DECIZIA COMERCIALA NR. 187/R/COM/01.03.2010. Tribunalul Bihor- Sectia comerciala, contencios administrativ si fiscal- Domeniu asociat- contraventii.încchisoare contraventionala
Constata ca prin sentinta civila nr. 868/18.08.2009, pronuntata de Judecatoria Salonta a fost respinsa plângerea contraventionala formulata de petenta PFA HRT, în contradictoriu cu intimata GF Bihor, ca nefondata si a fost mentinut procesul-verbal de constatare si sanctionare a contraventiei seria G nr. 14007/19.06.2007 încheiat de GF Bihor, ca temeinic si legal, luându-se act ca nu s-au solicitat cheltuieli de judecata.
Pentru a pronunta aceasta hotarâre prima instanta a retinut ca prin procesul-verbal de constatare si sanctionare a contraventiei –14007/19.06.2007, petenta PFA HRT a fost sanctionata pentru savârsirea contraventiilor prevazute de art. 190 litera c din O.G. nr. 92/2003 „detinerea în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcarii, potrivit titlului VII din Codul fiscal, fara a fi marcate sau marcate necorespunzator ori cu marcaje false” si art. 10 litera b din O.G. nr. 28/1999 „neîndeplinirea obligatiei agentilor economici de a se dota si de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate, conform art. 5 alin. 2, la termenele stabilite la art. 6, cu exceptia prevazuta la art. 1 alin. 4, neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioara celei reale si neintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzactiile efectuate de la ultima închidere zilnica pâna la momentul stergerii memoriei operative”.
Sub aspectul temeiniciei prima instanta a constatat ca actul sanctionator face dovada celor mentionate în cuprinsul sau pâna la proba contrara, proba care, potrivit art. 1169 Cod civil, incumba contestatorului .
S-a retinut ca martorul IU (fila 28 dosar fond) a declarat ca barul se afla pe terenul proprietatea familiei administratorului, în aceeasi curte cu locuinta acestora si barul are o intrare spre curte. Martorul a depozitat în beciul familiei 20 de flacoane a câte 5 litri de votca si rom, tigarile ridicate din magazin erau ale martorului care le-a lasat acolo în drum spre casa, pentru ca avea multe bagaje. Martorul stia de la sotia sa, care lucreaza în calitate de vânzatoare la acest magazin, ca s-a confiscat o suma de bani referitor la care a declarat ca stie ca numitul HR are obiceiul de a pastra banii obtinuti din lucrul cu tractorul tot la bar.
Martora IE (fila 44 dosar fond) a declarat ca s-a aflat în incinta ABC - ului la momentul controlului efectuat de comisarii intimatei GF Bihor si bunurile înscrise în procesului-verbal de constatare si sanctionare a contraventiei (8 flacoane de votca la 5 litri fiecare, 8 sau 9 flacoane de 5 litri, un cartus Marlboro si unul Ronson fara timbru) bunuri ce au fost gasite în beciul casei si nu în magazin. Martora a mai declarat ca a semnat monetarul, dar numita HF nu a semnat nici un act.
S-a retinut ca aceste declaratii vin în contradictie cu actele întocmite la momentul constatarii contraventiei: monetarul întocmit de vânzator (fila 9 din dosar fond), care este martora IE (fila 9 dosar fond) si în care s-a constatat ca este înscrisa diferenta nemarcata 593,97 lei, suma ce a fost confiscata ca urmare a constatarii contraventiei (chitanta nr. 174940/19.062007 - fila 8 dosar fond), la acea data martora nu a revendicat aceasta suma ca fiind a sa personala, cu riscul confiscarii asa, cum se pare, ca nu stia nici ca se confisca bunuri nemarcate proprietatea sa, desi în calitate de vânzator a fost de fata la efectuarea controlului.
Instanta de fond a apreciat ca aceste schimbari radicale în depozitii au fost determinate si de calitatea de angajat al petentei sanctionate contraventional.
În ceea ce priveste declaratia martorul Iova Ioan (fila 28 dosar fond), s-a constatat ca aceasta reprezinta o proba indirecta, martorul a luat cunostinta de cele declarate din spusele sotiei sale martora IE.
S-a retinut ca în nota explicativa (fila 10 dosar fond) numita HF, mama administratorului petentei, a raspuns ca stia, ca nu are voie sa vânda produse nemarcate, dar a facut acest lucru din cauza datoriilor pe care trebuie sa le achite.
Având în vedere situatia de fapt retinuta din probele administrate în dosar prima instanta a apreciat ca petenta PFA HRT, nu a facut dovada contrara celor consemnate în procesul–verbal de constatare si sanctionare a contraventiei, respectiv ca nu a detinut produse accizabile supuse marcarii, potrivit titlului VII din Codul fiscal, fara a fi marcate si ca a emis bon fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate.
Pericolul social concret relevat de modul de savârsire al faptei contraventionale, justifica aplicarea sanctiunii amenzii contraventionale stabilite prin actul sanctionator atacat.
Pentru aceste considerente, în temeiul art. 34 din O.G. nr. 2/2001, art. 190 litera c din O.G. nr. 92/2003, art. 10 litera b din O.U.G. nr. 28/1999, H.G. nr. 2398/2004, H.G. nr. 479/2003, instanta de fond a respins plângerea contraventionala formulata de petenta PFA HRT, în contradictoriu cu intimata GF Bihor, ca nefondata, a mentinut procesul-verbal de constatare si sanctionare a contraventiei seria G nr. 14007/19.06.2007 încheiat de GF Bihor, ca temeinic si legal. Luându-se act ca nu s-au solicitat cheltuieli de judecata.
Împotriva acestei sentinte în termen legal a declarat recurs petenta solicitând admiterea acestuia, casarea sentintei si trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiasi instante, iar în subsidiar admiterea plângerii si anularea procesului-verbal sau aplicarea sanctiunii avertismentului.
În motivare se arata ca instanta de fond a omis audierea în calitate de martora a numitei HF revenind în mod nelegal asupra probei atâta timp cât prevederile art. 189 C.pr.civ. au un caracter dispozitiv. Audierea ei se impune întrucât martora este proprietara imobilului în care au fost descoperite bunurile si ea a si semnat nota explicativa întocmita cu prilejul întocmirii procesului-verbal.
Fiind depozitate în subsolul imobilului detinut de aceasta era exclus ca bunurile sa îi apartina, fapt ce rezulta si din declaratiile martorilor audiati în cauza. Nota explicativa data de aceasta nu poate reprezenta temei al retinerii faptei în sarcina petentei atâta timp cât si beneficiaza de prezumtia de nevinovatie. Suma gasita de inspectori reprezenta contravaloarea lucrarilor agricole efectuate în ziua respectiva de catre petent ce a fost depozitata temporar în imobil.
În drept au fost invocate prevederile art. 190 lit. c ) din Legea nr. 92/2003.
Procedând la analizarea recursului prin prisma prevederilor art. 304 1 si 306 alin. 2 C.pr.civ. instanta retine ca acesta este partial fondat, urmând a fi admis în consecinta. Astfel, potrivit art. 312 alin. 3 si art. 304 pct. 5 C.pr.civ. casarea unei hotarâri se poate dispune în cazul în care, prin hotarârea data, instanta a încalcat formele de procedura prevazute sub sanctiunea nulitatii de art. 105 alin. 2 C.pr.civ. Trimiterea pe care textul legal o face la dispozitiile art. 105 alin. 2 C.pr.civ. impune întrunirea cumulativa a trei conditii : încalcarea unei dispozitii legale, existenta unei vatamari si imposibilitatea înlaturarii ei altfel decât prin anularea actului.
Referitor la prima conditie tribunalul retine ca instanta de fond a audiat doi martori si a încuviintat la termenul din data de 31 martie 2009 suplimentarea probatoriului cu martora HF care a si fost prezenta la termenul din data de 13 august 2009. Cu toate acestea instanta de fond nu a procedat la audierea sa retinând ca sunt incidente prevederile art. 189 C.pr.civ. Examinarea coroborata a acestui text legal si a dispozitiilor art. 190 C.pr.civ. conduce la concluzia ca norma are un caracter relativ, astfel încât numai partea adversa poate invoca aplicarea ei, nefiind posibil ca instanta din oficiu sa omita pe acest temei audierea unei persoane în calitate de martor.
Procedând la revenirea asupra probei în conditiile în care nu a existat o pozitie de opunere din partea intimatei GF Bihor, instanta de fond a încalcat prevederile art. 189 si 190 C.pr.civ., astfel încât prima conditie este întrunita.
Referitor la vatamarea procesuala cauzata recurentului prin dispozitia instantei de fond, trebuie precizat ca pentru stabilirea împrejurarilor concrete ale comiterii celor doua fapte au mai fost audiati doi martori, iar martora HF a dat o nota explicativa în fata reprezentantilor GF Bihor. În conditiile în care se tindea la lamurirea acelorasi aspecte de fapt, considera ca suplimentarea probatiunii era inutila, astfel încât revenirea asupra probei nu a fost de natura sa cauzeze recurentului vreo vatamare. Tocmai de aceea, nefiind întrunite conditiile cumulative impuse de art. 105 alin. 2 C.pr.civ. considera ca recursul sub acest aspect nu este fondat.
În ceea ce priveste fondul cauzei, tribunalul retine ca examinând prevederile art. 6 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului Curtea Europeana a Drepturilor Omului a stabilit ca distinctia între contraventii si infractiuni existenta în legislatia interna a unora dintre statele semnatare ale Conventiei, nu poate avea ca efect scoaterea unei categorii de fapte din sfera de aplicare a garantiilor oferite de acest articol acuzatiilor în materie penala ( Hotarârea pronuntata în cauza Öztürk versus Germania, 21 februarie 1984, paragr. 50-56).
Pentru a determina daca o contraventie poate fi calificata ca având un caracter „penal” în sensul prevederilor Conventiei, prima chestiune care trebuie determinata este daca textul normei de drept care defineste fapta apartine, în sistemul legal al statului reclamat, legii penale; apoi trebuie determinata natura faptei si, în sfârsit, natura si gradul de severitate al pedepsei care poate fi aplicata persoanei care se face vinovata de comiterea contraventiei ( Hotarârea pronuntata în cauza Ziliberberg versus Moldova din 1 februarie 2005, paragr. 29).
Criteriile enuntate, de regula, nu sunt analizate cumulativ dar daca analiza separata nu permite a se ajunge la o concluzie clara, atunci se impune abordarea lor cumulativa ( Hotarârea pronuntata în cauza Garyfallou AEBE versus Grecia din 22 septembrie 1998, paragr. 56). În ipoteza în care norma legala pretins a fi fost încalcata se adreseaza tuturor cetatenilor si nu vizeaza doar o categorie de persoane cu statut special iar scopul aplicarii sanctiunii este de prevenire si pedepsire, suntem în prezenta unei acuzatii în materie penala, impunându-se respectarea garantiilor conferite în aceasta materie, inclusiv prezumtia de nevinovatie.
De altfel, aceeasi concluzie a fost formulata de Curtea Europeana a Drepturilor Omului în cauza Anghel versus România stabilind ca prezumtia de nevinovatie se aplica si în cadrul procedurilor contraventionale, fiind irelevanta calificarea data de norma interna ( paragrafele 66-69 ). Cu toate acestea, instanta nationala este îndreptatita ca în urma examinarii probelor administrate în cauza si a sanctiunilor pe care legea le prevede sa determine în concret limitele în care sunt aplicabile garantiile amintite ( cauza Neata versus România ).
Asa fiind, trebuie precizat ca la momentul efectuarii controlului au fost descoperiti 101 litri de alcool fara marcaje de eticheta producator si banderole de marcaj, 32 pachete de tigari fara banderole de marcaj, precum si suma de 593, 97 lei ca nefiind marcata în casa de marcat fiscala. Cei doi martori audiati au sustinut ca bautura alcoolica ar fi apartinut martorului Iova Ioan care a achizitionat-o pentru niste lucrari de renovare ce se executau la casa fiicei sale.
Trecând peste faptul ca pare cel putin absurd ca o cantitate însemnata de alcool sa fie lasata la în imobilul apartinând unei alte persoane, tribunalul retine ca martorul Iova Ioan a aratat ca a depozitat flacoanele în beciul din curtea recurentului. În absenta unor înscrisuri din care sa reiasa achizitionarea de catre martor a alcoolului, se impune aplicarea dispozitiilor art. 1909 C.civ. potrivit carora posesia exercitata cu buna-credinta asupra unui bun mobil reprezinta dovada proprietatii lui.
De altfel, în nota explicativa data de numita HF se arata ca alcoolul a fost cumparat în afara circuitului legal, astfel încât tribunalul considera ca probele administrate au fost de natura sa rastoarne prezumtia de nevinovatie care opereaza în favoarea recurentului.
Aceeasi solutie se impune si în ceea ce priveste suma de bani nemarcata pentru care nu s-a putut face dovada emiterii bonurilor fiscale. Astfel, fiind vorba despre o fapta de natura sa antreneze raspunderea contraventionala a recurentului, este firesc ca pozitia acestuia sa fie constanta pe parcursul solutionarii plângerii.
Asa fiind, retine ca initial recurentul a sustinut în plângere ca suma era destinata restituirii unui împrumut catre numitul PA, pentru ca în motivele de recurs sa sustina ca banii proveneau din lucrarile agricole executate. Pozitia total divergenta si ireconciliabila a recurentului, coroborata copia raportului „X” conduc la concluzia ca recurentul se face vinovat si de încalcarea dispozitiilor O.U.G. nr. 28/1999.
Referitor însa la sanctiunea aplicata, retine ca potrivit art. 21 alin.3 din O.G.2/2001 sanctiunea se aplica în limitele prevazute de actul normativ, tinând seama de gradul de pericol social concret al faptei, de împrejurarile comiterii acesteia, de modul si mijloacele de savârsire, de scopul urmarit, de urmarea produsa, precum si de circumstantele personale ale contravenientului. S-au instituit, asadar, criterii generale si obligatorii ce trebuie avute în vedere atât de agentul constatator în momentul aplicarii sanctiunii, cât si de instanta de judecata atunci când analizeaza legalitatea si temeinicia acesteia.
Obligatia instituita de legiuitor referitoare la emiterea bonurilor fiscale de catre agentii economici care efectueaza livrari de bunuri cu amanuntul sau prestari de servicii direct catre populatie nu a fost conditionata de alte elemente suplimentare. Cu alte cuvinte, simpla îndeplinire a uneia dintre cele doua operatiuni atrage concomitent obligatia de a se marca suma încasata în casa de marcat electronica si de a se emite bon fiscal clientului.
Specificul activitatii desfasurate de catre recurent nu impune trecerea unui interval de timp din momentul în care se preia comanda pâna la executarea ei. Trecerea unui interval mare de timp pâna la efectuarea operatiunii de înregistrare a sumei în casa de marcat electronica constituie o încalcare flagranta a prevederilor legale în materie.
Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât suma nemarcata în casa fiscala reprezinta aproape a zecea parte din totalul încasarilor din ziua respectiva. Tocmai de aceea, suma confiscata al carei cuantum este neîndoielnic mic raportat la minimul amenzii contraventionale prevazute de lege constituie o parte semnificativa a activitatii comerciale desfasurate de intimata, astfel încât tribunalul considera ca scopul educativ si preventiv pe care îl presupune orice sanctiune nu poate fi atins prin aplicarea sanctiunii avertismentului pentru aceasta fapta, astfel încât sub acest aspect recursul este nefondat.
Mentinerea ambelor amenzi aplicate trebuie însa sa aiba în vedere ca în materie contraventionala legiuitorul nu a prevazut posibilitatea cumulului juridic, ci numai pe cel aritmetic. Executarea unei amenzi de 28.000 lei ar crea dificultati insurmontabile pentru recurent cu atât mai mult cu cât în prezent activitatea sa a fost suspendata. Tocmai de aceea, aplicând si principiile stabilite de Curtea Europeana a Drepturilor Omului ce se degaja din cauza Masaev versus Moldova, tribunalul considera ca se impune înlocuirea sanctiunii amenzii în cuantum de 20.000 lei cu cea a avertismentului, sens în care va si admite recursul.
Fata de toate acestea, în baza art. 312 alin. 1 si 3 C.pr.civ. va admite recursul, va modifica în parte hotarârea atacata în sensul ca admite în parte plângerea contraventionala va înlocui sanctiunea amenzii în cuantum de 20.000 lei aplicata pentru contraventia prevazuta de art. 190 alin. 2 din O.G. 92/2003, cu sanctiunea „avertisment”, va atrage atentia petentului asupra respectarii dispozitiilor legale, va înlatura masura suspendarii activitatii de comercializare, mentinând celelalte dispozitii ale sentintei.