de atribuire fiind reluata de la etapa de evaluare a ofertelor.
Astfel cum rezulta din raportul procedurii nr. 10013/5.10.2009, dintre oferte, un numar de doua au fost respinse ca neconforme, iar altele doua – ale asocierilor S.C. PCI S.R.L. – S.C. P.R.C. S.R.L. Onesti si P.T. u U.AG – S.C. R. S.A. – au fost declarate admisibile. Câstigator a fost declarat asocierea P. T. u U. AG – S.C. R. S.A.
În fisa de date a achizitiei, la capitolul V.1), a fost înscrisa ca cerinta obligatorie, declaratia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006. În acest scop, ofertantii au completat formularul 12B. Astfel cum rezulta din procesul-verbal nr. 5239/1.06.2009, declaratia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 a fost depusa de fiecare membru al celor 4 ofertanti.
La aceeasi data cu cea a deschiderii ofertelor – 1.06.2009 – S.C. V. S.R.L. a depus la Tribunalul Bacau o cerere pentru deschiderea procedurii insolventei S.C. R. S.A., cerere care a fost înregistrata sub nr. 3183/110/2009; primul termen de judecata a fost stabilit la data de 30.10.2009.
În drept,
Chiar daca Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a analizat un alt temei de drept decât cel invocat prin contestatie – respectiv art. 181 lit. a) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, desi prin contestatie a fost invocat art. 181 lit. b) din ordonanta – acest fapt nu poate determina, în sine, admiterea plângerii, ci judecarea ei în fond de catre instanta. O astfel de solutie se impune cu atât mai mult cu cât, nici în cazul care Consiliul ar fi solutionat contestatia pe exceptie, casarea cu trimitere nu mai este îngaduita de art. 285 alin. 2 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2009.
Art. 181 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 prevede drept cauza de excludere dintr-o procedura pentru atribuirea contractului de achizitie publica a oricarui ofertant/candidat care este în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar sau activitatile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situatie similara cu cele anterioare, reglementata prin lege (lit. a) ori face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situatiile prevazute la lit. a (lit. b).
O prima constatare este aceea ca aceste dispozitii se refera la selectia si calificarea ofertantilor si, prin urmare, petitionara trebuia sa conteste, sub acest aspect, primul raport al procedurii (5971/22.06.2009) întrucât, prin decizia Consiliului 3764/327C7/3579 din 7.08.2009 s-a dispus reluarea procedurii de la etapa evaluarii ofertelor, iar nu de la momentul selectiei si calificarii ofertatilor.
În al doilea rând, este de constatat ca excluderea, pentru situatiile prevazute de art. 181 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, dintr-o procedura pentru atribuirea contractului de achizitie publica este un drept al autoritatii contractante, iar nu o obligatie. Astfel art. 181 prevede expres ca autoritatea contractanta are dreptul de a exclude; situatiile în care autoritatea contractanta are obligatia de exclude din procedura aplicata pentru atribuirea contractului de achizitie publica este prevazuta de art. 180 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 3472006.
În al treilea rând, se constata ca S.C. R. S.A. nu se afla în situatia prevazuta de art. 181 lit. b) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006. La data de 1.06.2009 – data limita de depunere a ofertelor – aceasta societate nu numai ca nu se afla în stare de faliment, potrivit art. 107 din Legea nr. 85/2006, dar împotriva sa nici macar nu fusese deschisa procedura insolventei si, prin urmare, nu fusese numit, conform art. 34 din Legea nr. 85/2006, nici administratorul judiciar care sa îi conduca afacerile. Potrivit art. 3 pct. 4 lit. b) din Legea nr. 85/2006 data deschiderii procedurii insolventei, în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, este data pronuntarii sentintei judecatorului-sindic, prevazuta de art. 33 alin. 4 sau 6.
La data de 1.06.2009 creditorul S.C. R. S.A. abia sesizase tribunalul cu cererea de deschidere a procedurii, asa încât S.C. R. S.A. nici nu avea cunostinta de faptul existentei unei astfel de cereri; cu atât mai putin ar avea relevanta cea de-a doua cerere de deschidere a proceduri insolventei formulata la data de 12.06.2009. În consecinta, declaratia sa privind neîncadrarea sa în prevederile art. 181 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 era valabila, corespundea pe deplin realitatii, dar si cerintelor cuprinse în capitolul V.1) din fisa de date a achizitiei.
Fata de cele de preced, curtea de apel constata ca nu exista motive de desfiintare ori de modificare a deciziei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.