Curtea de Apel Cluj, Sectia comerciala si de contencios administrativ si fiscal, decizia nr. 404 din 18 februarie 2010
Prin plângerea înregistrata la data de 27 octombrie 2009, reclamanta S.C. S. S.R.L. Localitatea Faget, jud. Timis a chemat în judecata pe pârâtii Consiliul Judetean Salaj, S.C. A. S.A. Oiejdea jud. Alba, S.C. D. S.A. Vatra Dornei, jud. Suceava, solicitând ca prin hotarârea ce se va pronunta sa se dispuna urmatoarele:
(1) - anuleze decizia Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor nr.5434/2C2/5636, 5894 pronuntata la 12.10.2009 ("Decizia CNSC"), si pe fond sa se respinga contestatiile formulate de A. si D. împotriva rezultatului procedurii comunicat catre A. si D. prin adresa nr.8274/27.08.2009 emisa de pârâtul Consiliul Judetean Salaj, cu consecinta mentinerii rezultatului procedurii, în temeiul art.281 si urmatoarele din Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii ("OUG nr.34/2006");
(2) - sa se constate suspendarea de drept Deciziei CNSC, potrivit prevederilor art.283 alin.3, corobora cu art.28716 alin.2 din OUG nr.34/2006;
(3) - în subsidiar fata de cererea de la punctul (2) de mai sus, sa dispuna suspendarea efectelor Decizia CNSC, potrivit art.15 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ ("Legea nr.554/2004" coroborat cu prevederile art.2877 din OUG nr.34/2006).
Totodata mai solicita si obligarea pârâtelor nr.2 si 3 la plata cheltuielilor de judecata.
În motivare se arata ca, prin anuntul de participare nr.82087/ 14.07.2009 (Anexa 2), autoritatea contractanta Consiliul Judetean Salaj a deschis procedura de achizitie publica având ca obiect Furnizarea produselor lactate acordate pentru elevii din clasele I- VIII din învatamântul de stat si privat precum si pentru copiii prescolari din gradinitele de stat si privat cu program normal de 4 ore din judetul Salaj. Caietul de sarcini si fisa de date a achizitiei sunt atasate prezentei plângeri ca Anexele 3 si 4.
Ofertele depuse de participantii A. si D. au fost declarate neconforme de autoritatea contractanta datorita faptului ca nu îndeplineau conditiile minime obligatorii de calificare, lipsind o serie de documente justificative a capacitatii tehnice (astfel cum au fost solicitate prin fisa de date a achizitiei). Potrivit sustinerilor A. si D., decizia Consiliului Judetean Salaj în sensul neconformitatii ofertelor acestor participanti a fost comunicata acestora prin adresa nr.8274 din 27.08.2009.
A. si D. au formulat contestatii (Anexele 5 si 6) împotriva adresei 8274/27.08.2009 a Consiliului Judetean Salaj, contestatii care au fost înaintate spre solutionare CNSC.
Prin decizia atacata prin prezenta plângere (atasata ca Anexa 7), CNSC a admis contestatiile formulate, a dispus anularea deciziilor de respingere ca neconforme a ofertelor depuse A. si D. si anularea tuturor actelor ulterioare deciziilor sus-mentionate, precum si continuarea procedurii prin reprogramarea fazei finale de licitatie electronica cu invitarea la participare a tuturor ofertantilor care au depus oferte admisibile.
ARGUMENTAREA PLÂNGERII
Chestiune preliminara: necomunicarea motivelor Deciziei CNSC.
Subliniaza faptul ca, pâna în momentul de fata, NU le-au fost comunicate nici dispozitivul Deciziei CNSC, nici motivarea acesteia, de asemenea nici adresa nr.8275/27.08.2009 prin care au fost comunicate deciziile CNSC de respingere ca neconforme a ofertelor A. si D.. Din toate aceste documente, doar dispozitivul Deciziei CNSC a avut posibilitatea sa-l preia de pe website-ul CNSC.
Din acest motiv, se afla în imposibilitate obiectiva de a motiva în mod corespunzator prezenta plângere, fiind nevoita sa se limiteze la informatiile continute în diverse alte documente de care avem cunostinta. Pe de alta parte, pentru a nu ne expune la interpretarea (care totusi ni s-ar parea neîntemeiata) ca o introducere a plângerii dupa receptionarea motivelor Deciziei CNSC ar fi efectuata cu depasirea termenului procedural de exercitare a acestei cai de atac, sunt nevoiti sa introduca aceasta plângere.
2. Argumentele plângerii
2.1. Necomunicarea Deciziei CNSC
Apreciaza ca necomunicarea catre reclamanta S. a motivelor Deciziei CNSC reprezinta per se un motiv pentru formularea acestei plângeri. De asemenea, nu ne-au fost comunicate contestatiile formulate de A. si D. (încalcându-se astfel prevederile art.271 alin.2 din OUG nr.3412006).
Este în afara de orice îndoiala ca Decizia CNSC produce efecte negative fata de interesele legitime ale subscrisei petente (în calitate de participant la procedura de achizitie publica); efectele acestei Decizii nu pot fi limitate doar la relatia dintre contestatorii A./D., pe de o parte, si autoritatea contractanta, pe de alta parte. În acest sens, orice alt participant la procedura de achizitie publica, indiferent de faptul daca a formulat sau nu conte statie împotriva actelor de procedura, are interesul si dreptul de a cunoaste continutul complet al Deciziei CNSC, întrucât interesele si drepturile sale substantiale sunt în mod direct afectate prin dispozitiile acestui act administrativ-jurisdictional.
Având în vedere caracterul colectiv al procedurii de achizitie publica, din punct de vedere procedural toti participantii la procedura de achizitie publica au calitatea de parte în procedura administrativ-jurisdictionala (în sensul ca actul administrativ-jurisdictionale este opozabil). Or, fiind parte în sens procedural, toti participantii la procedura de achizitie publica au dreptul la comunicarea integrala a actului administrativ-jurisdictional (inclusiv motivarea acestuia), pentru a putea aprecia asupra legalitatii si temeiniciei sale.
Având în vedere cele de mai sus, continuarea procedurii de achizitie publica în temeiul Deciziei CNSC, fara ca motivele acesteia sa-i fie comunicate pentru a putea evalua legalitatea si temeinicia lor, îi prejudiciaza grav drepturile si încalca totodata principiile tratamentului egal si transparentei prevazute de art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006.
2.2. Nedovedirea capacitatii tehnice si profesionale a ofertantilor.
Respingerea ca neconforme a ofertelor depuse de A. si D. a fost motivata de lipsa dovedirii capacitatii tehnice a ofertantilor, datorita lipsei sau neconformitatii unor documente esentiale, solicitate în mod obligatoriu prin fisa de date a achizitiei - în special, certificate de calitate ISO 9001 (sau echivalent) dovedind faptul ca distribuitorul si producatorul au documentat, implementat si mentin un sistem de management al calitatii si certificate de calitate ISO 14001 (sau echivalent) dovedind faptul ca distribuitorul si producatorul au implementat si mentin un sistem de management de mediu. În plus, cu privire la ofertantul A., graficul de livrare a produselor depus de acesta în sustinerea ofertei este incomplet.
Din perspectiva depunerii documentelor care dovedesc capacitatea tehnica si profesionala a ofertantului, procedura de achizitie publica are un caracter formal. Decizia Consiliul Judetean Salaj de a declara neconforme ofertele A. si D. a fost una întemeiata, documentele justificative solicitate nefiind depuse în forma corespunzatoare si cu respectarea termenelor procedurale stabilite.
Mai considera ca, datorita importantei deosebite a aspectelor care au fost contestate de ofertanti, se impune ca instanta de judecata sa îsi exercite rolul de control si sa verifice dosarul achizitiei publice, pentru a se putea stabili cu certitudine respectarea prevederilor legale.
2.3. Efectele introducerii plângerii;
Potrivit prevederilor art.283 alin.3, coroborat cu art.286 alin.2 din OUG nr.34/2006, introducerea plângerii suspenda de drept executarea Deciziei CNSC de la momentul introducerii sale.
Din punct de vedere procedural, regimul juridic al plângerii împotriva deciziei CNSC este acelasi cu regimul juridic aplicabil caii de atac a recursului, sens în care efectele lor sunt aceleasi; o interpretare contrara (în sensul ca efectele deciziei CNSC nu ar fi suspendate de drept ca urmare a introducerii plângerii) ar conduce la concluzia absurda ca o decizie a CNSC produce efecte mai puternice decât o sentinta pronuntata în prima instanta de Tribunal (întrucât efectele acesteia din urma sunt neîndoielnic suspendate urmare a introducerii recursului).
În masura în care se va aprecia ca plângerea nu suspenda de drept executarea Deciziei CNSC si se va analiza solicitarea reclamantei subsidiara indicata la punctul (3) din petitul plângerii, suspendarea procedurii de atribuire este admisibila potrivit art.15 din Legea nr.554/2004 coroborat cu art.287 ind. 7 din OUG nr.34/2006.
În drept, îsi întemeiaza prezenta plângere pe dispozitiile art.281, 283, 285, 2877, 28716 din OUG 34/2006, art.15 din Legea nr.554/2004, art.3041 si art.274 Cod procedura civila.
Prin întâmpinare intimata autoritate contractanta Consiliul Judetean Salaj a invocat exceptia lipsei calitatii procesuale active a petentei si totodata exceptia lipsei calitatii procesuale pasive a intimatului, fiind necesar a se constat ca plângerea a fost introdusa împotriva unei persoane fara calitate procesuala pasiva, iar pe fond sa fie respinsa plângerea ca nemotivata.
Curtea, în armonie cu prevederile art. 137 alin. 1 C.pr.civ. va analiza mai întâi cele doua exceptii procesuale având în vedere regimul acestora, absolut, peremptoriu si dirimant, dar constata ca prima exceptie trebuie analizata cu prioritate fata de cea de a doua deoarece daca prima va fi gasita întemeiata, analiza celei de a doua nu mai are sens.
Asa cum a rezultat din expunerea de mai sus, petenta SC S. SRL Faget Timis a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC nr. 5434/2C2/5894/2009 solicitând anularea acesteia iar în rejudecarea cauzei pe fond instanta judecatoreasca sa dispuna respingerea contestatiilor formulate de SC A. SA si SC D. SA .
Speta de fata pune problema în ce masura, în ce cadru si cu aplicarea caror dispozitii legale un participant la licitatie poate formula plângere împotriva unei decizii a CNSC care nu a solutionat contestatia în contradictoriu cu acesta.
Altfel spus, în ce maniera un participant la procedura de licitatie îsi poate justifica legitimarea procesuala activa prin formularea plângerii împotriva unei decizii a CNSC.
Dreptul la plângere ca si cale de atac specifica de contestare a legalitatii si temeiniciei deciziei CNSC de solutionare a contestatiei formulata pe cale administrativa este recunoscut exclusiv partilor.
Ca este asa rezulta din economia dispozitiilor art. 281 din OUG nr. 34/2006 în special din continutul alineatului al treilea care utilizeaza explicit termenul de parte care formuleaza plângerea.
În acceptiunea acestei prevederi legale, notiunea de parte nu se confunda cu notiunea de participant la licitatie.
Astfel, parte devine orice participant, persoana care se considera vatamata într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante, prin încalcarea dispozitiilor legale în materia achizitiilor publice, care formuleaza o contestatie în fata CNCSC în temeiul si în conditiile Ordonantei de urgenta nr. 34/2006.
De altfel notiunea de persoana vatamata este explicitata pe larg la art. 256 din aceeasi ordonanta de urgenta si are în vedere orice operator economic implicat în procedura de atribuire, care:
a) are un interes legitim în legatura cu respectiva procedura de atribuire; si
b) a suferit, sufera sau risca sa sufere un prejudiciu ca o consecinta a unui act al autoritatii contractante, de natura sa produca efecte juridice, ori ca urmare a nesolutionarii în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
Din conceptia contenciosului special administrativ prevazut ca atare de OUG nr. 34/2006 rezulta fara putinta de tagada ca parti ale litigiului derulat în fata CNSC pot fi, în regula generala, persoana vatamata în sensul art. 255 din OUG nr. 2006 si autoritatea contractanta al carui act vatama pe contestator.
Notiunea de contencios special a fost utilizata de Curte tocmai plecând de la dispozitiile art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 conform carora orice persoana care se considera vatamata într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante, prin încalcarea dispozitiilor legale în materia achizitiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autoritatii contractante de a emite un act, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdictionala sau în justitie, în conditiile prezentei ordonante de urgenta. De asemenea, Curtea are în vedere ca potrivit dispozitiilor art. 28718 din aceeasi ordonanta dispozitiile acesteia se completeaza cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile si completarile ulterioare, în masura în care nu sunt contrare acestei reglementari.
De asemenea, daca în litigiul derulat în fata CNSC mai intervin si alti participanti acestia pot dobândi la rândul lor calitatea de parte. Si este asa, deoarece conform art. 271 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractanta are obligatia, ca în termen de zi lucratoare de la comunicarea contestatiei, sa înstiinteze despre aceasta si pe ceilalti participanti înca implicati în procedura de atribuire, aceasta înstiintare trebuind sa contina inclusiv o copie a contestatiei respective.
În alta ordine de idei si în spiritul acestei norme legale, pâna la solutionarea contestatiei de catre CNSC, participantii în cadrul aceleiasi proceduri de atribuire se pot asocia la contestatie printr-o cerere proprie care trebuie sa contina toate elementele prevazute de ordonanta privind contestatia (art. 270).
Asa fiind, într-un astfel de cadru CNSC poate trece la procedura de solutionare a contestatiei care urmeaza a se desfasura cu respectarea principiilor legalitatii, celeritatii, contradictorialitatii si a dreptului la aparare.
Este evident ca decizia pronuntata de CNSC produce efecte juridice doar în limitele sesizarii si în cadrul procesual definit (art. 280 alin. 3), relevante în acest sens fiind si dispozitiile art. 275 alin. 1, 5 si 6, art. 278 alin. 2 - 7 din OUG nr. 34/2006.
Astfel pot fi întelese si dispozitiile conform carora decizia CNSC se comunica exclusiv cu partile, asa cum rezulta din economia dispozitiilor art. 279 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, fiind necesara doar postarea pe site a minutei deciziei si mai apoi publicarea în întregime.
Urmând aceasta ratiune se poate conchide ca dreptul la plângere poate fi recunoscut doar acelor persoane care au avut calitatea de parte în fata CNSC, prezumându-se ca numai acelea pot fi vatamate eventual prin efectele deciziei CNSC.
De altfel, cadrul procesual definitivat în fata CNSC se stramuta prin efectele plângerii si în fata Curtii de apel atunci când este învestita cu plângere.
În speta, petentei i s-a adus la cunostinta de existenta contestatiei formulata de cele doua participante la procedura dar din varii motive, explicate într-o oarecare masura de aparatorul acesteia, nu a formulat la rându-i o cerere de a participa în cadrul procedurii administrativ – jurisdictionale pentru a solicita ceea ce se solicita de fapt pentru prima data în cadrul plângerii, anume respingerea celor doua contestatii.
Curtea retine ca plângerea având ca obiect hotarârea CNSC prin care se solicita anularea acesteia si respingerea contestatiilor, fara ca petenta sa intervina în faza administrativ-jurisdictionala este formulata omisso medio si deci nu poate fi acceptata.
De aceea, Curtea retine ca într-o atare ipostaza petenta este tert fata de cadrul procesul de solutionare a celor doua contestatii si deci nu are si nici nu poate avea calitate procesuala activa.
S-ar putea retine legitimare procesuala activa a acesteia daca s-ar dovedi ca prin manevre dolosive (exempli gratia, omisiunea de face înstiintarea prev. de art. 271 alin. 2 din OUG nr. 34/2006) autoritatea contractanta ar fi împiedicat-o sa-si exercite în mod legal drepturile recunoscute de lege ca participant la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.
Este incorecta afirmatia petentei conform careia caracterul colectiv al procedurii de achizitie publica are ca efect din punct de vedere procedural ca toti participantii au calitate de parte în procedura administrativ – jurisdictionala si ca daca s-ar admite astfel s-ar încalca dreptul la justitie al petentei vatamata prin premisa de un act care nu l-ar putea ataca.
Curtea noteaza ca dreptul de acces la justitie garantat de art. 6 parag. 1 din Conventia pentru apararea drepturilor omului nu este un drept absolut acesta putând fi restrictionat (cauza Golder împotriva Marii Britanii din 1975).
În cauza de fata, dreptul de acces al petentei la instanta a fost restrictionat pentru ca aceasta nu poate justifica calitatea de parte la procedura derulata în fata CNSC, calitate care o putea dobândi în mod voluntar prin formularea unei simple cereri, fara sa fie împiedicata de alte conditionari procedurale.