Prin cererea adresata instantei la data de 29.12.2009, petenta SC „T.P.” SRL Suceava a formulat, în contradictoriu cu Comuna C.P. prin primar, plângere împotriva Deciziei nr.6791/C6/7908 din 8.12.2009 a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC), solicitând suspendarea procedurii de atribuire pâna la solutionarea plângerii iar pe fond, admiterea plângerii, modificarea în parte a Deciziei CNSC, în sensul admiterii capetelor de cerere privind descalificarea ofertantului SC „G.” SA, stabilirea drept câstigatoare a ofertei sale sau reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor dupa descalificarea ofertantului SC „G.” SA si obligarea intimatei la plata de daune în cuantum de 100.000 lei ca urmare a încalcarii dispozitiilor OUG 34/2006.
În motivarea cererii s-a aratat ca se impune suspendarea procedurii de atribuire pâna la solutionarea plângerii pentru a se preveni o paguba iminenta si în final tergiversarea procedurii care deja a fost anulata de trei ori.
Cu privire la fondul cauzei s-a aratat ca prin decizia atacata CNSC a admis în parte contestatia formulata si a dispus anularea raportului procedurii de atribuire nr.3442/11.11.2009 precum si a actelor subsecvente acestuia si reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor, inclusiv cu verificarea îndeplinirii, de catre ofertanti, a criteriilor de calificare, fiind respinse ca inadmisibile capetele de cerere privind descalificarea ofertantului SC „G.” SA, stabilirea drept câstigatoare a ofertei apartinând asocierii dintre SC „T.P.” SRL, SC TMUCB SA si SC „P.T.” SRL si implicit al capatului de cerere privind reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor dupa descalificarea ofertantului SC „G.” SA.
A sustinut petenta ca în mod gresit consiliul a respins aceste capete de cerere ca inadmisibile cu motivarea ca, potrivit dispozitiilor art. 72 alin.2 lit.h din HG nr.925/2006, doar comisiei de evaluare îi revine atributia de stabilire a ofertelor inacceptabile sau neconforme, el nefiind abilitat sa se pronunte întrucât s-ar substitui atributiilor comisiei, pentru ca în speta este vorba despre competenta CNSC de a se pronunta în conformitate cu prevederile art. 266 din OUG 34/2006 asupra legalitatii procedurilor si operatiunilor desfasurate de autoritatea contractanta în atribuirea unui contract de achizitie publica, iar în virtutea acestei competente consiliul a stabilit deja de trei ori ca ofertantul SC „G.” SA nu a îndeplinit criteriile de calificare.
Cu privire la capatul de cerere privind obligarea autoritatii contractante la daune a precizat ca acestea constau în cheltuielile facute cu cele trei contestatii precum si în prejudiciul de imagine care i-a fost adus, dat fiind pozitia sa de lider pe piata în specialitatea sistemelor de alimentare cu apa si a sistemelor de canalizare.
Intimata Comuna C.P. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de suspendare a procedurii de atribuire a contractului, ca fiind ramasa fara obiect, motivat de faptul ca deja a suspendat procedura înca din data de 11.01.2010. Totodata, a solicitat respingerea plângerii ca nefondata motivat de faptul ca stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme precum si a ofertei câstigatoare sunt atributul exclusiv al comisiei de evaluare si respingerea capatului de cerere privind acordarea de despagubiri motivat de faptul ca nu sunt întrunite conditiile raspunderii civile delictuale.
De asemenea, a formulat cerere reconventionala prin care a solicitat modificarea în parte a Deciziei nr. 6791/C6/7908 din 8.12.2009 a CNSC, si respingerea capetelor de cerere ale contestatoarei cu privire la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 3442/11.11.2009 si reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor si mentinerea ca temeinica si legala a deciziei autoritatii contractante privind rezultatul procedurii si desemnarea ofertantului câstigator, motivat de faptul ca dupa reluarea procedurii de atribuire ce fusese anulata prin Decizia nr.4387/C6/3678/4832/4846 din 2.09.2009 a solicitat tuturor ofertantilor clarificari referitoare la documentatiile depuse, nefiind creat astfel nici un avantaj în favoarea vreunui ofertant.
Petenta a invocat exceptia inadmisibilitatii cererii reconventionale motivat de faptul ca potrivit dispozitiilor OUG 34/2006 autoritatea contractanta avea posibilitatea de a formula propria plângere împotriva deciziei CNSC.
De asemenea, a aratat ca întelege sa renunte la judecata cu privire la capetele de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire a contractului si obligarea autoritatii contractante la plata de despagubiri, astfel încât, în conformitate cu prevederile art.246 C.pr.civ., Curtea a luat act de aceasta renuntare.
Analizând exceptia invocata, în conformitate cu prevederile art. 137 alin.1 C.pr.civ. Curtea de Apel Suceava a gasit-o întemeiata.
Astfel, potrivit dispozitiilor art. 281 si 283 din OUG 34/2006, partea nemultumita de decizia Consiliului poate formula plângere la curtea de apel în a carei raza teritoriala se afla sediul autoritatii contractante. Plângerea este asimilata unei cai de atac si se solutioneaza potrivit dispozitiilor art. 304 ind.1 C.pr.civ., care reglementeaza modul de solutionare a recursului. Ca urmare, cum în recurs nu se pot face cereri noi, cererea reconventionala este inadmisibila.
Prevederile art. 287 ind.1 alin.4 invocate de catre intimata sunt aplicabile în cadrul procedurii în prima instanta, atunci când partea vatamata printr-un act al autoritatii contractante nu alege calea administrativ-jurisdictionala ci calea în justitie, conform dispozitiilor art.255 din OUG 34/2006.
Analizând plângerea formulata de catre SC „T.P.” SRL, în calitate de lider al asocierii dintre SC „T.P.” SRL, SC TMUCB SA si SC „P.T.” SRL, Curtea de Apel Suceava – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal a constatat ca aceasta este întemeiata si a admis-o pentru considerentele ce urmeaza:
Autoritatea contractanta, comuna C.P., a initiat o procedura de atribuire, prin licitatie deschisa a contractului de lucrari având ca obiect „Înfiintarea sistemului de alimentare cu apa si a sistemului de canalizare”.
La data de 4.08.2009 comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii de atribuire nr.2277, prin care a fost declarata câstigatoare oferta depusa de catre SC „G.” SA.
SC „T.P.” SRL a formulat contestatie împotriva rezultatului procedurii de atribuire sustinând, printre altele, ca ofertantul declarat câstigator ar fi trebuit descalificat întrucât nu a depus toate documentele solicitate în documentatia de atribuire respectiv: declararea preturilor unitare ale materialelor utilizate în oferta si declararea furnizorilor, declararea tarifelor orare ale fortei de munca si formularul propriu, tabel, în care sa specifice tipul relatiilor contractuale cu persoanele angajate în realizarea obiectivelor contractuale si experienta acestora în domeniul respectiv de activitate (altul decât cel solicitat în fisa de date a achizitiei Formularul 12).
Contestatia a fost admisa prin Decizia nr. 4387/C6/3678/4832/4846/4963 a CNSC, dispunându-se anularea raportului procedurii de atribuire si reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor, inclusiv cu verificarea îndeplinirii de catre ofertanti a criteriilor de calificare, retinându-se ca ofertantul SC „G.” SA nu a depus unul dintre documentele de calificare, nerespectând cerinta de la punctul 5 din caietul de sarcini potrivit careia în cadrul propunerii tehnice trebuia sa depuna un tabel în care sa specifice tipul relatiilor contractuale cu persoanele angajate în realizarea obiectivelor contractuale si experienta acestora în domeniul respectiv de activitate.
Autoritatea contractanta a reluat procedura, si prin raportul procedurii de atribuire nr.3003/25.09.2009 comisia de evaluare a declarat câstigatoare tot oferta SC „G.” SA.
SC „T.P.” SRL a formulat plângere si împotriva acestui raport, iar prin Decizia nr.5801/C6/6515 din 28.10.2009, CNSC a anulat din nou raportul procedurii de atribuire si a dispus reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor, inclusiv cu verificarea îndeplinirii de catre ofertanti a criteriilor de calificare, retinându-se din nou ca ofertantul SC „G.” SA nu întrunea conditiile de calificare deoarece nu depusese „tabelul” prevazut în documentatia de atribuire, respectiv la punctul 5 din caietul de sarcini, apreciindu-se ca acesta reprezinta un document de calificare.
Reluând procedura, autoritatea contractanta a declarat din nou câstigatoare oferta SC „G.” SA, comisia de evaluare apreciind din nou ca acest ofertant întrunea conditiile de calificare.
Prin Decizia nr. 6791/C6/7908 din 8.12.2009 CNSC a dispus din nou anularea raportului procedurii de atribuire si reluarea procedurii, retinând ca ofertantul SC „G.” SA trebuia descalificat însa a sustinut ca este inadmisibila solicitarea contestatoarei de a proceda la descalificarea acestui ofertant motivat de faptul ca acesta este atributul exclusiv al comisiei de evaluare.
Se observa ca, desi de trei ori consecutiv CNSC a anulat raportul procedurii de atribuire cu motivarea ca ofertantul SC „G.” SA nu întrunea conditiile de calificare, autoritatea contractanta, desi nu a formulat plângere împotriva acestor decizii, a continuat sa ignore cele retinute de Consiliu, considerând ca oferta era admisibila, cu toate ca potrivit dispozitiilor art. 280 alin.3 din OUG nr. 34/2006 decizia este obligatorie pentru parti.
Ca urmare, în acest moment instanta de judecata nu mai poate verifica sustinerile autoritatii contractante referitoare la faptul ca ofertantul SC „G.” SA întrunea conditiile de calificare, întrucât sub acest aspect deciziile anterioare ale Consiliului au intrat în puterea lucrului judecat si sunt obligatorii pentru partile din cadrul contestatiei.
Sustinerile petentei potrivit carora Consiliul ar fi trebuit sa procedeze la descalificarea ofertantului SC „G.” SA si stabilirea drept câstigatoare a ofertei sale sunt întemeiate doar în parte.
Într-adevar, potrivit dispozitiilor art. 72 alin.2 lit.b si h din H.G. nr.925/2006, constituie atribute ale comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare si stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme. Pe de alta parte însa, conform dispozitiilor art. 278 alin.2 din OUG nr.34/2006, în cadrul procedurii de solutionare a contestatiilor Consiliul trebuie sa examineze din punct de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat si poate pronunta o decizie prin care îl anuleaza în tot sau în parte, obliga autoritatea contractanta sa emita un act sau dispune orice alta masura necesara pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire.
Refuzul comisiei de evaluare de a tine cont de deciziile anterioare ale Consiliului prin care acesta a stabilit ca un ofertant nu îndeplinea criteriile de calificare constituie un act care afecteaza procedura de atribuire, astfel încât Consiliul avea abilitatea de a dispune masura ce se impunea, respectiv descalificarea ofertantului în cauza, fara ca aceasta sa constituie o substituire în atributiile comisiei de evaluare.
Pe de alta parte, Consiliul nu poate remedia decât actul care afecteaza procedura de atribuire nu si toate actele subsecvente, astfel încât în mod corect a fost respins ca inadmisibil capatul de cerere privind stabilirea drept câstigatoare a ofertei petentei.
În consecinta, având în vedere cele mai sus retinute, Curtea de Apel Suceava a admis plângerea, a modificat în parte Decizia nr.6791/C6/7908 din 8 decembrie 2009 a CNSC si a constatat ca fiind neconforma oferta SC „G.” SA, mentinând dispozitia referitoare la reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor precum si celelalte dispozitii, care nu sunt contrare prezentei.