Judecatorul delegat la Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Vrancea, prin încheierea nr.1909/5.05.2009, a respins, ca neîntemeiata, cererea referitoare la înregistrarea mentiunilor privind modificarea actului constitutiv al S.C “O.” S.R.L Focsani.
Pentru a hotarî astfel, a retinut, în esenta, urmatoarele:
Potrivit art.131 lit.c din Normele Metodologice privind modul de tinere a registrelor Comertului, de efectuare a înregistrarilor si de eliberare a informatiilor, aprobate prin Ordinul nr.2594/C al Ministrului Justitiei, la cererea de înregistrare a mentiunilor privind transmiterea conventionala a partilor sociale la societatea cu raspundere limitata se ataseaza dovada achitarii impozitului pe câstigul din transferul partilor sociale.
Judecatorul delegat, având în vedere tocmai dispozitiile incidente în speta, raportat la:
- rezidenta în Suedia a cedentului E. J. E. J.;
- evitarea dublei impozitari asupra câstigului;
nu a dispus sub nici o forma ca petenta sa achite impozitul în România, ci în conformitate cu reglementarea din norma a pus în vedere sa faca dovada îndeplinirii obligatiei fiscale, potrivit Conventiei dintre Republica Socialista România si Regatul Suediei.
Prevederile Codului Fiscal român si cele ale normelor nu contravin prevederilor conventiei.
Ori instanta nu a cerut, cum gresit a considerat petenta, ca impozitul sa se plateasca în România.
Instanta a cerut la termenul de la 28.04.2009 sa faca dovada achitarii impozitului, unde va gasi de cuviinta petenta.
Petenta, firma comerciala româna, cu statut de societate cu raspundere limitata, constituita initial, prin aportul a 5 asociati (persoane fizice), un român si patru suedezi, este persoana juridica româna, constituita pe teritoriul României si se supune, în consecinta legislatiei autohtone.
În speta, elementele de extraneitate, referitoare la transferul de catre asociatii suedezi, persoane fizice rezidente în Suedia impune ca, în ce-l priveste pe dl .E.J.E.J., singurul dintre cei patru cetateni suedezi care realizeaza câstig prin cesionarea partilor sociale, sa se aplice conventia internationala pentru evitarea dublei impuneri, (urmând ca aceasta sa plateasca impozitul cuvenit în tara unde este rezident).
Dar aceasta chestiune nu exclude obligatia ce revine societatii comerciale petente, ca pentru înregistrarea mentiunii sa îndeplineasca si conditia dovezii platii impozitului. (Chiar daca aceasta operatiune fiscala se realizeaza în alta tara, evitându-se, astfel, dubla impunere).
Certificatul depus de petenta emis de Agentia Fiscala din Suedia, B. S. nr.410-264503-09/5323 atesta doar calitatea de contribuabil rezident, nefiind în masura sa acopere conditia impusa de lege pentru înscrierea mentiunii în registrul comertului, de a dovedi achitarea efectiva a impozitului.
De altfel, din luna februarie si pâna în luna mai, petenta a avut timpul material necesar pentru a cere fostului asociat suedez sa îi transmita dovada platii impozitului fiscului acolo unde este rezident.
Cum firma petenta nu a înteles sa se supuna dispozitiilor legale, în sensul îndeplinirii si a cerintei dovedirii platii impozitului pe câstigul realizat prin transferul de catre fostul asociat E.J.E.J. a numarului de 400 parti sociale în valoare de 33.900 lei, echivalentul a 10000 USD, reprezentând 40% din capitalul social, (în conditiile evitarii dublei impuneri si în conformitate cu conventia mentionata) si vazând dispozitiile art.131(1) lit.c din Normele Metodologice privind modul de tinere a registrelor Comertului, de efectuare a înregistrarilor si de eliberare a informatiilor aprobate prin Ordinul nr.2594/C al Ministrului Justitiei, judecatorul delegat a respins ca neîntemeiata cererea de înregistrare a mentiunii în Registrul Comertului.
Împotriva acestei încheieri, în termen legal a declarat recurs petenta S.C.”O.” S.R.L. Focsani, înreg.sub nr.956/44/2009 pe rolul Curtii de Apel Galati- sectia comerciala, maritima si fluviala.
Încheierea recurata a fost criticata sub aspectul nelegalitatii, pentru urmatoarele motive:
Hotarârea recurata nu cuprinde motivele de fapt si de drept care au format convingerea instantei, contrar prevederilor art.261 pct.5 C.pr.civ. (art.304 pct.7 C.pr.civ.).
Judecatorul delegat a facut o gresita aplicare a prevederilor legale incidente spetei (art.304 pct.9 C.pr.civ.).
Astfel, cedentul persoana fizica care a cesionat partile sale sociale la un pret superior valorii nominale a acestora este rezident fiscal în Suedia.
Or, potrivit art.14 paragraful 3 din Conventia pentru evitarea dublei impuneri cu privire la impozitele pe venit si avere încheiata de Republica Socialista România si Regatul Suediei (publicata în B.O.nr.104/6.11.2078 si ratificata prin Decretul nr.432/1978), câstigurile provenind din înstrainarea oricaror bunuri, altele decât cele mentionate la paragrafele 1 si 2 ale acestui articol, sunt impozabile numai în statul contractant al carui rezident este cel care înstraineaza.
Din prevederile art.1 alin.4 si art.118 alin.2 din Codul fiscal rezulta ca, pentru aplicarea conventiei de evitare a dublei impuneri, nerezidentul are obligatia de a prezenta platitorului de venit, în momentul realizarii venitului, certificatul de rezidenta fiscala, obligatie îndeplinita, în cauza de cedentul E.J.E.J.
A mai sustinut recurenta ca, în ce priveste continutul art.131 lit.c din Normele Metodologice aprobate prin Ordinul Ministrului Justitiei nr.2594/C/2008, acesta prevede obligatia depunerii dovezii achitarii impozitului pe câstigul din transferul partilor sociale, numai daca este cazul.
Recurenta apreciaza ca legiuitorul a avut în vedere situatia în care cedentii sunt persoane cu rezidenta fiscala în România, pentru a asigura colectarea impozitului la bugetul de stat, nu si situatia de fata. Judecatorul delegat nu avea competenta de a verifica daca cerintele fiscale privind plata impozitelor prevazute de legea suedeza sunt îndeplinite sau nu.
În drept, a invocat disp.art.299, art.302 indice 1, art.303 alin.2, art.304 pct.7 si 9, art.304 indice 1, art.312 alin.3 C.pr.civ., art.60 alin.3 din Legea 31/1990 republicata, art.6 alin.4 din Legea 26/1990 republicata, cu modificarile si completarile ulterioare.
Curtea de Apel Galati, prin decizia nr. 434/ 21 august 2009, a admis recursul declarat de S.C. „O.” S.R.L. si a modificat încheierea recurata, în sensul admiterii cererii de înscriere mentiuni privind transferul partilor sociale si structura capitalului social.
Pentru a hotarî astfel, a retinut urmatoarele:
În primul rând, hotarârea recurata cuprinde motivele de fapt si de drept care au format convingerea instantei, precum si cele pentru care s-au înlaturat cererile partilor (concret, motivele respingerii cererii de înscriere mentiuni privind transferul partilor sociale si, structura capitalului social la S.C „O.” S.R.L Focsani). Prin urmare, a constatat ca au fost pe deplin respectate prevederile art.261 alin.1 pct.5 C.pr.civ., fiind nefondate criticile formulate în recurs, ce se subscriu motivului de nelegalitate prev. de art.304 pct.7 C.pr.civ.. De altfel, reprezentantul conventional al recurentei, prin concluziile orale formulate si prin concluziile scrise, nu a înteles sa mai sustina acest motiv de recurs.
Instanta a constatat însa ca judecatorul delegat a pronuntat încheierea recurata cu aplicarea gresita a dispozitiilor legale incidente spetei (art.304 pct.9 C.pr.civ.) pentru cele ce se vor arata în continuare:
Este adevarat ca cedentul E.J.E.J. a înstrainat partile sociale detinute la societatea petenta S.C.”O.”S.R.L Focsani la un pret superior valorii nominale a acestora.
Este adevarat, de asemenea, ca potrivit art.131 lit.c din Normele Metodologice privind modul de tinere a registrelor comertului, de efectuare a înregistrarilor si de eliberare a informatiilor, aprobate prin Ordinul nr.2594/C al Ministrului Justitiei, la cererea de înregistrare a mentiunilor privind transmiterea conventionala a partilor sociale la societatea cu raspundere limitata se ataseaza dovada achitarii impozitului pe câstigul din transferul partilor sociale, daca este cazul.
Dispozitia sus-aratata este în acord cu prevederile art.65 alin.1 lit.c si art.67 alin.3 lit.b din Codul fiscal, aprobata prin Legea 571/2003, cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit carora operatiunea de înregistrare a mentiunii transmiterii dreptului de proprietate asupra partilor sociale în registrul comertului nu se poate efectua fara justificarea virarii impozitului pe venitul din investitii la bugetul de stat.
Aceste prevederi legale nu sunt aplicabile în situatia de fata, întrucât dobânditorul venitului este o persoana fizica nerezidenta fiscal în România.
Astfel, pe de o parte între Republica Socialista România si Regatul Suediei s-a încheiat Conventia pentru evitarea dublei impuneri cu privire la impozitele pe venit si avere, ratificata prin Decretul nr.432/1978 care, prin art.14 alin.3 stipuleaza ca sunt impozabile numai în statul contractant al carui rezident este cel care înstraineaza câstigurile provenind din înstrainarea oricaror bunuri , altele decât cele mentionate la alineatele 1 si 2.
Pe de alta parte, Codul fiscal, aprobat prin Legea 571/2003, prevede în mod expres ca veniturile obtinute de nerezidenti din transferul titlurilor de valoare, astfel cum sunt definite la art.65 alin.1 lit.c, emise de rezidenti români, nu reprezinta venituri impozabile în România (art.115 alin.5).
În aplicarea acestor dispozitii legale, prin Normele Metodologice de aplicare a Codului fiscal, aprobate prin H.G.nr.44/2004, cu modificarile si completarile ulterioare (art.96 din Norme, ce interpreteaza art.116 – 118 din Codul fiscal) se arata ca, în cazul tranzactiilor cu titluri de participare efectuate între nerezidenti (ca în speta de fata), se aplica prevederile mentionate în titlurile II si III din Cod, în ceea ce priveste obligatia de calcul, retinere si virare a impozitului, numai în situatia neprezentarii certificatului de rezidenta fiscala, sau atunci când România nu are încheiata conventie de evitare a dublei impuneri cu statul de rezidenta al beneficiarului câstigurilor din transferul drepturilor de proprietate.
Cu alte cuvinte, la data depunerii cererii de mentionare a cesiunii partilor sociale, recurenta ar fi trebuit sa faca dovada virarii impozitului pe venitul din investitii datorat de cedentul persoana fizica cu rezidenta fiscala în Suedia, în conditiile art.67 alin.3 lit.b din Codul fiscal, numai în situatia în care nu s-ar fi depus certificatul de rezidenta fiscala în Suedia al acestuia. Or, depunerea de catre petenta-recurenta a certificatului nr.410-264503-09/5323 emis la data de 4.03.2009 de catre Agentia Fiscala din Suedia, scutea petenta de depunerea oricarei alte dovezi suplimentare.
De altfel, din prevederile art.131 lit.c din Normele Metodologice, aprobate prin Ordinul Ministrului Justitiei nr.2594/C/2008 rezulta ca cererea pentru înregistrarea mentiunilor privind transmiterea conventionala a partilor sociale este însotita de dovada achitarii impozitului pe câstigul din transferul acestora (concret, impozit pe venitul din investitii), numai daca este cazul. Situatiile de exceptie prevazute de norma se refera nu numai la situatia în care partile sociale se înstraineaza la valoarea lor nominala ci si la situatiile în care venitul impozabil fiind obtinut de o persoana fizica nerezidenta, nu se impoziteaza în România.
În acest caz, legea prevede obligatia depunerii certificatului de rezidenta fiscala, asa cum s-a aratat mai sus, iar nu dovada platii impozitului catre bugetul statului de rezidenta al beneficiarului câstigului.
Fata de cele mai sus-aratate, a constatat ca instanta de fond a facut o gresita aplicare a prevederilor art.67 alin.3 lit.b si art.115 alin.5 din Codul fiscal raportate la disp.art.131 lit.c din Normele aprobate prin Ordinul M.J. 2594/C/2008, pronuntând o hotarâre nelegala, a carei reformare s-a impus.
Asa fiind, potrivit art.312 alin.3 rap.la art.304 pct.9 si art.6 alin.4 din legea 26/1990 republicata, a admis recursul si a modificat în tot încheierea recurata, în sensul admiterii cererii si înscrierii mentiunilor solicitate în registrul comertului.