Divizarea asimetrica.Legalitate
Atâta timp cât legiuitorul nu a înteles sa interzica forma de divizare asimetrica ce nu respecta structura actionariatului din societatea mama si nu a prevazut expres modalitatea de distribuire a actiunilor în cazul divizarii, nu putem concluziona ca, în speta, se încalca drepturile actionarilor detinute în cadrul societatii care se divide.
Mai mult, legiuitorul român s-a conformat dispozitiilor art.5 alin.2) ale Directivei 82/891/CEE privind divizarea societatilor comerciale pe actiuni, în sensul ca a prevazut, în cazul în care actionarul minoritar nu este de acord cu divizarea asimetrica, în baza careia actiunile sunt alocate altfel decât proportional cu drepturile pe care le detine la societatea în cauza, dreptul de a fi compensat echitabil, prin plata contravalorii actiunilor detinute, potrivit prevederilor art.134 alin.1 lit.d.) si alin.4) din Legea nr.31/1990.
Sentinta nr. 419 din 24 februarie 2010 Tribunalul Vâlcea-Sectia Comerciala
La data de 25.04.2008 reclamantul IA a chemat în judecata pe pârâta SC V P SA RM.VÂLCEA pentru ca instanta sa constate nulitatea absoluta a hotarârii AGA nr.1/23.03.2008 a pârâtei.
În motivare s-a aratat ca actionarul majoritar al pârâtei este fondul de investitii B I L Nicosia ce detine peste 80% din capitalul social, actionar ce a hotarât divizarea societatii, conform Proiectului de divizare publicat în M.O. nr.652/1.02.2008.
S-a mentionat ca divizarea pârâtei a fost una partiala, în interesul actionarilor, prin desprinderea unei parti din patrimoniu care se transfera altor societati nou create, si anume V I SA si C D P BUSTENI, care au ca obiect de activitate ”administrarea si dezvoltarea proprietatilor imobiliare preluate”, precum si V P SA si V A SA, cu obiect de activitate principala ”investitii în participatii, actiuni si alte active financiare.”
În continuare s-a aratat ca prin hotarârea atacata s-a aprobat proiectul de divizare, reducerea corespunzatoare a capitalului social si modificarea structurii actionariatului, în sensul ca B I L Nicosia a devenit actionar al unui procent de 89,242%, iar alti actionari au obtinut un procent de 10,758% din capitalul social.
Prin acelasi proiect s-a stabilit modalitatea de alocare a actiunilor, în sensul ca C D P BUSTENI a primit 3.500.000 actiuni, iar V I SA si V A SA au primit câte 900.000 actiuni, la pârâta ramânând un numar de 53.800.000 actiuni.
Dupa expunerea situatiei de fapt, reclamantul a aratat ca solicita constatarea nulitatii Hotarârii AGA nr.1/2008 de aprobare a Proiectului de divizare, deoarece acesta încalca drepturile intangibile ale actionarilor.
În dezvoltarea acestei cauze de nulitate s-a aratat ca Legea nr.31/1990 nu stabileste niciun criteriu de repartizare a actiunilor catre actionari, iar prin proiect s-a stabilit ca daca un asociat a dispus numai de un anumit numar de actiuni pe care le detinea în societatea divizata, diferenta sa fie transmisa catre societatile la care s-a constatat o sublocare si tot catre acestea sa se îndrepte si actiunile celor care nu si-au exprimat în mod valid optiunea.
În lumina celor aratate, reclamantul a apreciat ca prin aceste criterii de alocare se încalca drepturile actionarilor minoritari, atâta timp cât acestia pierd integral drepturile de actionari ai societatii care se divide si devin actionari la societatile beneficiare.
Astfel, s-a precizat ca actionarul minoritar apare ca ”exclus” din societatea care se divide si ”mutat” în alta societate, pe baza deciziei actionarului majoritar, conditii în care are loc în fapt o deposedare de actiuni, fara consimtamântul actionarului minoritar.
De aceea, reclamantul a invocat faptul ca aceasta deposedare priveste ”drepturi intangibile” de care adunarea generala nu se poate atinge, reducerea capitalului social al pârâtei trebuind sa se faca numai cu respectarea drepturilor tuturor actionarilor, astfel încât toti actionarii sa continue sa fie asociati în societatea care îsi reduce capitalul, mentinând aceeasi cota de participare si dreptul de paritate de tratament.
O a doua cauza de nulitate invocata de reclamant a fost aceea a unui obiect imposibil de determinat, criteriile de alocare fiind neclar formulate.
În aceste conditii, s-a aratat ca societatea pârâta se afla în imposibilitatea de a-si duce la îndeplinire obligatia de alocare.
Cu privire la cea de-a treia cauza a nulitatii absolute s-a aratat ca în speta ne aflam în prezenta unei cauze ilicite, scopul divizarii fiind acela de a înlatura actionarii minoritari.
În plus, s-a mentionat ca proiectul de divizare nu are un fundament economic, având în vedere ca sectiunea 2.3. se rezuma la a arata ca ”scopul economic al divizarii îl constituie reasezarea structurii financiare si operationale a afacerii prin separarea si organizarea în societati distincte a imobilelor mentionate, precum si a activitatii de investitii în participatii la alte societati comerciale.”
Reclamantul a invocat si o a patra cauza de nulitate absoluta, si anume aceea a lipsei consimtamântului valabil, consimtamânt socotit de reclamant ca neserios, fata de criteriile de alocare absolut neclare, conditii în care ”oferta” pe care o face pârâta prin proiect este lipsita de intentia de a obliga societatea.
O ultima cauza invocata de reclamant care, în opinia acestuia ar atrage nulitatea absoluta a hotarârii atacate, este neregularitatea numirii expertului, numire ce a avut loc cu încalcarea prevederilor art.2433 alin.1 si 2 din Legea nr.31/1990, având în vedere ca expertul desemnat de judecatorul-delegat la Oficiul Registrului Comertului a fost propus de societatea pârâta, astfel ca exista dubii cu privire la obiectivitatea acestuia.
În drept au invocate dispozitiile art.132 si 251 din Legea nr.31/1990 raportate la cele ale art.948 pct.4 Cod civil.
Pârâta, prin întâmpinare, a solicitat respingerea cererii, aratând ca Proiectul de divizare a fost întocmit de administratorul unic al pârâtei, conform mandatului primit, cu respectarea dispozitiilor art.238 si urm.si art.242 alin.1si 2 din Legea nr.31/1990.
De asemenea, s-a aratat ca proiectul a fost publicat în M.O., asa cum a dispus judecatorul-delegat la Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Vâlcea, conform Încheierii nr.1340/22.01.2008.
Pe lânga aceste conditii de forma, pârâta a mentionat ca proiectul îndeplineste si conditiile de fond cerute de lege.
Astfel, s-a aratat ca legiuitorul nu a prevazut expres criteriile de alocare a actiunilor în operatiunea de divizare, art.241 din Legea nr.31/1990 precizând ca repartizarea de actiuni catre actionarii societatii divizate se face de catre administratorul societatii.
Criteriile de alocare a actiunilor cuprinse în proiectul de divizare sunt, în opinia pârâtei, reglementate în mod riguros, cu scopul de a asigura coerenta si siguranta operatiunii, cât si respectarea drepturilor actionarilor.
Fata de toate acestea si în plus fata de prevederile de la pct.8 al proiectului, prin care este reglementat dreptul actionarilor de a opta cu privire la modul de alocare a actiunilor detinute la societatea divizata, pârâta a înteles sa combata afirmatia reclamantului prin care sustine ca actionarul pierde integral drepturile de actionar al societatii care se divide.
În dezvoltarea acestei idei pârâta a mentionat ca ipoteza alocarii automate la societatile beneficiare are în vedere exclusiv situatia în care actionarii pârâtei nu îsi exprima valid optiunea cu privire la modul de alocare a actiunilor.
Mai mult, s-a aratat ca din continutul proiectului rezulta ca actionarii pârâtei au avut posibilitatea de a opta pentru alocare de actiuni fie la societatea divizata, fie la societatile beneficiare, atât în societatea divizata, cât si în societatile beneficiare.
În ceea ce priveste scopul divizarii, pârâta a precizat ca acesta a fost licit si impus de interesele societatii, iar proiectul cuprinde la pct.2.3. fundamentarea economica a divizarii, fundamentare confirmata si de raportul administratorului unic întocmit conform dispozitiilor art.2423 alin.1) din Legea nr.31/1990.
Cu privire la neseriozitatea consimtamântului invocata de reclamant, pârâta face trimitere la dispozitiile art.953 Cod civil, conform carora ”Consimtamântul nu este valabil, când este dat prin eroare, smuls prin violenta, sau surprins prin dol.”, aratând ca neseriozitatea nu este reglementata de legiuitor.
Referitor la sustinerea reclamantului în legatura cu desemnarea nelegala a expertului, cu încalcarea dispozitiilor art.2433 alin.1 si 3 din Legea nr.31/1990, pârâta a aratat ca judecatorul-delegat a fost cel care a desemnat acest expert, expert care a examinat proiectul de divizare si a întocmit raportul catre actionari.
În cauza s-a dispus efectuarea unei expertize contabile care a avut ca obiectiv identificarea patrimoniilor societatilor implicate în operatiunea divizarii si a activitatilor desfasurate în concret de catre fiecare societate.
Prin lucrarea întocmita, expertul a retinut ca înainte de divizare, principala activitate a pârâtei era închirierea si subînchirierea bunurilor imobiliare proprii sau închiriate, iar la data de 31.12.2007, pârâta detinea un patrimoniu în valoare de 44.445.075 lei, 90,76% din totalul veniturilor având ca provenienta închirierile.
Aceste venituri s-au redus la un procent de 58,22% din totalul veniturilor obtinute în anul 2008, mai precis la data de 31 martie.
Dupa divizare, din patrimoniul pârâtei au fost trecute în patrimoniul SC L C SA (C D P BUSTENI SRL) si respectiv SC V T SA(SC V I SA) o constructie si doua terenuri, restul terenurilor si constructiilor în valoare de 25.895.581,87 lei si respectiv 7.956.812,58 lei ramânând în patrimoniul pârâtei.
De asemenea, s-a retinut ca în patrimoniul pârâtei a ramas pachetul de actiuni în valoare de 13.773.065,03 lei.
În completarea raportului expertul a retinut ca în ceea ce priveste activitatea dinainte si dupa divizare a pârâtei, aceasta a ramas aceeasi, si anume de închiriere si subînchiriere bunuri imobile proprii sau închiriate, procentul obtinut în totalul veniturilor situându-se dupa divizare la circa 70%.
Pentru SC LC SA, s-a stabilit o activitate de administrare si dezvoltare a proprietatilor imobiliare preluate, activitati din care societatea a obtinut sumele de 32.961 lei si respectiv 14.093 lei.
În ceea ce o priveste pe SC V T SA, care are ca activitate principala tot administrarea si dezvoltarea proprietatilor imobiliare preluate, s-a stabilit ca nu s-au obtinut venituri din exploatarea imobilelor, ci numai din dobânzi încasate, în suma de 34.542 lei.
De asemenea, expertul a retinut fata de SC V A SA, cu activitate principala investitii în participatii, actiuni si alte active financiare, activitatea preponderenta desfasurata conform bilantului întocmit la data de 31.12.2008 fiind cumpararea si vânzarea de bunuri imobiliare proprii, activitate din care s-au obtinut venituri de 9.657 lei.
Cu privire la SC V P SA, s-au retinut de catre expert aceleasi concluzii ca si cele anterioare, cu precizarea ca suma obtinuta din activitatea ce constituie obiectul societatii a fost de 16.358 lei.
Reclamantul a formulat obiectiuni la raport, prin care a aratat ca expertul a retinut date eronate cu privire la veniturile obtinute de societatea pârâta, care -în realitate- pâna la data efectuarii protocolului de predare –primire, si anume la data de 31.03.2008 a avut o pierdere de 132.410,74 lei, pentru ca dupa divizare sa înregistreze un profit de 399.560,04 lei-fila 290 dosar.
Cu privire la SC LC SA, s-au invocat pierderi de 18.327 lei, la data de 31.12.2008, iar în ceea ce o priveste pe SC V T SA, s-a aratat ca aceasta nu a desfasurat nicio activitate, înregistrând o pierdere de 19.450 lei.
Aceleasi concluzii sunt mentionate si cu privire la celelalte doua societati beneficiare, si anume SC V A SA si SC V P SA, care au înregistrat cifra de afaceri 0 si pierderi de 21.006 lei, respectiv de 45.746 lei.
Concluzia mentionata de reclamant în finalul obiectiunilor a fost aceea ca, dupa divizare, singura societate care a înregistrat profit a fost pârâta, iar celelalte societati beneficiare au înregistrat pierderi, ca urmare a transferului imobilelor si activitatilor care generau înainte de divizare pierderi.
Prin prisma celor aratate mai sus, reclamantul a înteles sa formuleze obiectiuni, aratând ca expertul nu a analizat activitatile curente ale societatilor raportat la fundamentarea economica a divizarii, care a fost reasezarea structurii financiare a afacerii prin separarea activitatii de investitii, atât imobiliare, cât si financiare, precum si a activitatii de administrare a imobilelor divizate.
Prin raspunsul la obiectiuni, expertul a aratat ca activitatea concreta a celor cinci societati a fost analizata pe baza veniturilor înscrise în situatiile financiare puse la dispozitie de catre reclamant, iar nu pe baza profitului sau pierderilor.
În ceea ce priveste analizarea actelor puse la dispozitia sa prin prisma fundamentarii economice a divizarii, expertul a retinut ca din analiza proiectului de divizare rezulta ca actionarii au avut posibilitatea de a-si exprima optiunea privitoare la modul de alocare a numarului de actiuni detinute la societatea divizata, iar celor care s-au opus divizarii li s-a dat posibilitatea retragerii din societate, cu dreptul de a primi suma de 1,07 lei/actiune.
În concluzie, expertul a aratat ca fata de criteriile de alocare cuprinse în proiect, criterii respectate cu prilejul divizarii, împrejurarea ca societatile beneficiare au înregistrat pierderi nu are relevanta, atâta timp cât procentele detinute în societatea pârâta de actionarul majoritar si respectiv de actionarii minoritari s-au pastrat (80,0205% pentru B I L si 19,9795% pentru ceilalti actionari), potrivit datelor cuprinse în raportul întocmit de SC G CONSULTING SRL.
Mai mult, expertul a mentionat ca societatea pârâta a reusit sa se redreseze înainte de efectuarea predarii-primirii din data de 31.03.2008, aceasta înregistrând un profit de 20.434,18 lei în primele trei luni ale anului 2008.
În final, în ceea ce priveste predarea drepturilor si obligatiilor ce au decurs din contractele comerciale care au constituit obiectul proiectului de divizare, s-a precizat ca acestea nu au constituit si obiectul procesului-verbal de predare-primire din data de 31.03.2008, neavând o existenta corporala, alt document nefiind pus la dispozitia expertului.
Expertul desemnat a fost chemat si în fata instantei pentru a da lamuriri, potrivit dispozitiilor art.211 Cod procedura civila, prilej cu care acesta si-a mentinut punctul de vedere exprimat în cadrul lucrarilor depuse la dosar, iar în legatura cu cifra de afaceri 0 mentionata în bilanturile contabile ale societatilor beneficiare, acesta a precizat ca veniturile financiare nu se reflecta în cifra de afaceri, fiind posibil ca o societate sa desfasoare vânzari si prestari de servicii, care fata de obiectul de activitate al societatii, si anume investitii financiare, sa nu se reflecte în cifra de afaceri.
Analizând actele si lucrarile dosarului, instanta a retinut urmatoarele:
În baza Hotarârii AGEA a societatii SC V P SA din data de 22.10.2007, administratorul unic a primit mandat sa întocmeasca Proiectul de divizare, proiect vizat de judecatorul-delegat la data de 22.01.2008-fila 39 dosar.
Prin proiectul de divizare s-au stabilit conditiile divizarii partiale a pârâtei, prin transferarea unei parti a capitalului social catre patru noi societati, si anume V I SA( societate beneficiara nr.1)-900.000 de actiuni, cu activitate principala administrarea si dezvoltarea proprietatilor imobiliare preluate; C D P BUSTENI SA (societate beneficiara nr.2)-350.000 de actiuni, cu aceeasi activitate principala, SC V P SA( societate beneficiara nr.3)-900.000 actiuni cu activitate principala investitii în participatii, actiuni si alte active financiare si SC V A SA( societate beneficiara nr.4)-90.000 lei.
S-a stabilit ca societatea pârâta sa îsi pastreze obiectul sau principal de activitate, numarul de actiuni ramas în patrimoniul acesteia fiind de 53.800.000.
Fundamentarea economica a divizarii a fost mentionata la pct.2.3., dispozitie prin care s-a stipulat ca scopul economic al divizarii consta în reasezarea structurii financiare si operationale a afacerii prin separarea si organizarea în societati distincte a imobilelor, precum si a activitatii de investitii în participatii la alte societati comerciale.
În continuare s-a aratat modalitatea de preluare partiala a patrimoniului de catre societatile beneficiare, si anume de catre societatea beneficiara nr.1 un teren de 815 mp situat în Giurgiu si disponibilitati banesti de 918.887,40 lei, de catre societatea beneficiara nr.2, imobilul din Busteni constând în teren si constructii situate pe acest teren în valoare de 3.385.459,80 lei si disponibilitati de 346.590,2 lei, de catre societatea beneficiara nr.3 doua pachete de actiuni emise de SC C SA BUCURESTI reprezentând 5,13% din capital si respectiv de SC B SA BUCURESTI reprezentând 2,3% din capital, plus disponibilitati banesti de 108.866,53 lei si de catre societatea beneficiara nr.4 un pachet de actiuni emise de SC AS SA BUCURESTI, ce reprezinta 2,56% din capitalul social si o suma de 612.650 lei.
S-a retinut de catre instanta ca Proiectul cuprinde elementele enumerate de art.241 din Legea nr.31/1990 referitoare la rata de schimb a actiunilor, cuantumul primei de divizare, raportul de schimb al actiunilor, conditiile de alocare a actiunilor emise de societatile beneficiare si criteriile de alocare si realocare a diferentei dintre numarul de actiuni prevazute a fi alocate si numarul total de actiuni alocat prin aplicarea sectiunii 8.2., fiind prevazut si dreptul de retragere din societatea divizata a celor ce nu sunt de acord cu divizarea si procedura retragerii.
Referitor la conditiile de alocare a actiunilor, instanta a constatat ca s-a stipulat ca fiecare actionar care este de acord cu divizarea are posibilitatea de a-si exprima optiunea cu privire la modul de alocare al numarului de actiuni detinute la societatea divizata.Astfel, s-a aratat ca fiecare actionar este liber sa opteze pentru orice numar de actiuni la societatea divizata, respectiv beneficiare, pentru ca la punctul 8.2. sa fie reglementate regulile de exprimare a optiunilor si conditiile de validare a declaratiilor de optiune.
De asemenea, s-a retinut ca în ceea ce priveste alocarea actiunilor si criteriile de alocare, s-a stipulat ca fiecarui actionar care a facut o declaratie de optiune valida, sa i se aloce câte un numar de actiuni la fiecare dintre societatile beneficiare, fiecare egal cu numarul solicitat în declaratia de optiune.
S-au invocat de catre instanta si dispozitiile pct.8.4 referitoare la realocarea automata a actiunilor în caz de supraalocare sau subalocare, în cazul în care se exprima mai multe optiuni decât cele oferite prin proiect fata de toate societatile implicate în divizare sau invers când sunt exprimate mai putine optiuni fata de actiunile oferite prin proiect pentru aceleasi societati.
Astfel, în cazul subalocarii, s-a stabilit ca realocarea sa se faca catre actionarii care au optat valid sa le fie alocate un numar de actiuni mai mic decât numarul de actiuni detinute la societatea divizata înainte de divizare si catre cei care nu si-au exprimat în mod valid optiunea.
S-a mentionat în cuprinsul aceluiasi punct ca „În cazul fiecarui actionar în parte, numarul total de actiuni distribuite prin alocare si realocare va fi cel mult egal cu numarul de actiuni detinut initial la societatea divizata.”
Proiectul de divizare a fost însotit de Raportul administratorului unic –fila 63 dosar.
În continuare, instanta a precizat ca, la cererea societatii pârâte, judecatorul-delegat, prin Încheierea nr.1340/22.01.2008, a desemnat societatea SC G CONSULTING SRL Rm.Vâlcea pentru a întocmi raportul de expertiza prevazut de dispozitiile art.2433 din Legea nr.31/1990, prin care sa se precizeze daca rata de schimb a actiunilor este corecta si rezonabila, prin care sa indice metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusa, prin care sa se arate daca metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, precum si orice dificultati deosebite în realizarea evaluarii.
Raportul a fost întocmit de societatea desemnata, raport prin care s-a aratat ca dupa transferul partial de patrimoniu în proprietatea societatilor beneficiare, acestea vor decide cu privire la strategia de urmat pentru cresterea eficientei lor în exploatare, iar divizarea se va realiza prin predarea efectiva a bunurilor patrimoniale, prin transferarea contractelor de munca individuale si a celor comerciale aferente activitatii desprinse, pe baza de protocol de predare-primire.
Prin acelasi raport s-a retinut ca la data de 31.10.2007 societatea divizata înregistra un activ net corectat pozitiv de 63.979.184 lei(60.000.000 de actiuni), din care sa fie retinuta suma de 37.834.015 lei(53.800.000 actiuni), restul activului urmând a fi preluat de societatile beneficiare.
Valoarea nominala a unei actiuni a fost stabilita la 0,10 lei/actiune.
S-a retinut ca procentul detinut în cadrul societatii mame de catre actionarul majoritar era de 80,0205%, iar cel detinut de actionarii minoritari era de 19,9795%.
În finalul raportului, s-a concluzionat ca „metoda de atribuire a actiunilor este adecvata, criteriul de alocare respectând proportionalitatea si echitatea schimbului de actiuni, pentru fiecare actiune anulata în societatea divizata urmând sa se acorde la schimb o actiune în fiecare societate beneficiara a divizarii.”-fila 59 dosar.
În luna februarie 2008, Proiectul de divizare a fost publicat în Monitorul Oficial nr.652-fila 6
Operatiunea de divizare a fost aprobata de catre toate societatile implicate, prin Hotarârile AGEA nr.1,2,3,4,5 si 6 din 23.03.2008, iar din continutul Încheierii judecatorului-delegat nr.7173/25.03.2008 rezulta ca structura actionariatului în cadrul societatii pârâte s-a schimbat, procentul detinut de actionarul majoritar crescând la 89,242%, iar cel detinut de actionarii minoritari scazând la 10,758 %-fila 62 dosar.
Hotarârea nr.1 din 23.03.2008 a AGEA a actionarilor SC VP SA a fost publicata în Monitorul Oficial nr.1866 din data de 4.04.2008.
Dupa data publicarii hotarârii sus-mentionate, actionarul minoritar IA a înteles sa atace hotarârea AGEA, considerata nelegala, solicitând constatarea nulitatii absolute, pentru cauzele enumerate de reclamant în prezenta actiune.
Fata de situatia de fapt expusa mai sus raportata la probele administrate în cauza, instanta a concluzionat ca actiunea reclamantului apare ca neîntemeiata, pentru considerentele ce vor fi aratate în continuare:
S-a retinut ca temeiul juridic al actiunii îl constituie dispozitiile art.132 alin.3) din Legea nr.31/1990 privind societatile comerciale, potrivit carora hotarârile adunarii generale a actionarilor pot fi atacate de orice persoana interesata, când se invoca motive de nulitate absoluta.
Primul motiv invocat de catre reclamant, în calitate de asociat minoritar în cadrul societatii divizate SC VP SA Rm.Vâlcea, este cel referitor la încalcarea unui drept intangibil al actionarului, si anume a dreptului la actiune, în conditiile în care criteriile de alocare au cuprins excluderea si mutarea din societatea mama în societatile beneficiare subalocate a actionarilor care nu si-au exprimat valid optiunea.
Acest motiv nu a fost primit de instanta.
Astfel, prin Proiectul de divizare s-a mentionat faptul ca fiecare actionar are posibilitatea sa opteze pentru oricare dintre cele cinci societati implicate în operatiunea divizarii, inclusiv pentru societatea pârâta, pe baza criteriilor de alocare prevazute în proiect.
De asemenea, s-a aratat ca fiecare actionar al societatii pârâte trebuia sa depuna în conditiile descrise în pct.8.2.1 si 8.2.2. declaratia de optiune, conditiile de validare fiind mentionate la pct.8.2.3.
Criteriile de alocare au fost detaliate la pct.8.2.4., criterii prin care s-au stabilit urmatoarele:
Înainte de toate s-a stabilit ca actiunile celor ce se retrag sa revina societatii pârâte în cadrul societatii beneficiare SC V P SA.
Prima alocare a actiunilor s-a stabilit sa fie facuta catre societatile supraalocate, în sensul ca numarul actiunilor stabilite pentru aceste societati în proiect sa fie distribuit între actionarii care si-au exprimat valid optiunea, proportional cu numarul de actiuni cuprinse în declaratiile acestora de optiune.În cazul în care exista mai multe societati supraalocate, s-a stabilit în subsidiar ca distribuirea sa se faca iterativ, proportional cu numarul de actiuni cuprinse în declaratiile acestora de optiune, pâna la epuizarea numarului de actiuni stabilit prin proiect pentru fiecare dintre aceste societati(în cazul iteratiilor descrise mai sus, s-a stabilit ca în cazul fiecarui actionar, calculul numarului de actiuni distribuit la fiecare iteratie sa fie facut prin rotunjire la cel mai apropiat numar întreg).
Cea de-a doua etapa priveste situatia existentei unor subalocari, conditii în care s-a stabilit o alocare/ realocare automata a urmatoarelor categorii de actiuni:
Pe lânga optiunile valide cu privire la societatile subalocate, s-a stabilit realocarea diferentei ramase nealocate pentru societatile supraalocate, pentru fiecare actionar în parte, realocare care sa fie proportionala cu numarul de actiuni emise de fiecare societate conform proiectului-pct.8.1.
Cea de-a treia etapa priveste distribuirea altor actiuni, dupa epuizarea etapei a doua, pentru actiunile ramase nealocate la aceste societati.
În acest caz, s-a stabilit o alocare automata a actiunilor detinute la societatea mama de catre actionarii ce nu si-au exprimat valid optiunea(adica cei care nu au înaintat declaratiile de optiune în conditiile stipulate în proiect), precum si a actiunilor celor care si-au exprimat valid optiunea pentru un numar mai mic decât cel detinut la societatea divizata, în sensul ca acestea sa fie distribuite tot în cadrul societatilor subalocate.
Modalitatea de alocare a fost descrisa în paragraful 4 al pct.8.4., si anume proportional cu numarul ramas de alocat, în cazul fiecarui actionar în parte, iar daca sunt mai multe societati subalocate aceasta sa fie facuta iterativ, pâna la epuizarea numarului de actiuni descris la paragraful anterior( acelasi principiu al calculului prin rotunjire s-a stabilit a fi aplicat si în acest caz).
Toate cele trei etape au avut în vedere ca numarul total de actiuni distribuite prin alocare si realocare sa fie cel mult egal cu numarul de actiuni detinut initial în societatea divizata.
O ultima etapa de alocare automata, priveste situatia în care ramân actiuni nealocate la societatile subalocate, în cazul în care la ultima iteratie nu mai pot fi distribuite actiuni prin efectul rotunjirilor, datorita ponderilor relative dintre actionari, caz în care s-a stabilit ca aceste actiuni sa apartina fiecareia dintre societatile respective.
Fata de cele expuse, instanta a apreciat ca analiza criteriilor de alocare prevazute în proiect nu conduce la ideea existentei unei intentii de „mutare”/”excludere” apriorice din cadrul societatii mame a actionarilor ce nu au depus declaratia de optiune.
În primul rând, s-a retinut ca teoretic între societatile subalocate se putea situa si societatea pârâta, aceasta participând cu un numar de 53.800.000 actiuni la operatiunea de alocare.
În al doilea rând, nu au fost identificate alte criterii echitabile de alocare ce puteau fi prevazute în cazul actiunilor detinute de actionarii aflati în societatea mama, care nu-si exprima optiunea cu privire la modul de alocare a numarului de actiuni detinute.
S-a aratat ca nu poate fi acceptata solutia potrivit careia acestia trebuiau sa fie lasati în continuare în cadrul societatii mame, calificând tacerea actionarilor respectivi ca pe o declaratie valida de optiune tacita pentru societatea divizata.
Mai mult, s-a retinut ca prin aceasta solutie, în caz de supraalocare la societatea mama, s-ar fi ajuns la o inechitate tocmai fata de ceilalti actionari minoritari care au înteles sa-si exprime valid dreptul de optiune(prin efectuarea tuturor formalitatilor cuprinse în proiect), caz în care ar fi avut loc si distribuirea proportionala raportat la numarul de actiuni pentru care a optat fiecare actionar, care i-ar fi dezavantajat pe aceiasi actionari.
Cu privire la invocarea de catre reclamant a faptului ca, în cazul divizarii partiale, distribuirea actiunilor trebuie facuta proportional cu cota de participare în societatea divizata, potrivit dreptului de paritate de tratament, s-au retinut urmatoarele:.
În speta de fata ne aflam în prezenta unei divizari asimetrice partiale în interesul actionarilor, în sensul art.2501 lit.a)din Legea nr.31/1990, potrivit caruia „Prevederile prezentului capitol referitoare la divizare, cu exceptia art. 250 alin. (1) lit. c) se aplica si atunci când o parte din patrimoniul unei societati se desprinde si este transferata ca întreg uneia sau mai multor societati existente ori unor societati care sunt astfel constituite, în schimbul alocarii de actiuni sau parti sociale ale societatilor beneficiare catre actionarii sau asociatii societatii care transfera activele (desprindere în interesul actionarilor sau asociatilor”.
Aceeasi lege defineste divizarea, prin art.238 alin.2) lit.a si b ca operatiunea prin care “a) o societate, dupa ce este dizolvata fara a intra în lichidare, transfera mai multor societati totalitatea patrimoniului sau, în schimbul repartizarii catre actionarii societatii divizate de actiuni la societatile beneficiare si, eventual, al unei plati în numerar de maximum 10% din valoarea nominala a actiunilor astfel repartizate; b) o societate, dupa ce este dizolvata fara a intra în lichidare, transfera totalitatea patrimoniului sau mai multor societati nou-constituite, în schimbul repartizarii catre actionarii societatii divizate de actiuni la societatile nou-constituite si, eventual, al unei plati în numerar de maximum 10% din valoarea nominala a actiunilor astfel repartizate.”
Fata de textele sus-citate, instanta a aratat ca rezulta ca legiuitorul nu a stabilit principiul proportionalitatii repartizarii de actiuni catre actionari, principiu potrivit caruia toti actionarii sa primeasca actiuni în toate societatile beneficiare proportional cu participarea lor la capitalul societatii care se divide.
De aceea, atâta timp cât legiuitorul nu a înteles sa interzica forma de divizare asimetrica ce nu respecta structura actionariatului din societatea mama si nu a prevazut expres modalitatea de distribuire a actiunilor în cazul divizarii, nu se poate concluziona ca, în speta, se încalca drepturile actionarilor detinute în cadrul societatii care se divide.
Mai mult, legiuitorul român s-a conformat dispozitiilor art.5 alin.2) ale Directivei 82/891/CEE privind divizarea societatilor comerciale pe actiuni, în sensul ca a prevazut, în cazul în care actionarul minoritar nu este de acord cu divizarea asimetrica, în baza careia actiunile sunt alocate altfel decât proportional cu drepturile pe care le detine la societatea în cauza, dreptul de a fi compensat echitabil, prin plata contravalorii actiunilor detinute, potrivit prevederilor art.134 alin.1 lit.d.) si alin.4) din Legea nr.31/1990.
Cu privire la dreptul de paritate de tratament mentionat de reclamant, instanta a constatat ca acesta presupune ca adunarea generala a actionarilor sa nu poata modifica raportul de egalitate dintre actionari, în cazul de fata acesta traducându-se cu obligatia adunarii generale de a asigura vocatia tuturor actionarilor de a participa la operatiunea divizarii, în conditii egale.
Asa cum s-a retinut mai sus, în speta ne aflam în prezenta unei divizari asimetrice, permisa de lege, care nu asigura însa actionarilor participarea la toate societatile implicate în aceasta operatiune proportional cu cota de participare detinuta în societatea care se divide.
În aceste conditii, instanta a retinut ca pârâta a asigurat tuturor actionarilor, inclusiv celor minoritari, posibilitatea de a-si exprima optiunea pentru toate cele cinci societati, pentru orice numar de actiuni, care nu trebuia sa depaseasca numarul detinut initial în societatea divizata.
Referitor la cel de-al treilea motiv de nulitate invocat de reclamant, si anume existenta unui obiect imposibil de determinat fata de criteriile de alocare propuse prin pct.8.4.din Proiectul de divizare, conditii în care pârâta, în calitate de debitor al obligatiei de alocare, nu-si poate îndeplini obligatia de alocare, instanta a concluzionat ca toate criteriile de alocare descrise mai sus nu conduc la ideea unui continut imposibil de determinat, obiectul obligatiei de alocare fiind perfect determinabil, în sensul art.948 pct.3 si 964 Cod civil.
Astfel, criteriile de alocare a numarului de actiuni pentru fiecare dintre cele cinci societati implicate în operatiunea divizarii sunt stabilite în mod precis.
Mai mult, pârâta si-a îndeplinit obligatia de alocare, asa cum rezulta din Hotarîrea nr.1/23.03.2008, divizarea având loc în fapt si în drept, conform documentelor aflate la dosar.
În ceea ce priveste cauza ilicita invocata de reclamant, în sensul ca scopul mediat al divizarii ar fi fost în fapt înlaturarea de catre actionarul majoritar a actionarilor minoritari din cadrul societatii divizate, instanta a constatat ca într-adevar, dupa divizare, procentul detinut de actionarii minoritari la societatea pârâta de 19,9795% s-a micsorat la un procent de 10,758% din capitalul social, iar numarul actiunilor acestora a scazut de la 11.987.695 la 5.787.695 actiuni.
Însa scaderea numarului actiunilor detinute de actionarii minoritari în cadrul societatii divizate nu dovedeste însa prin ea însasi exista unui abuz de majoritate, în forma aratata de reclamant.
Pentru ca instanta de judecata sa-si exercite controlul asupra legalitatii unei hotarâri AGA luate prin abuz de majoritate, trebuia ca reclamantul sa faca dovada existentei elementului intentional al violarii egalitatii juridice a actionarilor, prin avantajarea actionarului majoritar.
Instanta a retinut ca în cazul de fata, ne aflam în prezenta unei divizari partiale, în care se contesta chiar modalitatea de exercitare a dreptului de optiune(calificata de instanta ca fiind legala), iar scaderea numarului de actiuni detinut de actionarii minoritari apare ca urmare a alocarii actiunilor dupa criteriile mentionate în proiectul de divizare.
Fata de probatoriul administrat în cauza, instanta a constatat ca diminuarea cotei de participare la capitalul social a actionarilor minoritari nu se coroboreaza cu alte elemente care sa conduca la concluzia ruperii intentionate de catre actionarul majoritar a egalitatii de statut juridic dintre actionari, în sensul aratat în actiune(sub forma intentiei de a exclude actionarii minoritari din societatea pârâta).
Aceasta intentie ascunsa de înlaturare a actionarilor minoritari este legata de reclamant si de lipsa fundamentului economic al divizarii, fundament prezentat formal în proiectul de divizare.
Fata de aceasta sustinere, instanta a retinut ca Proiectul de divizare cuprinde fundamentarea economica a divizarii, divizare prin care s-a urmarit restructurarea activitatii societatii si sectorializarea acesteia pe mai multe activitati.
Se observa ca scopul divizarii inserat în proiect a fost acela ca societatea pârâta sa transfere, fara a fi dizolvata, doua ramuri de activitate, catre cele patru societati nou înfiin?ate, lasând cel pu?in o ramura de activitate la societatea care efectueaza transferul.
În speta, societatea divizata si-a pastrat obiectul principal de activitate “Închirierea si subînchirierea bunurilor imobiliare proprii sau închiriate”, în timp ce a transferat catre societatile beneficiare activitatile de administrarea si dezvoltarea proprieta?ilor imobiliare preluate”, si respectiv ”investitii în participa?ii, actiuni si alte active financiare”.
Cu toate ca fundamentarea economica nu este detaliata, asa cum a aratat prin actiune reclamantul, instanta a conchis ca aceasta nu conduce la inexistenta fundamentarii economice a divizarii.
De asemenea, s-a aratat ca lipsa altor elemente cu privire la obiectivele si perspectivele divizarii nu poate fi calificata, raportat la reducerea cotei de participare a actionarilor minoritari la capitalul social al societatii pârâte, drept o cauza ilicita, în sensul art.968 Cod civil, potrivit caruia “Cauza este nelicita cînd este prohibita de legi, când este contrarie bunelor moravuri si ordinii publice.”
Cu privire la aceeasi cauza de nulitate, pe parcursul procesului, dupa efectuarea expertizei contabile, reclamantul a invocat noi sustineri în sensul ca dupa divizare singura societate care a înregistrat profit a fost pârâta, iar celelalte societati beneficiare au înregistrat pierderi, ca urmare a transferului imobilelor si activitatilor care generau înainte de divizare pierderi.
Totodata, reclamantul a subliniat împrejurarea ca niciuna dintre societatile beneficiare nu a desfasurat activitatea cuprinsa în obiectul principal de activitate, asa cum a fost stabilit prin Proiectului de divizare.
Aspectul înregistrarii pierderilor de catre societatile beneficare nu a fost negat de catre expertul desemnat în cauza.
Referitor însa la aspectul mentionat de reclamant, în sensul ca prin divizare s-a urmarit transferul catre societatile beneficiare a partii din patrimomiu ce producea pierderi anterior divizarii, expertul a subliniat urmatoarele:
Prin completarea la raportul de expertiza expertul a mentionat ca societatea divizata, desi în cursul anului 2007 a înregistrat pierderi din activitatea desfasurata, pe parcurs activitatea acesteia s-a redresat, conditii în care la data de 31.03.2008, când s-a decis divizarea aceasta avea un profit de 20.434,18 lei, asa cum s-a aratat în Anexa nr.15(balanta sintetica pe perioada 1.03-31-03.2008) si în obiectiunile depuse de reclamant.
Mai mult, expertul a aratat ca, în fapt, predarea imobilelor a avut loc în luna aprilie 2008, conform protocoalelor de predare-primire.
Prin urmare, toate aceste elemente au fost interpretate de instanta în sensul ca nu conduc la ideea ca, în realitate, prin divizarea din data de 23.03.20008, pârâta nu a urmarit reasezarea activitatii comerciale a acesteia, ci trecerea activelor neprofitabile în patrimoniul societatilor beneficiare.
Împrejurarea ca societatile beneficiare nu au desfasurat activitatile din obiectul principal de activitate coroborata cu cea a înregistrarii de pierderi din desfasurarea celorlalte activitati din obiectul de activitate nu a fost interpretata în sensul aratat de reclamant, în conditiile în care deciziile manageriale, dupa divizare, au fost luate de noile societati înfiintate.
Prin urmare, instanta a constatat ca în speta nu sunt incidente dispozitiile art.968 Cod civil referitoare la cauza ilicita raportat la împrejurarile mentionate de reclamant.
În ceea ce priveste lipsa consimtamântului valabil- neserios, ca o cauza de nulitate absoluta, reclamantul a invocat aceleasi criterii de alocare considerate ca neclare, de unde acesta a tras concluzia lipsei intentiei de a obliga societatea.
Aceasta sustinere a fost analizata de instanta la primul motiv de nulitate invocat, concluzii fata de care nu a fost primita ideea ca manifestarea de vointa a societatii divizate nu a fost în sensul de a produce efectele juridice ale operatiunii de divizare.
În ceea ce priveste ultima cauza de nulitate absoluta referitoare la neregularitatea privind numirea expertului conform prevederilor art.2433 alin.1 si 3 din Legea nr.31/1990, instanta a retinut ca în textul invocat se arata ca “(1) Unul sau mai multi experti, persoane fizice ori juridice, actionând pe seama fiecareia dintre societatile care participa la fuziune sau divizare, dar independent de acestea, vor fi desemnati de catre judecatorul delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau de divizare si a întocmi un raport scris catre actionari.
(3) La cererea comuna a societatilor care participa la fuziune sau la divizare, judecatorul delegat desemneaza unul sau mai multi experti actionând pentru toate societatile implicate, dar independent de acestea.”
În speta, examinarea Proiectului de divizare a fost efectuata de societatea SC G CONSULTING SRL Rm.Vâlcea, desemnata prin Încheierea judecatorului-delegat pe lânga Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Vâlcea nr.1340/22.01.2008, la cererea societatii pârâte.
S-a aratat ca aceasta societate de expertiza nu a lucrat cu obiectivitate, atâta timp cât aceeasi societate a fost desemnata la propunerea societatilor divizate, în toate proiectele de divizare ale societatilor apartinând grupului de societati controlate de actionarul majoritar.
Lipsa de obiectivitate sau independenta a expertului desemnat trebuie raportata, prin analogie, la singurele dispozitii ale Legii nr.31/1990 referitoare la acest aspect, si anume cele ale art.39 lit.c) din Legea nr.31/1990, conform carora „Nu pot fi numiti experti: orice persoana careia, ca urmare a relatiilor sale de afaceri, de munca sau de familie, îi lipseste independenta pentru a realiza o evaluare obiectiva a aporturilor în natura, potrivit normelor speciale care reglementeaza profesia. „
Împrejurarea aratata de reclamant în actiune, de altfel nedovedita, în sensul ca aceeasi societate a fost solicitata de catre acelasi actionar majoritar în a examina proiectele de divizare ale altor societati comerciale detinute de acesta, nu a condus instanta la concluzia încalcarii dispozitiilor art.2433 prin prisma prevederilor art.39 alit.c) din Legea nr.31/1990.
Fata de cele expuse mai sus, actiunea reclamantului a fost respinsa ca neîntemeiata.