Cererea de liberare provizorie sub control judiciar.
Inadmisibilitate.
Casarea încheierii si trimiterea cauzei spre rejudecarea fondului
cererii la aceeasi instanta pentru motivul ca procurorul a dat o
gresita încadrare juridica faptei (art.160/2 alin.1 Cod procedura
penala).
Nu poate fi vorba de o trecere în domeniul altei
puteri
în cazul gresitei încadrari juridice data faptei de procuror,
chiar daca în opinia judecatorului, s-ar impune o alta
calificare.
(Curtea de Apel Pitesti – decizia penala
nr.487/R din 9 septembrie 2008 – Opinie
separata)
Prin decizia penala nr.487/R din 19 septembrie 2008 a Curtii
de Apel Pitesti, pronuntata în dosarul nr.2824/90/2008, s-a dispus, în
complet majoritar, admiterea recursului declarat de inculpat împotriva
încheierii de sedinta nr.27 din 15 septembrie 2008, pronuntata de
Tribunalul Vâlcea, în dosarul nr.2824/90/2008, s-a casat în întregime
încheierea atacata si s-a admis în principiu cererea de liberare provizorie
sub control judiciar, fiind trimisa cauza spre rejudecare la Tribunalul
Vâlcea, pentru a solutiona aceasta cerere sub aspectul temeiniciei.
In esenta, s-a retinut ca Tribunalul Vâlcea, prin încheierea
atacata, a respins ca inadmisibila cererea de liberare provizorie sub
control judiciar formulata de inculpat în cursul urmaririi penale, întrucât
pedeapsa pentru una din infractiunile în concurs pentru care era cercetat
inculpatul, avea limita maxima de 20 de ani , depasind astfel limita
prevazuta de lege – art.160/2 alin.1 Cod pr.penala – care prevede, pentru
admisibilitatea unei astfel de cereri limita maxima de 18 ani.
Curtea, însa, cu majoritate, a hotarât ca o atare încadrare ce
depaseste limita maxima pentru admisibilitatea cererii de liberare sub
control judiciar, este facuta cu exces de putere, nefiind justificata
temeinic, suficient si rational, întrucât calificarea juridica a faptei nu poate
fi cea prevazuta de art.7 din Legea nr.39/2003, art.49 din Legea
nr.161/2003, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal si art.208 alin.1,
combinat cu art.209 alin.4 Cod penal, cu aplicarea art.41 alin.2, asa cum a
stabilit procurorul, ci numai cea prevazuta de art.7 din Legea
nr.39/2003, art.49 din Legea nr.161/2003, cu aplicarea art.41 alin.2,
excluzând calificarea faptelor si în infractiunea prev. de art.208 alin.1, 209
alin.4 Cod penal, ce atragea limita de pedeapsa mai mare de 18 ani, pe
considerentul ca se impune calificarea din legea speciala si anume cea
prevazuta în art.49 din Legea nr.161/2003, care exclude calificarea din
codul penal si anume, cea prevazuta de art.208 alin.1, 209 alin.4 Cod
penal.
Ca urmare, organul de urmarire penala a încalcat principiul de
drept conform caruia normele speciale deroga de la cele generale si se
aplica cu prioritate, comitând astfel excesul de putere precizat cu
consecinta îngradirii accesului la justitie, lipsind pe recurent de exercitiul
unui drept fundamental si anume dreptul de a cere liberarea provizorie
sub control judiciar, garantat constitutional.
Asa fiind, fata de considerente de mai sus, curtea, cu
majoritate, a casat încheierea admitând, în principiu, cererea de liberare
sub control judiciar si a trimis cauza spre rejudecare la tribunal, pentru a
se pronunta pe fondul ei si nu pe exceptia inadmisibilitatii.
Opinia separata vizeaza solutia de respingere ca nefondat a
recursului penal declarat de inculpat, pentru urmatoarele considerente:
Motivarea instantei, în complet majoritar, ca încadrarea
juridica data de catre D.I.I.C.O.T – Biroul Teritorial Vâlcea, prin care s-a
retinut în sarcina inculpatului si savârsirea infractiunii prevazuta de
art.208 rap. la art.209 alin.4, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, pe lânga
celelalte infractiuni prevazute de Legea nr.161/2003, precum si în Legea
nr.39/2003, constituie un exces de putere al procurorului, deoarece nu
este justificata temeinic, suficient si rational, în raport cu probele
administrate în cauza, nu poate fi primita.
Aceasta, deoarece cazul de casare si anume cel aratat de
prevederile art.385/9 alin.1 pct.19 Cod pr.penala, ce vizeaza comiterea
unui exces de putere, are în vedere cu totul alte situatii si nu o eventuala
greseala a procurorului cu privire la încadrarea juridica din cursul
urmaririi penale data faptei sau faptelor pentru care s-a început, s-a pus
în miscare actiunea penala.
Este situatia, de pilda, când instanta judecatoreasca, prin
hotarârea sa, excede atributiilor pe care Constitutia si legea i le-a
încredintat, efectuând acte pe care puterea legislativa sau executiva le
poate efectua, trecând, în consecinta, în domeniul puterii, depasindu-si
competenta, fie materiala fie personala, încalcându-se, astfel principiul
separatiei si echilibrului puterilor în stat, conferit de Constitutie.
Or, atât parchetele cât si instanta fac parte din aceeasi
autoritate judecatoreasca prevazuta de Constitutie, ambele fiind
considerate autoritati publice judiciare, astfel încât nu poate fi vorba de o
trecere în domeniul altei puteri ci, eventual, de o interferenta de atributii
sau de competenta, în cadrul aceleiasi puteri judecatoresti, este adevarat
rezervata numai instantei judecatoresti, dar în strânsa legatura si cu
activitatea si atributiile procurorilor care fac parte, ca si instantele, din
aceeasi autoritate judecatoreasca.
Asadar, nefiind vorba de nici o trecere în domeniul altei
puteri, în nici un caz nu poate fi vorba în cauza de comiterea unui exces
de putere, ca urmare a gresitei încadrari juridice a faptei de catre
procuror, chiar daca, în opinia judecatorului, acesta ar fi apreciat gresit
sau eronat ca s-ar fi impus o alta calificare, mai exact,ca aceasta calificare
trebuia sa fie facuta în raport de normele speciale, cele prevazute în
Legea nr.161/2003 si nu în cele generale, prevazute de Codul penal, asa
cum ar rezulta din speta dedusa judecatii.
Daca am accepta o atare solutie, ar însemna ca judecatorul sa
se substituie, oricând, poate si arbitrar, în afara situatiilor prevazute de
lege, procurorul chiar în faza de urmarire penala unde, conform legii
procesuale, el este singurul titular al exercitiului actiunii penale.
Mai mult, ar însemna ca întotdeauna în faza de urmarire
penala, judecatorul sa poata opera schimbarea de încadrare juridica pe
acest considerent, în opinia noastra nejustificat al excesului de putere, nu
numai în speta dedusa judecatii ce are ca obiect masura liberarii
provizorii, dar si în orice alte situatii, cum ar fi la luarea masurii
preventive, prelungirea sau mentinerea ei, si altele, ceea ce ar conduce la
o ingerinta nepermisa de lege în actele si lucrarile efectuate de procuror,
afectând astfel, prin anumite situatii particulare, regula fundamentala
înscrisa în art.62 alin.4 din Legea nr.304/2004, cu completarile si
modificarile ulterioare, prin care se statueaza ca parchetele sunt
independente în relatiile cu instantele judecatoresti, precum si cu celelalte
autoritati publice.
Desigur, este posibil ca o calificare juridica a faptelor data de
catre procuror sa fie gresita, în opinia învinuitului sau inculpatului, cu
consecinta, de pilda, a inadmisibilitatii unei astfel de cereri de liberare
provizorie, cum este cea din prezenta cauza, pentru ca o atare calificare
ar viza o infractiune pentru care legea prevede pedeapsa mai mare de 18
ani si, astfel, el nu poate beneficia, potrivit art.160/2 alin.3 Cod
pr.penala, de liberare provizorie, dar exista institutia plângerii prevazuta
la art.278, când partea poate sa faca plângere împotriva oricarei masuri
luate sau acte efectuate de procuror sau de organele de cercetare
judiciare, pe baza dispozitiilor date de acesta.
Or, în opinia noastra, numai în aceste conditii poate fi atacata
rezolutia sau ordonanta prin care s-a dispus începerea sau punerea în
miscare a actiunii penale, înlaturându-se încadrarea juridica gresita,
mentinându-se, în consecinta, începerea urmaririi penale sau punerea în
miscare a actiunii penale, dar pentru o alta calificare juridica, de aceasta
data corecta, pe care instanta urmeaza sa o ia în considerare atunci când
solutioneaza cereri privind masurile preventive sau alte situatii abilitate de
lege.
Astfel, numai procurorul, conducatorul procesului penal, în
faza de urmarire penala, poate interveni în aceasta faza de urmarire
penala pentru orice incident procedural, asa cum este cel dedus prezentei
judecati si, nicidecum, instanta de judecata, cu atât mai mult cu cât nu
poate opera institutia schimbarii încadrarii juridice a faptei, în cursul
urmaririi penale – fapt, de altfel, retinut si de completul majoritar – ci
numai în faza judecatii.
Mai mult, nu se poate accepta, ca o atare schimbare de
încadrare juridica, ce nu poate fi posibila a fi data de judecator în cursul
urmaririi penale, sa poata fi apreciata ca atare numai în considerentele
unei hotarâri, argumentându-se, în acest sens, pe rolul activ al instantei,
în sensul punerii în discutie a acestei încadrari si al dreptului la acces la
justitie, asa cum mentioneaza completul majoritar, pentru ca o atare
solutie alternativa nu este circumscrisa nici unei prevederi legale, legea
procesual penala fiind de stricta interpretare.