Radierea unei societati comerciale din registrul comertului. Dizolvare fara lichidare. Conditii
Legea nr. 31/1990, republicata, art. 235
Daca asociatii se înteleg între ei asupra modului de împartire a bunurilor – surplus al lichidarii – si numai daca pasivul societatii este regularizat în prealabil, dizolvarea nu mai este urmata de lichidare, societatea disparând ca subiect de drept ca urmare directa a înregistrarii la registrul comertului a mentiunii corespunzatoare.
Lichidarea si numirea unui lichidator intervin în situatia în care lipseste acordul de partaj ori pasivul societatii nu este regularizat înainte de efectul extinctiv de personalitate juridica sau în cazul în care, prin hotarârea de dizolvare, asociatii au decis sa se urmeze procedura de lichidare judiciara.
Nu exista niciun impediment legal ca pe calea recursului declarat împotriva încheierii de radiere din registrul comertului creditorul social sa se plânga de maniera în care asociatii intimatei debitoare au încercat sa le fraudeze interesele, inducând în eroare judecatorul delegat prin prezentarea unui raport nereal de stingere a pasivului social, potrivit caruia societatea comerciala nu ar avea datorii fata de alte persoane fizice sau juridice.
(Decizia civila nr. 151 din 2 februarie 2010, Sectia comerciala, dr. C.B.N.)
Prin încheierea nr. 19.539 din 30 octombrie 2009 pronuntata în dosarul nr. 65.557/2009 judecatorul delegat la Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Timis a admis cererea formulata de petenta S.C. F S.R.L. Timisoara si a dispus înregistrarea în registrul comertului a mentiunii de radiere a acestei persoane juridice, precum si publicarea încheierii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
Pentru a hotarî astfel judecatorul delegat a retinut ca prin cererea înregistrata la Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Timis sub nr. 65.557 din 28 octombrie 2009 societatea petenta a solicitat radierea sa din registrul comertului, în sustinerea acestei cereri depunând înscrisurile mentionate în opisul inclus în petitia de radiere, documente pe baza carora s-a apreciat ca sunt îndeplinite cerintele prevazute de Legea nr. 26/1990, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare.
Împotriva acestei încheieri a declarat recurs creditoarea S.C. B S.R.L. Constanta, solicitând modificarea în tot a hotarârii atacate, în sensul respingerii cererii de radiere, cu motivarea ca în mod nelegal judecatorul delegat a admis cererea petentei S.C. F S.R.L. Timisoara având ca obiect radierea acestei persoane juridice din registrul comertului, apreciind ca, fata de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, sunt îndeplinite cerintele art. 235 din Legea nr. 31/1990. În realitate, societatea recurenta nu a fost niciodata de acord cu lichidarea si radierea intimatei, cu atât mai mult cu cât aceasta îi datoreaza suma de 51.834,66 lei, reprezentantii S.C. F S.R.L. Timisoara neîncheind vreun act cu privire la respectiva datorie, în conditiile art. 235. Recurenta sustine ca detine împotriva societatii radiate o creanta certa, lichida si exigibila în cuantum de 51.834,66 lei, neexistând niciun acord pentru stingerea sau regularizarea pasivului debitoarei, hotarârea atacata fiind nelegala întrucât îi afecteaza grav drepturile sale legitime, prin radierea intimatei fiind în imposibilitate de a-si mai recupera creanta.
Prin decizia civila nr. 151 din 2 februarie 2010 Curtea de Apel Timisoara a admis recursul creditoarei si a modificat în tot încheierea nr. 19.539 din 30 octombrie 2009 pronuntata de judecatorul delegat la Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Timis, în sensul ca a respins cererea petentei intimate având ca obiect radiere societate, comunicând, totodata, Oficiului Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Timis un exemplar al hotarârii în vederea efectuarii cuvenitelor mentiuni în registrul comertului.
Pentru a decide astfel instanta de control judiciar a retinut ca, fata de actele anexate cererii de radiere, în special raportul privind stingerea activului si pasivului intimatei S.C. F S.R.L. Timisoara, în continutul caruia se arata (de catre asociati) ca persoana juridica a fost dizolvata si lichidata în temeiul art. 227 lit. d), coroborat cu art. 235 din Legea societatilor comerciale, ea neînregistrând datorii fata de persoane fizice sau juridice si nici fata de stat, aceasta ultima împrejurare fiind confirmata prin certificatul de atestare fiscala nr. 117947/07.10.2009 eliberat de Administratia Finantelor Publice Timisoara, în mod just judecatorul delegat a admis cererea petentei, dispunând radierea acestei entitati din registrul comertului.
Este de retinut ca dizolvarea si lichidarea reprezinta, în conditii obisnuite, cele doua faze obligatorii ale procesului de încetare a personalitatii juridice a unei societati comerciale, în principiu separate de momentul desemnarii lichidatorilor, doar în mod exceptional legea reglementând cazuri în care personalitatea juridica a societatii înceteaza fara ca ele sa fie parcurse (spre exemplu, în situatia fuziunii prin absorbtie) sau fara a exista lichidare (de exemplu, în cazul prevazut la art. 235 din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificarile ulterioare, aplicabil în societatea în nume colectiv, în comandita simpla si în societatea cu raspundere limitata, când cele doua faze ale procesului de încetare a personalitatii juridice a societatii comerciale pot fi cumulate daca asociatii, probând ca societatea si-a achitat toti creditorii sau ca a reglementat în alt fel datoriile sale, decid, prin hotarâre a adunarii generale, sa dizolve societatea si sa renunte la formalitatile lichidarii, urmând a împarti între ei bunurile care ar ramâne dupa regularizarea datoriilor).
Articolul 227 din legea mentionata reglementeaza cazurile generale de dizolvare a societatii, expresia „societatea se dizolva prin” având menirea a deosebi aceste situatii atât de cazurile speciale de dizolvare ale unor anumite forme de societati, cât si de cazurile de dizolvare-sanctiune, reglementate în art. 237. Desi nu duce în toate cazurile la lichidare (asociatii care au decis voluntar dizolvarea putând reveni, în anumite conditii, asupra hotarârii lor), dizolvarea are ca efect, în principiu, deschiderea procedurii lichidarii (art. 233). De altfel, dizolvarea este o faza pregatitoare a lichidarii, în decursul careia, chiar daca nu-si pierde personalitatea juridica, societatea sufera restrângeri ale obiectului de activitate, administratorii nemaiputând întreprinde operatiuni noi. Însa, alin. ultim al acestui text statueaza fara echivoc ca societatea îsi pastreaza personalitatea juridica pentru operatiunile lichidarii, pâna la terminarea acesteia.
Printre cazurile generale de dizolvare se regaseste si dizolvarea voluntara, adica prin hotarârea adunarii generale a asociatilor [art. 227 alin. (1) lit. d)]. Societatea comerciala, chiar daca este o persoana juridica, are un fundament contractual, întrucât constituirea sa si modificarile pe care le sufera în timpul existentei au la baza vointa asociatilor. Ca atare, este de înteles de ce asociatii au dreptul sa decida si dizolvarea societatii, adica începerea procesului de disparitie a acesteia, indiferent care ar fi motivele lor. Dizolvarea societatii prin hotarâre a adunarii generale reprezinta un caz de modificare a actului constitutiv, astfel ca sunt pe deplin aplicabile dispozitiile art. 204 din legea-cadru referitoare la conditiile generale de valabilitate si la formalitatile aferente modificarii actului constitutiv. De aceea, hotarârea privind dizolvarea se ia cu respectarea conditiilor de cvorum si majoritate prevazute de lege pentru adunarea generala extraordinara, actul aditional urmând sa fie depus la registrul comertului pentru a fi mentionat în registru, precum si pentru a fi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a [art. 232 alin. (2)].
În cazul în care dizolvarea voluntara intervine înainte de expirarea termenului fixat pentru durata societatii, dizolvarea produce efecte fata de terti numai dupa trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial (art. 234 din lege). În schimb, daca societatea dizolvata a fost constituita pe durata nelimitata, trecerea acestui termen nu mai este necesara pentru opozabilitatea fata de terti a hotarârii de dizolvare, astfel ca momentul în care este efectiva si opozabila dizolvarea este acela al înregistrarii mentiunii, dupa cum rezulta din art. 204 alin. (1) si art. 232 alin. (2), asociatii putând reveni asupra hotarârii de dizolvare, în conditiile cerute de lege pentru modificarea actului constitutiv, daca nu a fost facuta nicio repartitie din activ – art. 231).
Este adevarat ca recurenta nu a formulat opozitie, în conditiile art. 61 si 62 din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificarile ulterioare, contra acestei hotarâri a asociatilor petentei intimate de modificare a actului constitutiv. Lasând la o parte faptul ca, raportat la textul art. 61, este discutabil daca, în calitatea pe care o revendica – aceea de creditor social –, prin „cererea de opozitie” recurenta putea sa solicite instantei judecatoresti altceva decât sa oblige, dupa caz, societatea sau asociatii, la repararea prejudiciului cauzat, dat fiind faptul ca nicaieri în cuprinsul legii-cadru nu gasim vreun text care sa reglementeze acest caz special de opozitie la modificarea actelor constitutive (inclusiv efectele admiterii acesteia), cum întâlnim, de exemplu, pentru situatia creditorilor personali ai asociatilor în societatile în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere limitata, care pot face opozitie la hotarârea acestora de a prelungi durata societatii, în cazul în care respectivii creditori au drepturi stabilite prin titlu executoriu anterior hotarârii de prelungire a societatii (art. 206), pentru cea a creditorilor sociali care au dreptul de a face opozitie la hotarârea asociatilor de reducere a capitalului social, în termen de doua luni de la publicarea hotarârii asociatilor (art. 208), pentru cea a creditorilor si a oricarei alte parti interesate care au dreptul de a face opozitie la hotarârea asociatilor de revenire asupra unei hotarâri initiale de dizolvare voluntara a societatii (art. 231) ori pentru cea a creditorilor societatii care fuzioneaza sau se divide si care au dreptul la opozitie, introducerea opozitiei suspendând executarea fuziunii sau divizarii pâna la data ramânerii irevocabile a hotarârii judecatoresti, daca societatea debitoare nu face dovada platii datoriilor ori daca aceasta nu ofera o garantie acceptata de creditorul opozant sau daca nu convine cu acesta un aranjament pentru plata datoriilor (art. 243). Or, efectul admiterii opozitiei consta în obligarea societatii sau a asociatilor la repararea prejudiciului cauzat prin hotarârea de modificare a actului constitutiv. Astfel cum este reglementata în prezent opozitia, aceasta este o veritabila actiune în raspundere civila delictuala, menita a permite repararea prejudiciului cauzat printr-o hotarâre a asociatilor sau o decizie a lichidatorilor, dupa caz. În consecinta, pentru a-i putea fi considerata admisibila opozitia, petentul (opozant) trebuie sa faca dovada prejudiciului, a faptei ilicite (în acest caz specific, hotarârea asociatilor sau decizia lichidatorului atacata) si a legaturii de cauzalitate între fapta ilicita si prejudiciu. Daca, din anumite motive, prejudiciul invocat nu poate fi reparat în modalitatea speciala a opozitiei, victima poate formula si o actiune de drept comun de acoperire a pagubei, în temeiul art. 998 – 999 din Codul civil. Din analiza alin. (1) al art. 61 din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificarile ulterioare, care face trimitere la textul art. 57, rezulta fara putinta de tagada concluzia ca modificarea actului constitutiv ramâne valabila, scopul opozitiei nefiind nulitatea modificarii, ci exclusiv repararea prejudiciului.
Dar si acceptând ideea contrara, în opinia Curtii nu exista niciun impediment legal ca pe calea recursului declarat împotriva încheierii de radiere din registrul comertului creditorul social sa se plânga de maniera în care asociatii intimatei debitoare au încercat sa le fraudeze interesele, inducând în eroare judecatorul delegat prin prezentarea unui raport nereal de stingere a pasivului social, potrivit caruia societatea comerciala nu ar avea datorii fata de alte persoane fizice sau juridice. Aceasta, în ciuda faptului ca din continutul înscrisurilor depuse la dosar de recurenta rezulta în mod indubitabil ca între cele doua societati au existat relatii comerciale, administratorul intimatei semnând mai multe facturi fiscale prin care a primit anumite produse de la furnizor, pe care ulterior acesta sustine ca nu i le-a mai platit. Or, este stiut faptul ca în materia obligatiilor civile, creditorul care solicita executarea unei obligatii trebuie doar sa dovedeasca existenta ei, debitorul care pretinde stingerea acesteia prin plata fiind cel care trebuie sa dovedeasca faptul efectuarii platii, exceptie facând doar situatiile în care o asemenea împrejurare este prezumata de lege (art. 1138 din Codul civil), care nu se aplica în cauza.
În speta, debitoarea intimata, desi legal citata la sediul social, care coincide cu adresa de domiciliu a fostului administrator, cu exemplarul doi al cererii de recurs, nu s-a prezentat la dezbateri si nici nu a formulat întâmpinare prin care sa conteste macar sustinerile recurentei si, eventual, sa dovedeasca stingerea creantei reclamate. Prin adoptarea unei asemenea solutii nu se poate sustine cu temei ca s-ar încalca principiul legalitatii cailor de atac, întrucât în urma admiterii recursului declarat împotriva încheierii de radiere Curtea nu aduce cu nimic atingere hotarârii asociatilor de dizolvare a societatii comerciale, care va continua sa-si produca toate efectele reglementate de lege.
Este adevarat ca în societatile de persoane (inclusiv societatea cu raspundere limitata), asociatii pot hotarî, potrivit art. 235 din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificarile ulterioare, cu cvorumul si majoritatea prevazute de lege pentru modificarea actelor constitutive, si modul de lichidare a societatii, daca sunt de acord cu privire la repartizarea si lichidarea patrimoniului societatii si când asigura stingerea pasivului sau regularizarea în alt mod a acestuia, în acord cu creditorii, prin vot unanim ei putându-se întelege si asupra felului în care îsi vor împarti activele ramase dupa plata creditorilor, în lipsa acordului asociatilor relativ la împarteala surplusului urmându-se procedura obisnuita a lichidarii. Proprietatea asupra bunurilor care constituie surplusul lichidarii se transmite la asociati la data radierii societatii, în baza unui certificat constatator al dreptului de proprietate asupra bunurilor rezultate din lichidare, fiecare fost asociat putându-si întabula dreptul de proprietate asupra bunurilor imobile rezultate din aceasta operatiune juridica. Asadar, daca asociatii se înteleg între ei asupra modului de împartire a bunurilor – surplus al lichidarii – si numai daca pasivul societatii este regularizat în prealabil, dizolvarea nu mai este urmata de lichidare, societatea disparând ca subiect de drept ca urmare directa a înregistrarii la registrul comertului a mentiunii corespunzatoare. În schimb, lichidarea si numirea unui lichidator intervin în situatia în care lipseste acordul de partaj ori pasivul societatii nu este regularizat înainte de efectul extinctiv de personalitate juridica sau în cazul în care, prin hotarârea de dizolvare, asociatii au decis sa se urmeze procedura de lichidare judiciara. Prin urmare, desi, în principiu, o societate dizolvata intra în lichidare (art. 233), în mod exceptional, în conditiile art. 235, personalitatea juridica a societatii dispare ca urmare directa a dizolvarii, fara mai interveni si procedura lichidarii, radierea din registrul comertului fiind dispusa în baza actului de dizolvare.
Dar, asa cum s-a aratat mai sus, asociatii intimatei, în mod fraudulos au urmat procedura exceptionala, inducând în eroare judecatorul delegat la Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Timis, atestând în mod nereal ca societatea intimata nu ar înregistra datorii fata de alte persoane, împrejurare care nu mai poate justifica neparcurgerea procedurii de lichidare voluntara a patrimoniului social, situatie în care trebuie urmata procedura prevazuta de art. 252 si urm. din Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificarile ulterioare, putându-se face aplicarea inclusiv a art. 260 alin. (4) sau a art. 2701, care statueaza ca lichidarea nu libereaza pe asociati si nu împiedica deschiderea procedurii de insolventa a societatii, în cazul în care societatea aflata în lichidare este în stare de insolventa lichidatorul fiind obligat sa ceara deschiderea procedurii concursuale, în conditiile legislatiei insolventei si creditorii putând cere deschiderea procedurii de executare colectiva fata de societatea aflata în curs de lichidare. Aceasta, întrucât este stiut faptul ca procedurii de lichidare voluntara reglementata în Legea societatilor comerciale îi lipsesc câteva dintre avantajele procedurii insolventei, printre care sunt demne de mentionat cele referitoare la anularea actelor sau transferurilor efectuate în cursul perioadei suspecte de catre debitorul aflat în insolventa, prin care acesta îsi externalizeaza activele în dauna creditorilor ori cele privind actiunea în raspundere contra membrilor conducerii debitorului sau a altor persoane care au contribuit la ajungerea societatii în stare de insolventa prin anumite fapte sau acte descrise de lege.
Nu în ultimul rând, chiar daca este adevarat ca reglementarea obligatiei de publicitate a hotarârilor de modificare a actului constitutiv, printre care si cea de dizolvare a societatii comerciale, este determinata de protectia intereselor tertilor, este nerezonabil sa i se pretinda unui agent economic sa urmareasca în mod continuu Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, ceea ce ar însemna sa angajeze o persoana care sa aiba ca atributie de serviciu citirea tuturor publicatiilor din monitor, iar unei persoane fizice, care si ea, la rândul sau, poate avea calitatea de creditor fata de un asemenea debitor, ar fi obiectiv imposibil sa faca în fiecare zi aceasta consultare pentru a fi informata asupra „dinamicii procedurilor de dizolvare voluntara”, cerinta fiind una excesiva. Prin admiterea recursului împotriva încheierii de radiere, desi efectul imediat este acela ca persoana juridica în cauza va fi „reactivata”, nu se poate sustine cu temei ca s-ar ignora efectele hotarârii de dizolvare si ca s-ar accepta, pe cale ocolita, obiectiile creditorului social la un interval de 6 luni de la data publicarii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a a hotarârii asociatilor debitoarei, iar astfel ca s-ar aduce atingere principiului certitudinii juridice, recunoscut si la nivel comunitar, pentru simplul motiv ca hotarârea de dizolvare va continua sa-si produca toate efectele reglementate de lege. Aceasta, cu atât mai mult cu cât prin Directiva 2009/101/CE din 16 septembrie 2009 de coordonare, în vederea echivalarii, a garantiilor impuse societatilor în statele membre, în întelesul articolului 48 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociatilor sau tertilor, s-a decis ca pentru a asigura certitudinea juridica în raporturile dintre societate si terti, precum si în raporturile dintre asociati, este necesar sa se limiteze cazurile de nulitate si efectul retroactiv al declaratiei de nulitate si sa se stabileasca un termen scurt în care tertii pot ridica obiectii privind o astfel de declaratie, ceea ce nu este cazul în speta.
Totodata, în temeiul art. 7 din Legea nr. 26/1990, republicata, cu modificarile ulterioare, Curtea a dispus si comunicarea catre Oficiul Registrului Comertului de pe lânga Tribunalul Timis a acestei decizii în vederea efectuarii cuvenitelor mentiuni în registrul comertului.