Infractiunea de falsificare a instrumentelor
de plata electronica, prev. de art. 24 din
Legea nr. 365/2002, infractiunea de efectuare
de operatiuni financiare în mod fraudulos,
prev. de art. 27 din Legea nr. 365/2002,
infractiunea de accesare fara drept a unui
sistem informatic, prev. de art. 42 din
Legea nr. 161/2003.
Interpretarea probelor administrate în cauza.
Valoarea probatorie a interceptarilor telefonice.
Sentinta penala nr. 31/P/09.02.2010
Prin rechizitoriul D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamt s-a dispus trimiterea în judecata în stare de arest preventiv a inculpatului T.M.C. pentru savârsirea infractiunilor de Falsificare a instrumentelor de plata electronica, prev. de art. 24 al. 1 din Lg. 365/2002 cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal, constând în aceea ca la începutul lunii august 2009, a contrafacut un numar de 54 de carduri bancare, pe care intentiona sa le foloseasca în scopul efectuarii unor extrageri neautorizate de numerar de la bancomate amplasate pe teritoriul Ungariei, efectuare de operatiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 27 al.1 din Lg. 365/2002 cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal si de accesare fara drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 al. 1 din Lg. 161/2003, cu aplic. disp. art. 37 lit. b Cod penal, cu aplic. disp. art. 33 lit. b Cod penal, constând în aceea ca la data de 26.05.2009 a folosit doua carduri contrafacute cu scopul de a efectua retrageri neautorizate de numerar de la un bancomat apartinând Bancii Transilvania, situat în municipiul Piatra Neamt.
Prin acelasi rechizitoriu, s-a mai dispus punerea în miscare a actiunii penale si trimiterea în judecata a inculpatilor F.A.si B.A. pentru savârsirea infractiunilor de efectuare de operatiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 27 al. 1 din Lg. 365/2002 si de accesare fara drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 al. 1 din Lg. 161/2003, cu aplic. disp. art. 33 lit. b Cod penal, constând în aceea ca la data de 29.05.2009 au folosit doua carduri contrafacute cu scopul de a efectua retrageri neautorizate de numerar de la un bancomat apartinând BRD, situat în municipiul Piatra Neamt, reusind sa obtina astfel suma de 1.000 lei.
Analizând probele administrate în cursul urmaririi penale si în cursul cercetarii judecatoresti, instanta retine urmatoarea situatie de fapt:
În cursul anului 2009, printr-o modalitate ce a ramas nedeterminata, inculpatul T.M.C. a obtinut datele de identificare, codurile de securitate si codurile PIN reale apartinând unor cetateni italieni, pe numele carora fusesera emise carduri de catre unitati bancare din Italia. Folosind aceste informatii, precum si mai multe carduri blank, inculpatul a contrafacut si clonat mai multe carduri, pe majoritatea dintre acestea inscriptionând ulterior codurile PIN aferente, în scopul de a realiza ulterior retrageri neautorizate de numerar.
La data de 26.05.2009, inculpatul T.M.C.s-a deplasat la un ATM apartinând Bancii Transilvania, situat pe str. G-ral Dascalescu din Piatra Neamt, cu intentia de a efectua retrageri neautorizate, folosind doua din cardurile pe care le contrafacuse. Acestea contineau datele de identificare ale unor carduri reale, tip Visa Electron, emise pe numele unor cetateni italieni de catre o unitate bancara din Italia, respectiv POSTE ITALIENE SPA. Ambele carduri au fost capturate de ATM-ul bancii.
Inculpatii F.A. si B.A.P. sunt prieteni, primul fiind fostul cumnat al inculpatului T.M.C.. În baza prieteniei dintre ei, Inculpatul T.M.C i-a predat inculpatului F. A. mai multe carduri contrafacute, pentru a extrage numerar de la bancomatele bancilor din municipiul Piatra Neamt.
La data de 29.05.2009, folosind cardurile contrafacute primite de la inculpatul T. M. C., inculpatii F.A. si B. A. P. s-au deplasat la un ATM apartinând BRD, situat în cartierul „Precista” din Piatra Neamt, cu intentia de a efectua extrageri neautorizate. Inculpatul F. A. i-a înmânat inculpatului B.A. P. mai multe carduri contrafacute, acesta din urma ocupându-se de operatiunile de la ATM.
Inculpatul B.A. P. a folosit pe rând cardurile aflate în posesia sa, acestea fiind însa captate de catre bancomat, cu exceptia unuia, cu care a reusit efectuarea a doua retrageri neautorizate, de 600 si respectiv 400 de lei. Sumele de bani retrase au fost cheltuite de ambii inculpati.
În acelasi timp, cât si în perioada urmatoare, inculpatul T.M.C.a desfasurat o activitate intensa de obtinere a datelor si de clonare a unor noi carduri, dar si de obtinere a unor carduri contrafacute, în scopul de a le folosi pentru extrageri neautorizate de la ATM-uri situate în strainatate.
La data de 05.08.2009, inculpatul T.M.C. a primit de la o persoana neidentificata pâna în prezent, cunoscuta cu apelativul „Mosu”, un numar de 9 carduri contrafacute, care au fost expediate prin intermediul unui microbuz ce efectua curse pe relatia Iasi - Piatra Neamt. Dupa primirea cardurilor, inculpatul l-a contactat telefonic pe „Mosu” si a discutat cu acesta detalii concrete cu privire la modalitatile de deplasare în strainatate si de extragere a banilor din ATM-uri, tara vizata în mod special fiind Ucraina.
În aceasta perioada, inculpatul a discutat telefonic cu mai multe persoane despre posibilitatea unei deplasari în strainatate pentru a efectua retrageri de numerar cu carduri contrafacute. Totodata, s-a interesat de posibilitatea de a achizitiona o mini-camera video, cu o memorie de 16 GB, care sa fie capabila sa înregistreze imagini continue, pentru o perioada mai mare de timp, el nedispunând decât de camere cu memorie de 4 GB si 8 GB, insuficiente pentru filmarea în mod continuu pentru o perioada mai mare de timp. Camera urma sa fie folosita pentru confectionarea unui dispozitiv optic, care sa permita înregistrarea pentru o perioada mai mare de timp a codurilor PIN tastate de catre clientii ATM-urilor.
Cu un aparat de tip MSR, inculpatul a inscriptionat datele de identificare ale unor carduri reale pe un numar de 54 de carduri blank.
La data de 05.08.2009, inculpatul T. M.C. si martorul D.C.G. s-au pregatit pentru o deplasare în Ungaria, în scopul de a efectua retrageri neautorizate de la ATM-uri. Inculpatul T.M.C. a inscriptionat serii de cifre pe mai multe cartele tip metrou sau carduri cu banda magnetica, dupa care i-a solicitat lui D. C. G. sa le împacheteze împreuna cu celelalte lucruri necesare în bagajele pe care urmau sa le ia cu ei. Apoi, cei doi au plecat împreuna, folosind un autoturism marca Audi A6, înmatriculat sub numarul IF-84-CYF, catre Ungaria. În jurul orelor 18,00, pe raza localitatii Bicaz, autoturismul a fost oprit de catre organele de politie.
Cu ocazia perchezitiei efectuate în autoturism, a fost gasita o haina de culoare crem, apartinând inculpatului T. M.C.. În buzunarul interior al acestei haine a fost gasita o punga de material plastic transparent, în interiorul careia se aflau doua pachetele de dimensiuni mici, ambalate în hârtie igienica de culoare roz, care contineau cartele din material plastic, prevazute cu banda magnetica, pe care erau aplicate etichete autocolante cu diverse înscrisuri si cartele din carton, prevazute cu banda magnetica, cu însemnele „Metrorex”, pe care erau scrise olograf mai multe serii de cifre.
În urma citirii datelor de pe benzile magnetice ale cardurilor si cartelelor gasite în posesia inculpatului, a rezultat faptul ca acestea contineau informatii privind datele specifice unor conturi de card emise de banci din strainatate.
Cu ocazia perchezitiei efectuate la domiciliul inculpatului T.M.C., au fost identificate mai multe dispozitive artizanale aflate într-un stadiu de dezvoltare si asamblare intermediar si fiind destinate efectuarii unor transferuri de date între doua dispozitive ce folosesc comunicatie seriala.
Situatia de fapt retinuta rezulta din coroborarea probelor administrate în cursul urmaririi penale si în faza cercetarii judecatoresti.
Astfel, din procesul-verbal de constatare a infractiunii flagrante si plansa foto, rezulta ca la data de 05.08.2009, ora 18, în orasul Bicaz, a fost oprit autoturismul în care se aflau inculpatul T.M.C. si martorul D. C. G., iar cu ocazia perchezitiei, în buzunarul interior al unei jachete de culoare crem, ce apartine inculpatului T., a fost gasita o punga în care se aflau doua pachete ambalate în hârtie igienica. Primul pachet continea 17 cartele din material plastic, prevazute cu banda magnetica, având etichete autocolante pe care erau scrise olograf serii de numere. Al doilea pachet continea 19 cartele din material plastic având etichete autocolante pe care erau scrise olograf numere si 18 cartele din carton cu banda magnetica, cu însemnele „Metrorex”, pe care erau scrise olograf diverse numere.
Din procesul verbal de citire a informatiilor aflate pe benzile magnetice ale cardurilor identificate în posesia inculpatului T.M.C., rezulta ca acestea contineau informatii privind datele specifice unor conturi de card emise de banci din strainatate.
Din procesul-verbal de perchezitie la domiciliul inculpatului T. M. C. coroborat cu declaratiile martorilor N. A.M. si B. S. rezulta ca inculpatul detinea la domiciliu un dispozitiv electronic confectionat artizanal, având la un capat o mufa din material plastic, de culoare gri, cu intrare 9 pini, legata la o placa textolit de 3/2 cm cu circuite pe ambele parti, iar la celalalt capat legat la o mufa 3 pini si un dispozitiv electronic confectionat artizanal, având la un capat o mufa de 5 pini din care unul lipsa, conectat prin patru fire la o placuta textolit ce contine o mufa trapezoidala si un circuit.
Din raportul de constatare tehnico-stiintifica întocmit de Institutul de Tehnologii Avansate, rezulta ca dispozitivele ridicate de la domiciliul inculpatului Timofte Marius Costel cu ocazia perchezitiei domiciliare se afla într-un stadiu de dezvoltare si asamblare intermediar si destinate efectuarii unor transferuri de date între doua dispozitive ce folosesc comunicatie seriala.
Din declaratia martorului D.C.G., rezulta ca inculpatul T. M.Costel si martorul s-au înteles în urma unei discutii ce a avut loc pe litoral sa mearga împreuna în Ungaria, ca în timpul acelei discutii inculpatul a avut o convorbire telefonica cu o persoana “G” despre carduri, ca inculpatul i-a spus ca va lua cu el cardurile pe care le-a adus din Italia, ca la domiciliul inculpatului a observat ca acesta avea un laptop cu mai multe fire cu mufe si ca a scris pe niste cartele cu pixul date pe care le citea de pe laptop si ca aceste cartele au fost împachetate de inculpat.
Din declaratiile acestui martor cât si din procesele-verbale de transcriere a convorbirilor telefonice rezulta preocuparea inculpatului T.M.C. pentru contrafacerea cardurilor si retragerea unor sume de bani prin accesarea fara drept a sistemelor informatice.
Toate aceste probe, privite în ansamblul lor, dovedesc faptele descrise anterior si înlatura sustinerile inculpatului T. în declaratia pe care a dat-o în faza cercetarii judecatoresti. Astfel, probele administrate dovedesc ca inculpatul T. a falsificat cardurile si nu ca le-ar fi gasit într-o masina în Italia si i le-a trimis la Piatra Neamt o alta persoana, el neavând nicio legatura cu falsificarea lor.
Nici asertiunea inculpatului ca o parte din cardurile si cartelele gasite la perchezitie în haina lui sunt ale martorului D. C. nu poate fi primita, pentru ca este contrazisa de celelalte probe administrate, asa cum s-a detaliat mai sus. De altfel, inculpatul nu a putut explica contrazicerile între cele doua declaratii pe care le-a dat pe parcursul procesului penal, referitor la acest aspect. În declaratia pe care a dat-o în ziua de 06.08.2009, când s-a solutionat de aceasta instanta propunerea de arestare preventiva a inculpatului, a aratat ca toate cardurile apartin martorului D. C. si nu ca o parte sunt ale lui, cum a declarat în faza cercetarii judecatoresti, si ca cele doua carduri pe care le-a folosit la ATM-ul Bancii Transilvania din Piatra Neamt au fost primite de la martorul D. C. si nu ca sunt dintre cele gasite în Italia, cum a declarat în faza de cercetare judecatoreasca. Întrebat despre contrazicerile între aceste declaratii, inculpatul nu a putut oferi explicatii credibile, ci doar ca era bolnav si timorat si ca a vrut sa dea vina pe martor.
În ceea ce priveste interceptarile si înregistrarile convorbirilor telefonice efectuate în cauza, Tribunalul, fiind dator sa le verifice prin prisma art. 8 parag. 1 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului, constata ca nu a fost încalcat dreptul inculpatilor la respectarea vietii private. Amestecul autoritatilor în exercitarea acestui drept este prevazut de lege si constituie o masura, care, într-o societate democratica, este necesara pentru apararea ordinii si prevenirea faptelor penale, astfel ca sunt îndeplinite cerintele art. 8 parag. 2 din Conventie.
Prima conditie impusa, si anume ca ingerinta sa fie prevazuta de lege, este îndeplinita. Posibilitatea organelor judiciare de interceptare si înregistrare audio-video este reglementata de art. 911- 916 Cod procedura penala.
Prin publicarea în Monitorul Oficial, aceasta lege este accesibila tuturor, dar este si previzibila, în sensul ca are suficienta precizie pentru a permite individului sa-si regleze conduita în functie de prescriptiile ei. Codul de procedura penala reglementeaza, pe larg, cazurile si conditiile de interceptare si înregistrare, organele care le efectueaza, certificarea, precum si verificarea lor.
A doua conditie impusa, si anume ca ingerinta sa urmareasca un scop legitim, este si ea îndeplinita. Ea a fost necesara pentru apararea ordinii si prevenirea faptelor penale, în conditiile în care înainte de efectuarea interceptarilor si înregistrarilor existau date ca inculpatii urmau sa savârseasca fapte privind comertul electronic.
Si cea de-a treia conditie, respectiv ca ingerinta sa fie necesara într-o societate democratica, este îndeplinita. O ingerinta este necesara într-o societate democratica daca raspunde unei nevoi sociale imperioase. În cauza, ingerinta raspunde nevoii de aparare a ordinii, de prevenire a savârsirii de infractiuni si de lupta împotriva crimei organizate.
Desi textul Conventiei nu o prevede în mod expres, jurisprudenta Curtii Europene a consacrat si o alta conditie a ingerintei, si anume proportionalitatea masurii cu restrângerea dreptului la viata privata. Si aceasta conditie este îndeplinita, având în vedere particularitatile cauzei, importanta probelor ce urmau a fi obtinute si gravitatea infractiunilor pentru care sunt judecati inculpatii.
Si principiul subsidiaritatii a fost respectat în prezenta cauza, deoarece alte mijloace de proba, a caror administrare nu presupunea o ingerinta atât de grava în viata privata a inculpatilor, nu erau de natura sa contribuie eficient la descoperirea infractiunii, stabilirea situatiei de fapt, identificarea participantilor si la desfasurarea cu celeritate a urmaririi penale. Cu alte cuvinte, nu puteau fi utilizate mijloace mai putin intruzive, pentru ca nu erau apte sa conduca la aceleasi rezultate.
Autoritatea competenta care a autorizat ingerinta în prezenta cauza este o autoritate independenta. Initial, interceptarile si înregistrarile au fost autorizate, cu titlu provizoriu, pe o perioada de 48 de ore, prin ordonante ale procurorului. Ulterior, aceste ordonante au fost confirmate de Tribunalul Neamt, care a autorizat interceptarea si înregistrarea convorbirilor telefonice pe mai departe. Masura dispusa în cursul urmaririi penale este verificata sub aspectul temeiniciei si de aceasta instanta, care a fost sesizata cu judecarea cauzei.
Pâna în aceasta faza a procesului penal, nu s-a pus problema contestarii înregistrarilor.
În cursul cercetarii judecatoresti, s-a respins cererea inculpatului T. M. de efectuare a unei expertize informatice, pentru motivele aratate în încheierea din 28.10.2009.
Faptele inculpatului T. M. C., asa cum au fost retinute si dovedite, întrunesc elementele constitutive ale infractiunilor de falsificare a instrumentelor de plata electronica, prev. de art. 24 alin. 1 din Legea nr. 365/2002, falsificare a instrumentelor de plata electronica, prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, tentativa la efectuare de operatiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 20 Cod penal, raportat la art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 si accesare fara drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Faptele inculpatului F. A., asa cum au fost retinute si dovedite, întrunesc elementele constitutive ale infractiunilor de efectuare de operatiuni financiare în mod fraudulos, prev. art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 si accesare fara drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Faptele inculpatului B. A.P., asa cum au fost retinute si dovedite, întrunesc elementele constitutive ale infractiunilor de efectuare de operatiuni financiare în mod fraudulos, prev. art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 si accesare fara drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Astfel tribunalul va admite cererile de schimbare a încadrarii juridice formulate de inculpatul T. M. C. si de procuror.
Pentru a decide în sensul admiterii cererii procurorului de schimbare a încadrarii juridice (retinerea infractiunii prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 pe lânga cele pentru care s-a dispus trimiterea în judecata a inculpatului Timofte), tribunalul a avut în vedere ca dispozitiile art. 24 alin. 1 si 2 din Legea nr. 365/2002 reglementeaza doua infractiuni distincte, prima privind falsificarea instrumentelor de plata electronica, iar cea de-a doua, punerea în circulatie sau detinerea în vederea punerii în circulatie a instrumentelor de plata electronica falsificate. Or, din probele administrate, rezulta nu numai ca inculpatul T. a falsificat instrumentele de plata electronica, dar si ca le-a pus în circulatie si le-a detinut în vederea punerii în circulatie. Astfel, inculpatul T. a detinut cardurile si cartelele falsificate, a folosit fara succes doua carduri si le-a dat inculpatului F. care, împreuna cu inculpatul B., a pus în circulatie o parte din cardurile falsificate, reusind sa faca doua retrageri cu unul dintre ele. Punerea în circulatie nu se realizeaza doar prin retragerea de bani, ci si prin remiterea lor altor persoane, care le-au folosit.
Nu poate fi primita apararea inculpatului T. cu privire la cererea de schimbare a încadrarii juridice formulata de procuror, în sensul ca se retine o fapta noua în sarcina inculpatului si ca procedeul care trebuia folosit ar fi fost extinderea procesului penal pentru alte fapte în baza art. 336 Cod procedura penala. Faptele care alcatuiesc elementul material al laturii obiective a infractiunii prevazute de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 nu sunt noi în sensul art. 336 Cod procedura penala, ci sunt dintre acelea retinute de procuror la trimiterea în judecata, fiind încadrate în art. 24 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 alaturi de actiunile de falsificare a instrumentelor de plata electronica, considerându-se ca falsificarea presupune si detinerea si punerea în circulatie a instrumentelor da plata electronica. Nefiind noi (adica descoperite în cursul judecatii) în sensul art. 336 Cod procedura penala, nu se pune problema punerii în miscare a actiunii penale pentru aceste fapte ci, asa cum corect a solicitat procurorul, se impune o noua încadrare juridica a faptelor cu care instanta a fost sesizata.
Si cererea inculpatului T. de schimbare a încadrarii juridice din infractiunea consumata prevazuta de art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 în tentativa la aceasta infractiune este fondata. Infractiunea prev. de art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 se consuma în momentul în care se efectueaza una dintre operatiunile prevazute de art. 1 pct. 11 din lege, adica, în cazul nostru, retragerea de numerar. Or, niciuna din probele administrate nu conduce la concluzia ca inculpatul T. a retras numerar de la ATM-ul Bancii Transilvania, ci doar ca a încercat, folosind doua carduri contrafacute, sa realizeze aceasta operatiune, fara a avea succes. Asa fiind, fapta sa a ramas în stadiul de tentativa, care, potrivit art. 27 alin. 5 din Legea nr. 365/2002, se pedepseste.
Tribunalul înlatura apararea inculpatului T. ca nu poate fi retinuta infractiunea prevazuta de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 întrucât nu a reusit sa retraga numerar. În primul rând este evident ca inculpatul a detinut cardurile contrafacute (chiar si în varianta sa de savârsire a faptelor, înlaturata asa cum s-a aratat mai sus, a recunoscut detinerea lor), iar cât priveste punerea în circulatie, pentru existenta infractiunii nu era necesar ca inculpatul sa retraga bani de pe card, atât timp cât a remis cardurile celorlalti inculpati, care au reusit aceasta operatiune. În al doilea rand elemental material al infractiunii prev. de art. 24 alin. 2 este alternativ, el putându-se realiza nu numai prin punerea în circulatie cât si prin detinerea în vederea punerii în circulatie.
Nu pot fi primite nici apararile inculpatilor F. si B., teribilismul invocat nefiind o cauza care sa înlature raspunderea penala. Sub aspect subiectiv, inculpatii au actionat cu intentie directa, si nu din culpa asa cum s-a sustinut, ei urmarind retragerea de bani folosind cardurile primite de la inculpatul T. M. Atitudinea lor psihica fata de rezultatul faptelor lor rezulta si din aceea ca dupa ce au reusit retragerea de bani i-au cheltuit împreuna, ceea ce înseamna ca au urmarit rezultatul.
Nu are relevanta ca inculpatul F. nu a efectuat operatiunile la bancomat. Acest inculpat a asteptat la cca 20 m. ca inculpatul B. sa faca operatiunile, a tinut continuu legatura prin telefon cu inculpatul B. si a facut aceasta în urma unei întelegeri prealabile.