TITLU:
1. Infractiunea de neglijenta în serviciu. Continut constitutiv. Contract de executie de lucrari încheiat cu o autoritate publica. Organizarea licitatiei. Modificarea contractului. Suplimentarea lucrarilor. Nerespectarea dispozitiilor legale privind achizitiile publice. Executarea în mod corespunzator a lucrarilor. Inexistenta unui prejudiciu. Consecinte
2. Raport de expertiza extrajudiciara aflat la dosarul de urmarire penala. Nerespectarea dispozitiilor art.116 si urm. C. proc. pen. Consecinte
C. pen., art.248, 249 alin. (1)
C. proc. pen., art.116 si urm.
Legea nr.215/2001, art. 28 si urm., 57 si urm.
O.U.G. nr. 60/2001, art.12 lit. c)
H.G. nr. 273/1994, art.7, 13, 14, 22
REZUMAT:
1. Fapta se circumscrie dispozitiilor art. 249 alin. 1 Cod penal, iar nu ale art. 248, câta vreme îndeplinirea defectuoasa a atributiilor de serviciu, de catre inculpat, prin ignorarea unor dispozitii legale, s-a realizat din culpa, având în vedere ca inculpatul nu a savârsit fapta, nu a încalcat aceste dispozitii legale cu scopul de a obtine un beneficiu, prevazând rezultatele faptei sale si urmarind sau acceptând producerea acestor rezultate.
Sub aspectul continutului constitutiv al infractiunii prevazute de art. 249 alin. 1 Cod penal însa, daca sub aspectul laturii subiective se poate retine în sarcina inculpatului culpa, nu sunt întrunite elementele laturii obiective a acestei infractiuni întrucât, desi s-a constatat faptul ca inculpatul a îndeplinit defectuos atributiile ce îi reveneau, prin aplicarea incorecta, incompleta a dispozitiilor legale privind achizitiile publice, în patrimoniul partii vatamate nu a fost produs nici un prejudiciu, de vreme ce aceasta parte nu a platit un pret mai mare decât valoarea lucrarilor efectuate în baza contractului încheiat cu executantul; lucrarile sunt necesare, utile, efectuate corespunzator, nu au un caracter voluptoriu, ci raspund necesitatilor comunitatii, astfel ca prin fapta inculpatului nu s-a produs o tulburare însemnata a bunului mers al partii vatamate - institutie publica, în sensul art. 145 Cod penal.
2. Concluziile raportului de expertiza extrajudiciara aflat la dosarul de urmarire penala se impun a fi înlaturate, întrucât acest raport de expertiza nu a fost întocmit cu respectarea dispozitiilor art. 116 si urm. Cod procedura penala, de vreme ce expertiza nu a fost dispusa si obiectivele sale nu au fost stabilite de organul judiciar, iar expertiza nu a fost efectuata de un expert desemnat de organul judiciar. Nu se poate considera ca aceasta expertiza este mai fundamentata sub aspect stiintific, mai concordanta cu realitatea fata de expertiza efectuata în cursul cercetarii judecatoresti cu respectarea dispozitiilor procesuale mentionate, expertiza ale carei concluzii se coroboreaza de altfel cu celelalte probe din dosar.
(Tribunalul Bucuresti – Sectia I Penala, Decizia nr. 675/A din 9.12.2009, nedefinitiva)
COMPLETUL CONSTITUIT DIN:
PRESEDINTE: CONSTANTINESCU LUCHIAN
JUDECATOR: TERCEANU VALERIU MIHAIL
CONSIDERENTE:
Prin sentinta penala nr.89/20.03.2009, pronuntata de Judecatoria Buftea, în dosarul nr. 4237/94/2008, în temeiul art. 334 Cod procedura penala, s-a schimbat încadrarea juridica a faptei din infractiunea prevazuta de art. 248 Cod penal în infractiunea prevazuta de art. 249 alin.1 Cod penal.
În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedura penala, raportat la art. 10 lit. d Cod procedura penala, a fost achitat inculpatul S.S. pentru infractiunea de neglijenta în serviciu, prevazuta de art. 249 alin. 1 Cod penal.
S-a luat act ca partea civila Comuna P. - Prin Viceprimar - cu sediul în jud. Ilfov, com. P. a renuntat la pretentiile civile formulate, participând în cauza în calitate de parte vatamata.
În temeiul art. 193 alin. 6 Cod procedura penala, s-a luat act ca inculpatul, prin aparator, nu solicita cheltuieli judiciare,
În temeiul art.192 alin.3 Cod procedura penala, cheltuielile judiciare avansate de stat au ramas în sarcina acestuia.
A fost retinuta urmatoarea situatie de fapt:
Din actele de la dosar, coroborate cu declaratiile date de inculpat si declaratiile martorilor audiati în cauza rezulta ca pe data de 19.08.2004 a fost organizata o licitatie pentru efectuarea lucrarilor de reparatie si igienizare a unor obiective din comuna P., jud. Ilfov, fiind desemnata câstigatoare, de catre comisia de evaluare a ofertelor, S.C. B.C.I. S.R.L., cu care s-a încheiat contractul nr.2/26.08.2004, pretul lucrarilor fiind de 963.517.828 rol, iar termenul de executie -10.09.2004.
Aceasta societate a efectuat o parte din lucrari, pentru care s-a platit suma de 323.807.441 rol (valoarea lucrarilor fiind de 330.000.030 rol, din care au fost scazute penalitati de întârziere de 14.452.767 rol), însa a întârziat cu finalizarea lucrarilor, motiv pentru care a fost reziliat contractul cu S.C. B.C.I. S.R.L.
Pentru finalizarea lucrarilor, pe data de 25.10.2004 a fost organizata o noua licitatie, ocazie cu care comisia de evaluare a ofertelor (stabilita în baza Hotarârii nr. 18/12.08.2004 emise de Consiliul Local P. si desemnata prin Dispozitia nr. 144/19.10,2004 emisa de Primarul comunei P.) a desemnat câstigatoare S.C. M.C. 2002 Service S.R.L., societate cu care Consiliul Local P., reprezentat de primar, a încheiat contractul nr. 4/03.11.2004 în valoare de 703.346.859 rol.
Din rapoartele de control întocmite de Camera de Conturi a jud. Ilfov rezulta ca, în momentul efectuarii licitatiei, comisia de evaluare a ofertelor nu a solicitat lista cu preturile din devizul oferta, iar din înscrisurile aflate la dosar se retine faptul ca valoarea contractului este mai mare decât valoarea indicata de S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. pe parcursul efectuarii licitatiei.
Totodata, pe parcursul efectuarii lucrarilor, partile contractante au suplimentat lucrarile si au încheiat actul aditional nr. 1/15,11.2004, in valoare de 298.151.751 rol, suplimentarea cheltuielilor efectuate fiind aprobata, prin Hotarârea data de Consiliul Local P., în limita a 300.000.000 rol, însa numai cu privire la cladirea scolii vechi P.
S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. a respectat termenul de executie, de finalizare a lucrarilor si pretul licitat, împrejurare constatata si de Camera de Conturi a jud. Ilfov prin raportatele de control întocmite la 29.04.2005 si 30.04.2005.
Procesul-verbal de receptie nr. 4364/17.12.2004 nu a fost semnat de toti membrii comisiei de receptie si, cu toate acestea, ordonatorul de credite reprezentat de comuna P., prin primar, pe baza situatiilor de lucrari, a acceptat facturile fiscale nr. 0201153/17.12.2004 si nr. 0201154/17.12,2004 (emise pentru suma de 945,634.099 rol - contravaloarea lucrarilor, respectiv pentru suma de 49.770.215 rol - reprezentând garantia de buna executie - consemnata de executant conform art. 9 alin. 1 din contractul de executie de lucrari) si a efectuat plata prin ordinul de plata nr. 417/21.12.2004, respectiv nr. 418/21.12.2004.
Din probatoriul administrat în cauza - raportul de expertiza judiciara nr. 3421/30.04.2007 întocmit de dl. expert C. I., astfel cum a fost completat, coroborat cu declaratiile inculpatului, declaratiile martorilor audiati în cauza, înscrisurile depuse la dosar - rezulta faptul ca pe parcursul executarii contractului au existat suplimentari si renuntari succesive la lucrari, expertul desemnat de instanta stabilind valoarea lucrarilor efectuate de S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. la Scoala Vânatori, Scoala Suriari, Gradinita P., Sala de sedinte ca fiind de 1,254.511.479 rol.
De asemenea, din concluziile raportului de expertiza tehnica În constructii judiciara anterior mentionat, astfel cum a fost completat, rezulta faptul ca lucrarile au fost efectuate de S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. în conformitate cu contractul de executie lucrari si prevederile caietului de sarcini, precum si în conformitate cu notele de renuntare si suplimentare de lucrari efectuate în baza clauzelor contractuale.
Din înscrisurile depuse la dosar s-a constatat faptul ca, pe parcursul executarii contractului, s-a Încheiat un act aditional la 05.11.2004 si a fost efectuata o nota de comanda la 15.11.2004, prin care s-a renuntat implicit la unele lucrari si s-a convenit efectuarea unor lucrari suplimentare.
Modificarea lucrarilor efectuate la dispozitia achizitorului era permisa, conform clauzelor contractuale, fiind reglementata prin dispozitiile art. 10 pct. 4 din contractul de executie de lucrari nr. 04/03.11.2004.
Din înscrisurile aflate la dosar rezulta faptul ca, pe parcursul efectuarii controlului de catre Camera de Conturi Ilfov, a fost efectuat un raport de expertiza extrajudiciara de catre d-na expert S. F., desemnata de catre acest organ de control, iar potrivit concluziilor acestui raport de expertiza valoarea lucrarilor efectuate de catre S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. era de 1.352.365.011 rol.
De asemenea, din înscrisurile depuse la dosar s-a retinut faptul ca în considerarea diferentei valorice constatate de Camera de Conturi a jud. Ilfov, a fost emisa, de catre S.C. M. C. 2002 Service S.R.L., factura fiscala nr. 0201170/30.04.2005, factura neachitata pâna în prezent de catre Primaria P.
Din rapoartele de control întocmite de Camera de Conturi Ilfov rezulta faptul ca în mod gresit s-a dispus suplimentarea lucrarilor pentru valori ce depasesc cu peste 50% valoarea initiala a contractului.
Pentru a retine valoarea lucrarilor efectiv executate de catre S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. ca fiind de 1.254.511.479 rol, instanta a înlaturat concluziile raportului de expertiza extrajudiciara întocmit la 28.03.2005 si aflat în copie la dosarul de urmarire penala. Aceasta, întrucât acest raport de expertiza nu a fost întocmit cu respectarea dispozitiilor art. 116 si urm. Cod procedura penala, de vreme ce expertiza nu a fost dispusa si obiectivele sale nu au fost stabilite de organul judiciar, iar expertiza nu a fost efectuata de un expert desemnat de organul judiciar.
În privinta declaratiilor date de martori în timpul urmaririi penale s-a constatat faptul ca, astfel cum au aratat martorii în fata instantei, declaratiile date de acestia în timpul urmaririi penale au fost influentate de viceprimarul D. M. - pe fondul tensiunilor politice existente între acesta si inculpat. Aceste sustineri sunt verosimile, în opinia instantei, având în vedere faptul ca si martorii care nu au fost audiati în timpul urmaririi penale, însa au fost audiati în fata instantei, au învederat faptul ca a existat un asemenea conflict politic.
În consecinta, instanta a înlaturat declaratiile date de acesti martori în timpul urmaririi penale.
În raport cu situatia de fapt retinuta s-a constatat faptul ca pe parcursul organizarii licitatiei, încheierii si executarii contractului încheiat cu S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. au fost încalcate mai multe dispozitii legale.
Astfel, s-a constatat faptul ca în cauza contractul de executie de lucrari a fost încheiat de Consiliul Local Petrachioaia, reprezentat prin primar, în calitate de beneficiar.
Or, potrivit art. 28 si urm., respectiv art. 57 si urm. din Legea nr. 215/2001, modificata Consiliul Local si Primarul sunt institutii distincte, Consiliul Local fiind un organ deliberativ, iar Primarul având o functie executiva, astfel încât Primarul nu poate reprezenta Consiliul Local.
Mai mult, instanta a apreciat ca în cauza beneficiarul lucrarilor trebuia sa fie, conform Legii nr. 215/2001, Comuna P. prin primar.
Totodata, s-a constatat faptul ca pe parcursul derularii contractului au fost încalcate dispozitiile art. 28 si urm., respectiv art. 57 si urm. din Legea nr. 215/2001 întrucât modificarea contractului s-a realizat de catre Primar - inculpatul din cauza de fata -, desi beneficiarul lucrarilor era mentionat ca fiind Consiliul Local si întrucât suplimentarea cheltuielilor nu a fost aprobata în mod corespunzator de Consiliul Local, conform art. 36 alin. 1 lit. a din Legea nr. 215/2001.
S-a mai constatat faptul ca în cauza au fost încalcate dispozitiile art. 12 lit. c din OUG nr. 60/2001 - în vigoare la data încheierii contractului si pe parcursul executarii acestuia -, întrucât în mod gresit s-a dispus suplimentarea lucrarilor pentru valori ce depasesc cu peste 50% valoarea initiala a contractului.
În privinta procesului - verbal de receptie s-a constatat faptul ca acesta a fost încheiat cu încalcarea dispozitiilor art. 7, art. 13- 14, art. 22 din anexa la Hotarârea Guvernului nr. 273/1994.
În consecinta, s-a constatat faptul ca, într-adevar, inculpatul a îndeplinit defectuos atributiile ce îi reveneau, prin aplicarea incorecta, incompleta a dispozitiilor legale anterior examinate.
În raport cu probatoriul administrat în cauza: însa, instanta a apreciat ca îndeplinirea defectuoasa a atributiilor de serviciu, de catre inculpat, prin ignorarea unor dispozitii legale, s-a realizat din culpa, întrucât inculpatul nu a savârsit fapta, nu a încalcat aceste dispozitii legale cu scopul de a obtine un beneficiu, prevazând rezultatele faptei sale si urmarind sau acceptând producerea acestor rezultate.
În consecinta, instanta a dispus schimbarea încadrarii juridice a faptei, conform art. 334 Cod procedura penala, din infractiunea prevazuta de art. 248 Cod penal în infractiunea prevazuta de art. 249 alin. 1 Cod penal.
Sub aspectul continutului constitutiv al infractiunii prevazute de art. 249 alin. 1 Cod penal s-a constatat faptul ca, daca sub aspectul laturii subiective se retine în sarcina inculpatului culpa (întrucât inculpatul nu a prevazut rezultatele faptei sale, desi trebuia si putea sa prevada consecintele actiunilor sale), în cauza nu sunt întrunite elementele laturii obiective a acestei infractiuni.
Astfel, desi s-a constatat faptul ca inculpatul a îndeplinit defectuos atributiile ce îi reveneau, prin aplicarea incorecta, incompleta a dispozitiilor legale anterior examinate, în patrimoniul partii vatamate Comuna P. - prin viceprimar• nu a fost produs nici un prejudiciu, de vreme ce, astfel cum s-a retinut pe baza probatoriului administrat în cauza, aceasta parte nu a platit un pret mai mare decât valoarea lucrarilor efectuate în baza contractului încheiat cu executantul S.C. M. C. 2002 Service S.R.L.
Mai mult, din analiza înscrisurilor depuse la dosar si din raportul de expertiza efectuat în cauza rezulta ca lucrarile de care a beneficiat partea vatamata Comuna P. în baza acestui contract sunt lucrari necesare, utile, efectuate corespunzator, nu au un caracter voluptoriu, ci raspund necesitatilor comunitatii.
Totodata, instanta a apreciat ca prin fapta inculpatului nu s-a produs o tulburare însemnata a bunului mers al partii vatamate - institutie publica, în sensul art. 145 Cod penal.
Astfel, din declaratiile martorilor, s-a constatat faptul ca tensiunile existente în cadrul institutiei reprezentate de partea vatamata sunt rezultatul unui conflict politic intre primar - inculpatul din cauza de fata - si viceprimar.
Mai mult, asemenea tensiuni nu sunt de natura sa puna institutia în imposibilitate obiectiva si absoluta de a functiona.
În consecinta, apreciind ca în cauza nu sunt întrunite, sub aspectul laturii obiective, elementele din continutul constitutiv ale infractiunii prevazute de art. 249 alin. 1 Cod penal, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedura penala, raportat la art. 10 lit. d Cod procedura penala, s-a dispus achitarea inculpatului S. S. pentru infractiunea de neglijenta în serviciu, prevazuta de art. 249 alin. 1 Cod penal.
Împotriva acestei sentinte a formulat apel Parchetul de pe lânga Judecatoria Buftea, ulterior d-na procuror M. S. A. din cadrul acestei institutii propunând retragerea caii de atac. Propunerea nu a fost acceptata de Parchetul de pe lânga Tribunalul Bucuresti, fiind invocate urmatoarele motive:
- gresita achitare, în mod nelegal înlaturându-se concluziile expertizei din 28.03.2005, întrucât inculpatul a încalcat atributiile pe linia încheierii/executarii contractului, cu consecinta suplimentarii gresite a cheltuielilor cu suma de 390.271.449 lei, fiind afectat bugetul local al comunei si beneficiarii lucrarilor prin calitatea îndoielnica a acestora;
- motivarea contradictorie fata de temeiul de drept al achitarii, opinându-se ca, prin înlaturarea expertizei tehnice de evaluare din 2005 si achiesarea la expertizele efectuate la dispozitia instantei, fapta nu mai exista; sub aspectul laturii civile, instanta avea la dispozitie, potrivit art.346 alin.2 C.p.p. posibilitatea obligarii la repararea pagubei materiale iar daca se accepta renuntarea formala a partii civile la prejudiciu, se impune confiscarea speciala a acestei sume În vederea returnarii la bugetul statului.
Examinând hotarârea apelata, în raport de motivele invocate cât si din oficiu, conform art.372 al.2 Cod procedura penala, Tribunalul retine ca apelul este nefondat, în mod corect prima instanta constatând, în procesul de evaluare a mijloacelor de proba administrate, nevinovatia inculpatului S.S.
Astfel, din actele dosarului, din raportul de expertiza tehnica judiciara întocmit în cursul cercetarii judecatoresti si rapoartele Curtii de Conturi, rezulta fara echivoc ca lucrarile au fost efectuate corespunzator de catre S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. nu au caracter voluptoriu, ci raspund necesitatilor comunitatii, valoarea acestora fiind mai mare decât suma achitata de partea vatamata,
Motivele invocate de procuror în sustinerea apelului sunt neconvingatoare, bazându-se pe concluziile unui raport de expertiza extrajudiciara, neprezentând argumentele pentru care considera ca aceasta expertiza este mai fundamentata sub aspect stiintific, mai concordanta cu realitatea fata de expertiza efectuata în cursul cercetarii judecatoresti cu respectarea dispozitiilor art. 116 si urmatoarele din Codul de procedura penala, ale carei concluzii se coroboreaza cu probele din dosar.
Deoarece la încheierea si pe parcursul derularii contractului cu S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. inculpatul a încalcat, din culpa, anumite dispozitii legale, neproducându-se însa vreo paguba partii vatamate sau o tulburare a bunului mers al acesteia, temeiul achitarii nu poate fi decât cel prevazut în art. 10 lit. d din Codul de procedura penala, întrucât lipseste unul din elementele componente ale laturii obiective a continutului constitutiv al infractiunii prev. de art.249 din Codul penal si anume urmarea socialmente periculoasa,
Asadar, în privinta laturii civile, în mod corect s-a retinut inexistenta prejudiciului, astfel ca este neîntemeiata critica procurorului referitoare la posibilitatea instantei de a obliga inculpatul la repararea pagubei materiale sau de a aplica dispozitiile art. 118 ali.1 lit.e din Codul penal.
Fata de considerentele ce preced, în temeiul art.379 pct.1 lit.b Cod procedura penala, va respinge apelul declarat de Parchetul de pe lânga Judecatoria Buftea ca nefondat, iar în baza art.192 al.3 Cod procedura penala, cheltuielile judiciare avansate de stat vor ramâne În sarcina acestuia
DISPOZITIV:
Respinge apelul declarat de Parchetul de pe lânga Judecatoria Buftea împotriva sentintei penale nr.89/20.03.2009, pronuntata de Judecatoria Buftea, în dosarul nr. 4237/94/2008, ca nefondat.
Cheltuielile judiciare avansate de stat ramân în sarcina acestuia. Cu recurs.
Pronuntata în sedinta publica astazi, 09.12.2009.