Probele şi aprecierea lor. Valoarea probantă a declaraţiei de martor dată în faza de urmărire penală.

Dosar Nr. 108 (13.10.2009)

6. Probele si aprecierea lor. Valoarea probanta a declaratiei de martor data în faza de urmarire penala.

Drept procesual penal. Partea generala. Mijloacele de proba. Parte speciala. Ascultarea martorului.

C. pr. penala, art.63, art.327 al.3

Probele nu au o valoare prestabilita, valoarea lor probanta nu depinde dupa cum au fost administrate în fata instantei sau în faza de urmarire penala. Toate probele au o valoare probanta egala, indiferent de faza procesuala în care au fost administrate.

Curtea de Apel Bacau – Sectia penala si

pentru cauze cu minori si de familie

Decizia penala nr.108 din 13 octombrie 2009

Prin sentinta penala nr. 227/P/17.12.2008 pronuntata de Tribunalul Neamt în baza art. 11 pct. 2 lit. a, rap. la art. 10 lit. a Cod procedura penala, s-a dispus achitarea inculpatului L. I. S., pentru savârsirea infractiunilor de procurare si punere în vânzare de droguri de risc si detinere de droguri de risc, prev. de art. 2 alin. 1 si art. 4 din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 33 lit. a Cod penal. În baza art. 192 alin 3 Cod procedura penala, cheltuielile judiciare avansate au ramas în sarcina statului.

Pentru a pronunta aceasta sentinta prima instanta a retinut faptul ca prin Rechizitoriul D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Neamt nr. …, înregistrat sub nr. …. din …, s-a dispus punerea în miscare a actiunii penale si trimiterea în judecata a inculpatului L. I. S., pentru savârsirea infractiunilor de procurare si punere în vânzare de droguri de risc prevazute de art. 2 alin. 1 si art. 4 din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 33 lit. a Cod penal. S-a retinut în rechizitoriu ca la data de …, un colaborator autorizat a cumparat de la inculpat cantitatea de 1,5 g. de cannabis, iar inculpatul era cunoscut ca procura si detinea droguri, pe care le vindea numai unor cunoscuti ai sai.

În cursul urmaririi penale au fost administrate urmatoarele probe: procesul verbal de sesizare din oficiu, procesul verbal de cumparare si de cântarire a drogului, raportul de constatare tehnico-stiintifica, declaratiile martorilor cu identitate protejata D. V. si D. I., declaratia martorei L. A., procesele verbale de transcriere a convorbirilor telefonice. În faza urmaririi penale, inculpatul nu a fost ascultat, nefiind gasit.

În cursul cercetarii judecatoresti s-a administrat proba cu înscrisuri (adresa Asociatiei de proprietari nr. … Piatra Neamt-fila …), proba cu martorii L. A.. (fila ..) si G. A.. (fila …) si a fost ascultat investigatorul sub acoperire … (fila …). Martorii cu identitate protejata D. V. si D. I., precum si colaboratorul .. nu au putut fi ascultati întrucât D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamt nu i-a prezentat, desi s-au facut în acest sens mai multe solicitari, la …D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamt a comunicat ca acestia sunt plecati la munca în strainatate, fara alte date suplimentare. În faza cercetarii judecatoresti, inculpatul, desi legal citat, nu s-a prezentat la niciunul din termenele de judecata fixate.

Analizând probele administrate în cursul urmaririi penale si în cursul cercetarii judecatoresti, prima instanta a retinut ca la data de …, S.C.C.O. Neamt a încheiat un proces verbal (fila … dosar urmarire penala), în care a aratat ca a fost sesizat despre faptul ca inculpatul procura droguri pe care le consuma sau le comercializeaza. Prin Ordonanta nr. … din …, D.I.I.C.O.T-Serviciul Teritorial Bacau a autorizat, sub numele „…”, un investigator acoperit din cadrul S.C.C.O. Neamt, precum si pe colaboratorul „…”, pentru procurarea de droguri de la inculpat (filele … dosar urmarire penala)

În aceeasi zi, investigatorul „…” îi înmâneaza colaboratorului „…” suma de 200 lei pentru cumpararea de droguri de la inculpat. Dupa 30 de minute, cei doi se întâlnesc, iar colaboratorul îi înmâneaza investigatorului o tipla cu resturi vegetale de culoare maro si verde închis, spunându-i ca a cumparat-o cu suma de 200 lei de la inculpat, în zona Liceului Economic din Piatra Neamt. Activitatea colaboratorului a fost supravegheata de investigator (fila … dosar urmarire penala si fila … dosar fond).

Investigatorul „…” a fost ascultat în faza judecatii (fila … dosar fond) si a aratat în detaliu activitatea desfasurata împreuna cu colaboratorul sau. Acesta din urma nu a putut fi ascultat în faza judecatii întrucât D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamt nu l-a prezentat, desi s-au facut în acest sens mai multe solicitari, la ...

Din raportul de constatare tehnico-stiintifica nr. … din … întocmit de Laboratorul de Analiza si Profil al Drogurilor, Precursori Iasi (filele … dosar urmarire penala), a rezultat ca proba înaintata este constituita din 1,5 grame de cannabis si a fost consumata în procesul analizelor de laborator.

La datele de … (filele … dosar urmarire penala) au fost ascultati martorii cu identitate protejata D. I. si D. V. D. I. a declarat ca a cumparat de la inculpat, în ziua de 17.03.2006, o cantitate de cannabis de calitate superioara, pentru care a platit suma de 200 de lei si ca inculpatul este cunoscut, de mai mult timp, ca vânzator de cannabis de buna calitate. D. V. a declarat ca îl cunostea pe inculpat înca din primavara anului 2005 ca vânzator de droguri. Inculpatul cobora în fata blocului în care locuieste si, în schimbul unor sume de bani pe care le primea pe loc, vindea droguri consumatorilor.

Cei doi martori au fost ascultati doar în faza urmaririi penale. În faza judecatii nu au putut fi ascultati întrucât D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Neamt nu i-a prezentat, desi s-au facut în acest sens mai multe solicitari, la …. D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Neamt a comunicat ca acestia sunt plecati la munca în strainatate, fara alte date suplimentare.

Prin încheierea nr. … din … a Tribunalului Neamt (fila … dosar urmarire penala), s-a autorizat interceptarea si înregistrarea convorbirilor telefonice efectuate de inculpat, pentru o perioada de 30 de zile, de la 29.03.2006 ora 16, la 27.04.2006 ora 16. În baza acestei încheieri s-a emis autorizatia nr. … din … (fila .. dosar urmarire penala). În perioada autorizata, convorbirile telefonice purtate de inculpat au fost interceptate si înregistrate, apoi transcrise în procese verbale (filele … dosar urmarire penala).

În faza urmaririi penale inculpatul nu a fost ascultat. Acesta nu a fost gasit la domiciliu (filele … dosar urmarire penala), iar din declaratia martorei L. A., mama sa, (fila .. dosar urmarire penala) a rezultat ca era plecat din tara. Din adresa nr…. din … a Directiei Generale a Penitenciarelor Bucuresti (fila … dosar urmarire penala), a rezultat ca inculpatul nu era încarcerat.

La data de …, în faza judecatii, au fost ascultati martorii L. A. si G. A. (filele … dosar fond), care au declarat ca nu-l cunosc pe inculpat ca fiind consumator sau vânzator de droguri. Desi legal citat pentru mai multe termene, inculpatul nu s-a prezentat în instanta, astfel ca nu a fost ascultat.

Pentru evaluarea probelor administrate în cele doua faze ale procesului penal, instanta trebuie sa verifice daca investigatorul sub acoperire „…” si colaboratorul sau „…” nu sunt agenti provocatori în sensul dat de jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului (Curtea Europeana) si daca s-au respectat principiile contradictorialitatii, egalitatii armelor, nemijlocirii, legalitatii si loialitatii în administrarea probelor, garantate prin art. 6 parag. 1 si parag. 3 lit. d din Conventie. Prima instanta a retinut ca, Curtea Europeana a definit agentii provocatori ca fiind agentii infiltrati ai statului sau orice persoana ce actioneaza sub coordonarea sau supravegherea unei autoritati, care, în activitatea desfasurata, depasesc limitele atributiilor conferite de lege, de a actiona în scopul descoperirii activitatii infractionale a unei persoane, provocând-o pe aceasta sa comita infractiuni, în vederea administrarii de probe în acuzare.

În cauzele Ramanauskas c. Lituania (hotarârea din 5.02.2008) si Delcourt c. Belgia (hotarârea din 17.01.1970), Curtea Europeana a aratat ca recurgerea la metode de investigatie speciale nu implica, în sine, încalcarea dreptului la un proces echitabil. Interventia agentilor infiltrati trebuie circumscrisa si însotita de garantii, chiar si atunci când este vorba de represiunea traficului de stupefiante, pentru ca buna administrare a justitiei nu trebuie sacrificata pentru motive de oportunitate, iar exigentele de echitate consacrate în art. 6 din Conventie se aplica procedurilor care privesc toate tipurile de infractiuni, de la cea mai simpla, la cea mai complexa. Pentru ca procedura sa fie echitabila, este necesar ca politistii sa examineze de o maniera pur pasiva activitatea inculpatului si sa nu exercite asupra acestuia o influenta de natura sa-l provoace sa comita infractiunea. Daca au provocat savârsirea infractiunii, este necesar sa se dovedeasca ca, fara interventia lor, aceasta ar fi fost comisa. Daca în perioada în care agentul face oferta, organele judiciare au suficiente informatii care sa le autorizeze sa presupuna ca infractiunea s-ar savârsi chiar fara provocare, art. 6 parag. 1 din Conventie nu este încalcat (cauzele Eurofinacom c. Franta, hotarârea din 7.09.2004, Sequeira c. Portugalia, hotarârea din 6.05.2003). În hotarârea din 15.12.2005, data în cauza Vanyan c. Rusia, Curtea Europeana a aratat ca o operatiune de vânzare simulata de droguri trebuie considerata drept o provocare. Cu toate ca aceasta operatiune a fost derulata de o persoana particulara actionând ca agent infiltrat, ea a fost efectiv organizata si verificata de politie.

În prezenta cauza, investigatorul sub acoperire „…”, politist în cadrul S.C.C.O. Neamt, a organizat cumpararea de la inculpat a unei cantitati de cannabis. Astfel, în ziua de …, colaboratorul „…”, un particular, a cumparat de la inculpat cantitatea de 1,5 grame de cannabis, pentru care a platit suma de 200 lei. Operatiunea a fost organizata si verificata de investigator. Nimic nu indica faptul ca, fara interventia lor, inculpatul ar fi vândut drogurile. La dosar nu exista dovezi ca inculpatul ar fi fost cunoscut, la acea data, ca vânzator sau consumator de droguri, iar din cazierul acestuia rezulta ca nu a mai suferit condamnari. Exista doar un proces verbal încheiat la data de … (fila … dosar urmarire penala), de un politist din cadrul S.C.C.O. Neamt, în care se arata ca a fost sesizat ca inculpatul consuma si vinde droguri, fara a se mentiona cine a facut sesizarea, pentru a putea fi verificata. În aceste conditii, prima instanta a considerat ca inculpatul a fost provocat sa comita infractiunea, în vederea administrarii de probe în acuzare. Potrivit dispozitiilor art. 68 alin. 2 Cod procedura penala, este interzis a determina o persoana sa savârseasca sau sa continue savârsirea unei infractiuni, în scopul obtinerii de probe, iar potrivit dispozitiilor art. 64 alin. 2 Cod procedura penala, mijloacele de proba obtinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal. Astfel, prima instanta a înlaturat probele obtinute prin utilizarea investigatorului sub acoperire si a colaboratorului sau, deoarece, prin activitatea desfasurata, acestia l-au determinat pe inculpat sa comita o infractiune pe care, altfel, în absenta manoperelor utilizate, nu ar fi savârsit-o.

În ceea ce priveste existenta dovezilor ca inculpatul ar fi savârsit infractiunea chiar daca nu ar fi fost provocat, instanta considera ca se mai impune o analiza. Asa cum s-a aratat anterior, la dosar exista doar un proces verbal încheiat la data de … (fila … dosar urmarire penala), de un politist din cadrul S.C.C.O. Neamt, în care se arata ca a fost sesizat ca inculpatul consuma si vinde droguri, fara a se mentiona cine a facut sesizarea, pentru a putea fi verificata. Pentru ca este admisa nedivulgarea sursei în scopul protejarii ei sau pentru posibilitatea folosirii ei si altadata, prima instanta a verificat si celelalte probe administrate.

În cauzele Edwards si Lewis c. Regatul Unit si Jasper c. Regatul Unit, Curtea Europeana a aratat ca atunci când informatiile divulgate de autoritatile de urmarire nu permit sa se constate daca inculpatul a fost sau nu victima unei provocari, trebuie sa se verifice daca dreptul la aparare a fost protejat corespunzator, si anume trebuie analizata respectarea principiilor contradictorialitatii, egalitatii armelor, nemijlocirii, legalitatii si loialitatii în administrarea probelor, garantate de art. 6 parag. 1 si 3 lit. d din Conventie. Din acest punct de vedere, procedura nu a fost echitabila pentru inculpat în administrarea probei cu martorii cu identitate protejata D. I. si D. V. Acesti martori au fost ascultati doar în faza urmaririi penale. În faza judecatii, desi s-au facut mai multe demersuri, nu au putut fi ascultati pentru ca D.I.I.C.O.T - Serviciul Teritorial Neamt, care avea obligatia sa-i prezinte, nu i-a gasit. La ascultarea lor în faza urmaririi penale, inculpatul sau avocatul sau nu au avut posibilitatea sa-i interogheze. Acesti martori au fost ascultati în lunile iunie si decembrie 2006, dupa începerea urmaririi penale, ceea ce presupune ca inculpatul trebuia informat cu privire la învinuire si la dreptul la aparare, iar în situatia în care nu era gasit trebuiau atasate la dosar dovezi ca a fost cautat. Or, dovezile de cautare sunt din august si septembrie 2007, (filele … dosar urmarire penala), cu mult dupa începerea urmaririi penale si ascultarea martorilor. Pentru garantarea dreptului la un proces echitabil, toate elementele de proba trebuie, în principiu, administrate în fata acuzatului, în sedinta publica, în vederea unei dezbateri contradictorii, astfel cum a afirmat, cu titlu de principiu, Curtea Europeana într-o jurisprudenta constanta (Guilloury c. Franta, hotarârea din 22.06.2006, Luca c. Italia, hotarârea din 27.02.2001, Van Mechelen si altii c. Olanda, hotarârea din 23.04.1997).

Art. 6 din Conventie nu impune ca acuzatul sau avocatul sau sa aiba dreptul de a participa la audierea unui martor si de a formula întrebari pe parcursul procedurilor desfasurate în faza urmaririi penale, daca apararea are acest drept în fata instantei. Folosirea ca probe a declaratiilor date în faza urmaririi penale nu este, în sine, incompatibila cu art. 6 din Conventie, în conditiile în care dreptul la aparare a fost respectat, adica daca inculpatul a avut o oportunitate adecvata sa conteste sau sa interogheze un martor ce da declaratii împotriva sa, fie în momentul audierii acestuia, fie într-o faza ulterioara a procedurii (Craxi c. Italia, hotarârea din 5.12.2002, Birutis si altii c. Lituania, hotarârea din 28.03.2002). În cauza Danila c. România, hotarârea din 8.03.2007, Curtea Europeana a aratat ca în cazul imposibilitatii de a obtine prezenta unui martor în sala de judecata, instanta poate, sub rezerva drepturilor la aparare, sa tina seama de depozitiile luate în faza urmaririi penale, cu atât mai mult cu cât acestea îi pot aparea ca fiind coroborate cu alte probe administrate.

În prezenta cauza, nici inculpatul nici avocatul sau nu au putut interoga pe cei doi martori, nici în faza urmaririi, nici în faza judecatii, astfel ca o condamnare a inculpatului fondata într-o masura determinanta pe aceste marturii ar fi incompatibila cu art. 6 din Conventie.

Mai mult, nu trebuie omis ca acesti martori sunt cu identitatea protejata, astfel ca, si din acest motiv, nu poate fi fondata într-o masura determinanta o condamnare a inculpatului pe depozitiile lor. În cauza Kostovski c. Olanda, hotarârea din 20.09.1989, Curtea Europeana a aratat ca nu pot fi ignorate dificultatile incontestabile ale luptei contra traficului de stupefiante, în special în materia descoperirii si administrarii probelor, si nici ravagiile cauzate de traficul de stupefiante în societate, dar a apreciat ca aceste dificultati nu pot conduce la limitarea în asa masura a dreptului la aparare al oricarui acuzat.

Singurul martor „anonim” care a fost ascultat cu respectarea dreptului la aparare al inculpatului este investigatorul sub acoperire „…”, însa depozitia acestuia nu poate fonda o condamnare deoarece, asa cum rezulta din jurisprudenta Curtii Europene (Van Mechelen si altii c. Olanda, hotarârea din 23.04.1997, Ludi c. Elvetia, hotarârea din 15.06.1992), investigatorul are o îndatorire generala de subordonare fata de autoritatile executive statale, iar depozitia sa nu trebuie sa întemeieze exclusiv sau într-o masura determinanta condamnarea.

În jurisprudenta sa, (Ferrantelli si Santangelo c. Italia, hotarârea din 7.08.1996, Guilloury c. Franta, hotarârea din 22.06.2006, Zentar c. Franta, hotarârea din 13.04.2006, Calabro c. Italia, hotarârea din 21.03.2002), Curtea Europeana a aratat ca art. 6 autorizeaza instanta sa-si întemeieze condamnarea pe depozitia unui martor al acuzarii pe care inculpatul sau avocatul sau nu l-au putut interoga în nici un stadiu al procedurii, numai daca este imposibila localizarea martorului, fiind necesar sa se demonstreze ca s-au depus toate diligentele si ca martorul a fost cautat activ, iar marturia sa nu fie singurul element pe care se sprijina condamnarea. Or, în cauza, s-au facut mai multe solicitari pentru prezentarea martorilor, la…, iar D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Neamt a comunicat ca acestia sunt plecati la munca în strainatate, fara alte date suplimentare si fara nici o dovada ca au fost cautati activ.

Din cele mai sus aratate, a rezultat ca declaratiile martorilor cu identitate protejata si declaratia investigatorului, ca si probele obtinute prin activitatile investigatorului si ale colaboratorului sau nu pot fi folosite. Cum pe baza proceselor verbale de transcriere a convorbirilor telefonice purtate de inculpat nu se poate stabili, fara putinta de tagada, ca acesta este consumator si vânzator de droguri, iar martorii inculpatului au declarat ca nu-l cunosc cu astfel de activitati, prezumtia de nevinovatie de care acesta se bucura nu a fost rasturnata. Asa fiind, în baza art. 11 pct. 2 lit. a, raportat la art. 10 lit. a Cod procedura penala, s-a dispus achitarea acestuia.

Împotriva sentintei penale de mai sus a declara apel D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamt care a aratat faptul ca aceasta este nelegala si netemeinica iar practica C.E.D.O. invocata în cauza a fost gresit interpretata si eronat aplicata. Martorii din lucrari nu au putut fi prezentati în cauza deoarece sunt plecati în strainatate la munca, iar martorii audiati la cererea aparatorului inculpatului sunt rude cu aceasta. Pe de alta parte, din convorbirile telefonice interceptate rezulta activitatea infractionala a inculpatului mai ales ca în ultima perioada în judetul Neamt a crescut consumul de droguri.

Analizând motivele de apel si probele administrate în cauza instanta de apel constata ca fiind întemeiat apelul declarat.

Cu ocazia judecarii apelului, Curtea de Apel având în vedere caracterul devolutiv al acestuia, solutia de achitare dispusa în cauza de prima instanta si motivele de apel ale Parchetului, a dispus citarea cu mandate de aducere a martorilor, dar din procesele verbale întocmite de D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Neamt a rezultat ca acestia sunt plecati în strainatate. În aceasta situatie, în cauza devin incidente prevederile art.327 al.3 c. pr. pen. conform carora Daca ascultarea vreunuia dintre martori nu mai este posibila, instanta dispune citirea depozitiei date de acesta în cursul urmaririi penale si va tine seama de ea la judecarea cauzei.

Din declaratiile martorilor rezulta fara dubiu fapta din data de …, când inculpatul a vândut unei persoane o cantitate de drog fara a fi provocata a face o astfel de fapta. Daca inculpatul nu ar fi avut droguri sau nu ar fi dorit sa le vânda nu ar fi procedat astfel. Activitatea sa si preocuparile sale infractionale rezulta din convorbirile telefonice interceptate, iar faptul ca a plecat din tara la scurt timp de la comiterea faptei si nu s-a prezentat la nici un termen de judecata rastoarna prezumtia de nevinovatie si consolideaza în schimb prezumtia de vinovatie a inculpatului.

Pe de alta parte, conform prevederilor art.63 c. pr. pen. Constituie proba orice element de fapt care serveste la constatarea existentei sau inexistentei unei infractiuni, la identificarea persoanei care a savârsit-o si la cunoasterea împrejurarilor necesare pentru justa solutionare a cauzei. Probele nu au valoare mai dinainte stabilita. Aprecierea fiecarei probe se face de organul de urmarire penala sau de instanta de judecata în urma examinarii tuturor probelor administrate, în scopul aflarii adevarului.

În aceasta situatie instanta este obligata sa analizeze toate probele administrate, în mod conjugat si nu independent una de alta. În consecinta, instanta de apel apreciaza ca prima instanta nu a procedat în mod corect la analiza si aprecierea probelor si implicit concluzia la care ajuns este eronata si nu în concordanta cu situatia de fapt si vinovatia inculpatului. Analizând declaratiile date de martori în faza de urmarire penala, instanta de apel constata ca inculpatul se face vinovat de faptele pentru care a fost trimis în judecata.

Fata de aceste aspecte, Curtea de Apel, în baza art.379 pct.2 lit. a c. pr. pen va admite apelul declarat de Parchetul de pe lânga I.C.C.J. – D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial Neamt împotriva sentintei penale nr.227/P/17.12.2008 pronuntata de Tribunalul Neamt în dosarul nr. 4671/103/2007, va desfiinta aceasta sentinta si va retine cauza pentru rejudecare.

Pe fond, Curtea de Apel rejudecând cauza, constata vinovatia inculpatului si pentru savârsirea infractiunilor de vânzare de droguri de risc prevazuta de art.2 al.1 din Legea nr.143/2000 si de detinere de droguri de risc prevazuta de art.4 din Legea nr.143/2000, cu aplicarea art. 33 lit. a cu art. 34 lit. b c. pen. si va dispune condamnarea acestuia. Curtea va aplica în cauza si prevederile art. cu art. 74 al. 2 si art. 76 lit. e, c. penal având în vedere lipsa de antecedente penale ale inculpatului si cantitatea de drog comercializata.

Având în vedere periculozitatea deosebita a infractiunilor din prezenta cauza si implicarea lor deosebita asupra tineretului ca si proliferarea acestui fenomen infractional pe raza judetului Neamt, cât si persoana inculpatului care a fugit din tara pentru a se sustrage de la pedepsirea sa, Curtea apreciaza ca scopul educativ al pedepsei nu poate fi atins decât prin aplicarea unei pedepse privative de libertate. În consecinta, în baza art.71 al.2 c. penal se vor interzice drepturile prevazute de art. 64 al.1 lit. a, teza 2a, si lit. b, c. penal.

În baza art.17 al.2 din Legea nr.143/2000 se va dispune confiscarea de la inculpat a sumei de 200 de lei obtinuta din vânzarea cantitatii de drog. Instanta nu va dispune confiscarea cantitatii de drog deoarece aceasta a fost consumata cu ocazia efectuarii expertizei tehnice. De altfel acesta este si motivul pentru care a fost respinsa cererea de efectua a unei noi expertize tehnice.

Se va lua act ca inculpatul a avut aparator ales în fata primei instante si în fata instantei de apel.

În baza art. 191 c. pr. pen se va obliga inculpatul la plata cheltuielilor judiciare pentru judecata pe fond .

În baza art. 192 al.3 c. pr. pen. cheltuieli judiciare avansate de stat în apel, vor ramâne în sarcina acestuia.