Procedură de atribuire contract de achiziţie publică. Respingerea ca neconformă a ofertei. Propunerea financiară necorelată cu elementele propunerii tehnice de natură să conducă la executarea defectuoasă a contractului

1.Procedură de atribuire contract de achiziţie publică. Respingerea ca neconformă a ofertei. Propunerea financiară necorelată cu elementele propunerii tehnice de natură să conducă la executarea defectuoasă a contractului.

-HG nr. 395/2016, art. 137 alin. 3 lit. d

Petenta a precizat că la pct. 1.2.5. din Cap. 4 al propunerii financiare sunt incluse și lucrările de realizare a podețului tubular nou în cadrul lucrărilor de realizare a drenului longitudinal drept km 5+640-5+760. Însă, după cum rezultă din propunerea financiară – Cap. 4 pct. 1.2.5. și Metodologia de realizare a contractului din cuprinsul propunerii tehnice a petentei, la care a făcut, de altfel, referire și C.N.S.C., nu este prevăzută în cadrul lucrării respective decât executarea drenului longitudinal și, nicidecum executarea și a unui podeț tubular nou.

În consecință, Curtea a apreciat că petenta nu a ofertat în mod explicit, conform cerințelor autorității contractante, cele expres prevăzute în răspunsul nr. 5 din cadrul solicitării de clarificări nr. 6 din 2.05.2018, articolul podeț tubular cu diametrul de 1,00m pentru descărcare dren.

De altfel, neconcordanța între numărul de podețe ce trebuiau întocmite (cu lungimea de 1,00 m, respectiv de 1,20 m) au fost constatate în raport de oferta cuprinsă în propunerea financiară la Cap. 4 pct. 1.2.3. – 15 podețe de 1 m – aceasta nefiind conformă cu cerința solicitată de autoritatea contractantă în răspunsul nr. 5 la solicitarea de clarificări nr. 6 din 2.05.2018, unde s-a prevăzut înlocuirea a 2 podețe tubulare cu diametrul de 1,20 m și lungimea de 8,0 m și, respectiv, a 13 podețe noi cu diametrul de 1,00 m și lungimea de 8 m, aferente tronsonului II km 4+726 – 12+620.

Asupra plângerii de față,

Prin Decizia nr. 2340/27.08.2018 a C.N.S.C. s-a respins excepția inadmisibilității contestaţiilor înregistrate la C.N.S.C. sub nr.28985/16.07.2018 şi nr.33429/20.08.2018, depuse de S.C. F.F. S.R.L, invocată de JUDEŢUL MUREŞ.

S-au admis contestaţiile înregistrate la C.N.S.C. sub nr.28985/16.07.2018 şi nr.29987/23.07.2018, depuse de S.C. F.F. S.R.L., s-au anulat solicitările de clarificări nr.14749/10.07.2018, pct.2 şi nr.15280/17.07.2018, pct.2, precum şi actele subsecvente întemeiate pe părţile anulate.

S-a respins, ca nefondată, contestaţia înregistrată ia C.N.S.C. sub nr.33429/20.08.2018, depusă de S.C. F.F. S.R.L

În considerentele deciziei atacate s-au reținut următoarele:

Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 33429/20.08.2018, S.C. F.F. S.R.L. critică comunicarea rezultatului procedurii nr.17270/10.08.2018, solicitând:

-  anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.17270/10.08.2018 - comunicată prin intermediul SEAP la aceeaşi dată şi a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emiterii raportului procedurii; reluarea procedurii, prin reevaluarea ofertei depuse de subscrisa, în conformitate cu cele dispuse prin Decizie."

În motivarea contestaţiei, S.C. F.F. S.R.L. arată că, potrivit adresei nr.17270/10.08.2018, oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă şi neconformă, respectiv:

- considerentul de inacceptabilitate a constat în faptul că oferta de preţ din data de 08.05.2018, emisă de E.J. LTD în limba engleză nu este însoţită de traducerea autorizată în limba română;

- considerentul de neconformitate a constat în aceea că descrierea tehnologică privind lucrările ce se vor executa în cadrul drenului longitudinal dreapta km 5+640-km 5+760 prezentată în propunerea tehnică nu sunt incluse şi lucrările de executare a podeţului tubular nou cu diametru de 1,00 m pentru descrierea drenului realizat între km 5+640-km 5+760, precum şi că răspunsurile ia solicitările de clarificări nr.14749/10.07.2018 pct. 2 şi 15280/17.07.2018, pct.2, nu sunt concludente deoarece dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului propus în raport cu serviciile/lucrările care urmează a fi prestate/executate.

Cu privire la cel de al doilea motiv de respingere a ofertei, constând în faptul că în descrierea tehnologică privind lucrările ce se vor executa în cadrul drenului longitudinal dreapta km 5+640-km 5+760 prezentată în propunerea tehnică nu sunt incluse şi lucrările de executare a podeţului tubular nou cu diametrul de 1,00 m pentru descrierea drenului realizat între km 5+640-km 5+760, contestatorul arată că fişa de date, cap.IV.4.1 nu prevede obligativitatea elaborării unei descrieri tehnologice a lucrărilor, iar depunerea de către societatea sa, în partea introductivă a ofertei tehnice, a documentului intitulat „prezentarea modului de realizare a serviciilor/lucrărilor" complineşte cerinţa fişei de date potrivit căreia oferta tehnică va cuprinde informaţii care să permită identificarea cu uşurinţă a corespondenţei cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini şi studiul de fezabilitate.

Prin urmare, documentaţia de atribuire nu impune o cerinţă cu privire ia prezentarea şi eventual modalitatea în care ar trebui prezentată o descriere tehnologică a lucrărilor, obligaţia limitându-se la informaţii care să permită identificarea corespondenţei ofertei cu specificaţiile S.F. şi caietului de sarcini.

S.C. F.F. S.R.L. apreciază ca nefondat motivul de respingere,  deoarece în cuprinsul  propunerii tehnice se  regăseşte descrierea tehnologică privind lucrările de realizare a podeţelor în general şi a lucrărilor de realizare a podeţului tubular pentru descrierea drenului specificat.

Precizează că motivul de respingere contestat prin prezenta a făcut iniţial obiectul solicitării de clarificări nr.14749/10.07.2018, solicitând să se reţină că, prin propunerea financiară, referitor la tronsonul 2, s-a ofertat :

-1.2.3. Podeţe tubulare 1 m buc. 15,00

-1.2.5. Dren longitudinal drept km 5+640-5+760  ml 120,00,

fiind, astfel, respectat întocmai modul de prezentare a propunerii financiare specificat de autoritatea contractantă.

Susţine că autoritatea contractantă nu a specificat modul de ofertare al podeţelor în sensul de a specifica cu exactitate obiectul de lucrare în care se vor oferta lucrările cu privire la podeţele a căror situaţie este prezentată în tabelul publicat în răspunsul nr. 5 la solicitarea de clarificări nr. 6 postat în SEAP în data de 02.05.2018.

Cu privire la considerarea răspunsurilor la solicitările de clarificări nr.14749/10.07.2017, pct.2 şi nr.15280/17.07.2018, pct.2, ca neconcludente deoarece dovezile furnizate nu ar justifica în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului propus în raport cu serviciile/lucrările care urmează a fi prestate/executate, contestatorul arată, sub un prim aspect, că cele două solicitări de clarifică formează obiect al contestaţiilor precedente, iar, sub un al doilea aspect, că argumentul de respingere este nemotivat, autoritatea contractantă limitându-se să arate că răspunsurile nu sunt concludente fără a explica de ce apreciază că:

- nivelul preţului este unul scăzut şi care sunt elementele ofertei cu un astfel de preţ (materiale, manoperă, transport etc.);

- de ce dovezile furnizate prin răspunsurile la solicitările de clarificări, şi care anume dintre ele, nu sunt concludente şi pentru care anume elemente ale ofertei.

Apreciază că sunt încălcate dispoziţiile art. 215 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, solicitările de clarificări nr. 14749/10.07.2018 pct. 2 şi nr. 15280/17.07.2018, pct. 2, şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii, neavând în conţinutul lor dovezi probante, în sensul dispoziţiilor legale, din care să rezulte că preţurile a căror detaliere o solicită sunt aparent neobişnuit de scăzute şi nici preţurile unitare considerate ca fiind neobişnuit de scăzute.

Astfel, îi este imposibil să motiveze/argumenteze considerentul de excludere sub aspectul fondului, putând statua, similar autorităţii contractante, că oferta nu are un preţ neobişnuit de scăzut, că a fost elaborată prin raportare la preţurile pieţei şi că răspunsurile la clarificări sunt concludente, furnizând dovezile necesare în sprijinul dovedirii temeiniciei ofertei.

Prin punctul de vedere nr. 17642, 17927/24.08.2018, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 34587/24.08.2018, JUDEŢUL MUREŞ a invocat, pe cale de excepţie inadmisibilitatea contestaţiei raportat la art. 6 alin. 1 lit. b din Legea nr. 101/2016, iar, pe fond, a solicitat respingerea contestaţiei, ca nefondată.

Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul a reţinut următoarea situaţie de fapt:

JUDEŢUL MUREŞ a iniţiat procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Servicii de proiectare, faza proiect tehnic (PT+DE+CS) şi execuţie a obiectivului de investiţii < Lărgire drum judeţean DJ154J Breaza - Voivodeni » Glodeni km 0+000 » 0+631 şi km 4+726 - 12+684 judeţul Mureş>", prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare simplificat nr.427067/16.04.2018.

Valoarea estimată a contractului este de 19.188.636,9 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este "ce/ mai bun raport calitate-preţ".

Au fost depuse 5 oferte, printre care se regăseşte şi cea a contestatorului, care au fost vizualizate, în SEAP, la data de 16.05.2018, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 10424.

Împotriva solicitării de clarificări nr. 14749/10.07.2018, a solicitării de clarificări nr.15280/17.07.2018 şi a comunicării rezultatului procedurii nr.17270/10.08.2018, S.C. F.F. S.R.L, în calitate de lider al Asocierii formată din S.C. F.F. S.R.L., S.C. M.G. S.R.L. şi S.C. C.V.B.P. S.R.L, a depus contestaţiile de faţă, care vor fi soluţionate în ordinea înregistrării lor pe rolul C.N.S.C.

În ceea ce privește celelalte două contestații – nr. 28985/16.07.2018 și nr. 29987/23.07.2018 - acestea au fost admise, Consiliul statuând următoarele:

Solicitarea de clarificări nr. 14749/10.07.2018, în ceea ce privește pct. 2, precum și părțile actelor subsecvente întemeiate pe respectiva solicitare au fost anulate întrucât, deși s-a apreciat prețul oferit de contestator ca unul aparent neobișnuit de sesizat (reprezentând 63,79% din valoarea estimată a contractului), Consiliul a constatat că solicitarea de clarificări nr. 14749/10.07.2018 reprezintă o preluare aproape fidelă a art. 210 alin. 2 din Legea nr. 98/2016 și a art. 136 alin. 2 din HG nr. 395/2016. Mai mult, lipsind elementele de preț concret identificate cu privire la care contestatorul să prezinte justificări, s-a apreciat că această solicitare de clarificări este una formală, aspectul de concreteţe a solicitării de clarificări privind justificarea prețului fiind dat, după cum s-a arătat, de măsura de aplicare a articolului esențial, aflată în HG nr. 395/2016.

Astfel, în acest context, aplicarea dispozițiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 apare a fi fost efectuată în mod defectuos de către autoritatea contractantă, redarea prevederilor acestuia echivalând cu solicitarea ca ofertantul să justifice toate și oricare cost aflat în ofertă, scop care nu se poate considera că a fost urmărit  prin prevederile legale enunţate. În acest context, argumentul contestatorului este întemeiat, solicitarea de clarificări atacată fiind una generală și echivocă, de natură a favoriza respingerea ofertei, ceea ce s-a și întâmplat ulterior.

Aceeași soluție a fost împărtășită de Consiliu și în ceea ce privește contestația nr. 29987/23.07.2018, reținându-se că se impune anularea solicitării de clarificări nr. 15280/17.07.2018 pct. 2 și actele subsecvente întemeiate pe respectiva solicitare, întrucât solicitarea de clarificări precitate se referă tot la justificarea prețului oferit de contestatoare.

În ceea ce privește contestația nr. 33429/20.08.2018, Consiliul a reținut următoarele:

Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 17265/10.08.2018,| oferta depusă de asocierea al cărei lider este S.C. F.F. S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.134 alin.5 din H.G. nr. 395/2016 şi neconformă, în temeiul art.137 alin.3 lit. d şi lit. g din H.G. nr. 395/2016 şi în condiţiile art.215 alin.4 şi alin.5 din Legea nr.98/2016.

Pentru a decide respingerea ofertei ca inacceptabila, comisia de evaluare a avut în vedere faptul că asocierea al cărei lider este contestatorul nu a răspuns concludent solicitărilor de clarificări privind preţul, din cadrul adreselor nr. 14749/10.07.2018, pct. 2 şi nr. 15280/17.07.2018, pct. 2.

Dat fiind faptul că cele două solicitări de clarificări menţionate au fost anulate cu ocazia soluţionării contestaţiilor precedente, Consiliul reţine ca nelegale motivele de respingere legate de justificările oferite cu privire la preţ.

Ceea ce impută autoritatea contractantă contestatorului constă în faptul că nu a inclus în propunerea financiară lucrarea de executare a podeţului tubular nou cu diametrul de 1,00 m pentru descărcarea drenului realizat între km 5+640 - km 5+760.

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că, prin adresa de clarificări nr.14749/10.07.2018, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului după cum urmează:

„în cadrul devizului pe obiecte pentru cap.4 «Cheltuieli pentru investiţia de bază» din propunerea financiară, ia tronsonul nr.2 km 11+690 - km 11+950 s-a identificat faptul că se vor înlocui un număr de 15 podeţe tubulare cu diametrul de 1,00 m, diferit faţă de cele solicitate de autoritatea contractantă prin răspunsul nr.5 la solicitarea de clarificări nr.6 postat în SEAP în data 02.05.2018 în care este prezentat faptul că pentru tronsonul nr.2 soluţia proiectată este de a înlocui 13 podeţe cu tubulatură cu diametrul de 1,00 m şi 2 podeţe cu tubulatură cu diametrul de 1,20 m, respectiv de a se construi un podeţ nou tubular cu diametrul de 1,00 m pentru descărcare dren realizat între km 5+640 - km 5+760.

Răspunsul acestuia din adresa nr.2089/13.07.2018, cu relevanţă în privinţa aspectului în discuţie, fiind în sensul că:

„la punctul 1.2.5 s-au ofertat lucrările de realizare a drenului longitudinal dreapta km 5+640 - 5+760, care includ şi lucrările de realizare a podeţului tubular nou pentru descărcarea drenului specificat".

Faţă de acest răspuns, se observă că S.C. F.F. S.R.L. nu tăgăduieşte faptul că în cadrul lucrării avea obligaţia de a executa şi un podeţ nou tubular cu diametrul de 1,00 m pentru descărcare dren realizat între km 5+640 - km 5+760.

Verificând propunerea financiară a contestatorului, Consiliul constată că în cadrul devizului pentru Obiect 1 - „Lărgire drum judeţean DJ154J Breaza - Voievodeni - Glodeni, km 0+000 - 0+632 şi km 4+726 - 12+684, judeţul Mureş", ia poziţia 1.2.5, apare articolul „Dren longitudinal dreapta km 5+640-5+760", articol care, după cum susţine contestatorul prin răspunsul la clarificări, ar conţine şi podeţul tubular nou pentru descărcarea drenului.

De asemenea, în cadrul propunerii tehnice a contestatorului se regăseşte, la pct.l - „Metodologia de realizare a contractului", lucrarea „Dren longitudinal" în descrierea căreia, însă, nu se face vorbire despre execuţia podeţului în discuţie.

Constatând că nici în cadrul propunerii financiare şi nici în cadrul propunerii tehnice nu se face vorbire despre execuţia vreunui podeţ tubular pentru descărcarea drenului, Consiliul nu poate reţine răspunsul contestatorului ca fiind concludent, sarcina probei revenindu-i acestuia în temeiul art. 249 C.proc.civ.

Documentul în care se regăseşte specificată execuţia podeţul aflat în discuţie, la care face referire şi contestatorul în sensul în care a întocmit oferta cu respectarea lui, este clarificarea nr.6 postată în SEAP la data de 02.05.2018, referitoare la documentaţia de atribuire, clarificare care, în cadrul răspunsului nr.5, conţine sub formă tabelară podeţele ce trebuie executate.

Consiliul observă, în raport cu clarificarea menţionată, că S.C. F.F. S.R.L. nu a respectat în cadrul propunerii financiare nici numărul de podeţe de 1,00 m şi 1,20 m lungime ce trebuiau înlocuite, fiind indicate doar un număr de 15 podeţe de 1 m, după cum arată şi contestatorul că a evidenţiat la poziţia 1.2.3 din devizul susmenţionat.

Astfel fiind, este evident că S.C. F.F. S.R.L. a întocmit  oferta cu nesocotirea clarificării nr.6, care a modificat documentaţia de atribuire prin introducerea execuţiei lucrării podeţ tubular nou pentru descărcarea drenului şi a modificării numărului de podeţe tubulare ce trebuie înlocuite.

Cu privire la numărul de podeţe care trebuie înlocuite, se observă că S.C. F.F. S.R.L. a indicat în propunerea tehnică numărul corect precizat prin solicitarea de clarificări nr.6, respectiv 14 podeţe de 1 m şi 2 podeţe de 1,20 m, însă, faţă de împrejurarea că în cadrul propunerii financiare indicat doar numărul de 15 podeţe de 1 m, rezultă că propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică, aspect ce atrage incidenţa cazului de respingere a ofertei, ca neconformă, prevăzut la art. 137 alin. 3 lit. d din H.G. nr. 395/2016 propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului.

Având în vedere cele ce preced, în mod corect autoritatea contractantă a concluzionat că răspunsul contestatorului nu este unul concludent şi propunerea financiară a acestuia nu este corelată cu propunerea tehnică, incidente ofertei fiind dispoziţiile art. 134 alin. 5 din H.G. nr. 395/2016 coroborat cu art. 137 alin. 3 lit. d din acelaşi act normativ.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta F.F. SRL, criticând hotărârea C.N.A.C. ca nelegală; apreciind nefondat motivul de respingere deoarece, în cuprinsul propunerii tehnice se găseşte descrierea tehnologică privind lucrările de realizare a podeţelor în general şi la lucrările de realizare a podeţului tubular nou pentru descărcarea drenului specificat, în special, sens în care a indicat şi în faţa CNSC:

pag. 2-4 - metodologia de realizare a contractului - (anexă);

pag. 23-24 şi pag.26 - metodologia de realizare a contractului - (anexă);

pag. 51-57 metodologia de realizare a contractului - (anexă);

Este prin urmare absolut nefondată statuarea consiliului potrivit căreia nici în cadrul propunerii financiare şi nici în cadrul propunerii tehnice nu se face vorbire despre execuţia vreunui podeţ tubular pentru descărcarea drenului, atât timp cat aserţiunea este contrazisă prin simpla evidenţă. Este adevărat că în cadrul propunerii tehnice se regăseşte la pct. 1 - "Metodologia de realizare a contractului", lucrarea "Dren longitudinal" în descrierea căreia, însă, nu se face vorbire despre execuţia podeţului în discuţie dar in aceeaşi propunere tehnică, la acelaşi pct. 1 "Metodologia de realizare a contractului" este prezentată lucrarea "Podeţe" în descrierea căreia se face vorbire despre execuţia podeţului în discuţie.

În documentaţia de atribuire în cadrul evaluării cheltuielilor de la capitolul 4 aferent tronsonului 2, in conţinutul fişierului "DEVIZ GENERAL SI DEVIZE PE OBIECTE-2016" s-au specificat următoarele :

Podeţe tubulare 1m buc. 15,00

Dren longitudinal dreapta km 5+640-5+760 ml 120,00

Autoritatea contractanta nu specifică modul de ofertare al podeţelor în sensul de a specifica cu exactitate obiectul de lucrare în care se vor oferta lucrările cu privire la podeţele a căror situaţie este prezentată în tabelul publicat in răspunsul nr. 5 la solicitarea de clarificări nr. 6 postata in SEAP in data de 02.05.2018.

Luând în considerare documentaţia de atribuire şi clarificările publicate de Autoritatea contractantă la aceasta procedură, referitor la obiectele menţionate mai sus, în cadrul tronsonului 2 s-a ofertat astfel:

(i) la punctul 1.2.3 s-au ofertat lucrările necesare pentru înlocuirea podeţelor existente cu podeţele tubulare noi din tronsonul 2, cu caracteristicile (diametru, lungime, etc.) specificate, acestea fiind în număr de 13+2 = 15;

(ii) la punctul 1.2.5 s-au ofertat lucrările de realizare a drenului longitudinal dreapta km 5+640 - 5+760, care includ si lucrările de realizare a podeţului tubular nou pentru descărcarea drenului specificat;

Cu privire la aserţiunea Consiliului privind pretinsa lipsă de corespondenţa dintre propunerea tehnică şi cea financiară petenta o apreciază deopotrivă nefondată. De altfel afirmaţia nu este urmată de nici un argument care să o întemeieze. In ofertă se regăseşte deopotrivă descrierea categoriilor de lucrări - spre exemplu la pag. 23 din propunerea tehnică aferent fiecărui tronson, fiind înscrisă şi descrisă categoria de lucrări "Podeţe" element coroborat, spre exemplu, cu cheltuielile de la capitolul 4 aferent tronsonului 2, în conţinutul fişierului "DEVIZ GENERAL SI DEVIZE PE OBIECTE-20I6", din cadrul ofertei financiare.

CNSC afirmă în mod eronat că prin clarificarea nr. 6/02.05.2018 s-a modificat numărul de podeţe tubulare care trebuie înlocuite; acestea au rămas aceleaşi fata de numărul care era in documentaţia de atribuire şi înainte de respectiva clarificare, ceea ce a introdus nou clarificarea, este podeţul tubular pentru descărcarea drenului, rezultând un număr de total de 19 podeţe distinct de cel din fişierul „DEVIZ GENERAL SI DEVIZE PE OBIECTE - 2016 „care însumează 1+1+15+1=18 bucăţi. Numărul podeţelor tubulare ce se vor înlocui prezentat în fişierul „DEVIZ GENERAL SI DEVIZE PE OBIECTE - 2016 „ este de l(in tronson 1)+15(in tronson 2) = 16 bucăţi, identic cu cel din clarificarea nr.6 /02.05.2018 si identic cu cel din propunerea tehnica 14+2 = 16 bucăţi.

Diferenţele numerelor însumate provin din faptul că devizul pe obiect exprimă numărul de podeţe pe tronsonul unde acesta se află, propunerea tehnica/studiul de fezabilitate partea scrisa exprima numărul de podeţe funcţie de poziţia kilometrică. Ofertantul a respectat clarificarea nr. 6/02.05.2018.

CNSC observă cu privire la podeţele care trebuie înlocuite că ofertantul a indicat în propunerea tehnica numărul corect precizat prin clarificarea nr. 6 / 02,05.2018 , respectiv 14 podeţe de Im si 2 podeţe de 1,2 m, apoi observă că în propunerea financiară a indicat doar numărul de 15 podeţe de 1m; CNSC face abstracţie de faptul că cele 15 podeţe de Im sunt cele din propunerea financiară aferenta tronsonului 2, poziţia 1.2.3 , iar în propunerea financiară la tronsonul 1 se regăseşte încă 1 bucata de podeţ tubular de 1m, la poziţia 1.1.4. rezultând un total de 15+1=16 bucăţi, identic cu cele specificate prin clarificarea nr. 6 / 02.05.2018, respectiv 14+2= 16 bucăţi.

Astfel cu privire la numărul de podeţe care trebuie înlocuite ofertantul a respectat prevederile clarificării nr. 6/02.05.2018, iar propunerea tehnică şi cea financiară sunt corelate. Faptul că poziţia 1.1.4 are denumirea Podeţ tubular lm, si poziţia 1.2.3 are denumirea „Podeţe tubulare lm" este o consecinţa a formei formularelor puse la dispoziţie de către Autoritatea contractantă şi nu i se poate imputa ofertantului.

Cu titlu subsidiar, pretinsa omisiune de a oferta lucrările de realizare a podeţului tubular nou pentru descărcarea drenului specificat au o valoare de 20.232,67 Iei (0,165% din valoarea ofertată a contractului) - 2.1 Procent abatere tehnică = Valoare totală podeţ descărcare dren (fără TVA-din F3 dren)/Valoare totala ofertă (fără TVA- din formular ofertă), adică 20.232,67/ 12.239.585,43 = 0,165%.

Ca atare sunt incidente, ope legis, dispoziţiile art. 134 alin. (8) din HG nr. 395/2016 şi ale art. 134 alin. (9) din HG. Nr.  395/2016.

Subsumând situaţiei de fapt prevederile normative indicate, constată că sunt îndeplinite toate condiţiile pentru calificarea abaterii tehnice ca fiind una minoră. Astfel, valoarea abaterii este de 0,165 % din valoarea estimată a contractului, mult inferioară valorii prag de 1 % reglementată normativ, nu conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii, nu schimbă clasamentul ofertanţilor (ofertantul clasat pe locul II având o oferta superioara cu 566.155,09 Iei);

Prin întâmpinare, autoritatea contractantă Județul Mureș a solicitat respingerea plângerii ca inadmisibilă, în principal și, ca nefondată, în subsidiar.

În primul rând, raportat la prevederile art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, invocă excepţia inadmisibilităţii plângerii formulată de ofertantul Asocierea SC F.F. SRL (lider asociere), SC M.G. SRL şi SC C.V.B.P. SRL; în sprijinul admiterii acestei excepţii, urmează a se avea în vedere că, faţă de motivele invocate în contestaţia adresată CNSC, contestatorul a invocat în plângere şi alte motive, şi anume:

1)Considerarea ca o abatere tehnică minoră a omisiunii contestatorului de a oferta execuţia lucrărilor unui podeţ nou tubular cu diametrul de 1,00 m pentru descărcare dren realizat între km 5+640 - km 5+760, motiv invocat la punctele 6.1

2)Al doilea motiv nou invocat în cuprinsul plângerii îl reprezintă cel al obligativităţii atribuirii contractului în baza preţului cel mai scăzut ofertat de contestator cu respectarea principiului eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi bunei gestiuni financiare, motiv invocat la punctul 8.1 din plângere

3)Al treilea motiv - care atrage inadmisibilitatea este schimbarea categoriei de lucrări în care se va realiza execuţia podeţului nou proiectat cu diametrul de 1,00m şi lungimea de 8,00m necesar pentru descărcarea unui dren longitudinal sub fund de şanţ km 5+640 -5+760.

S-a solicitat de către autoritatea contractantă respingerea plângerii ca nefondată, întrucât în opinia Județului Mureș soluția C.N.S.C. este la adăpost de critici.

Examinând cauza, prin prisma acestor considerente, Curtea a reţinut următoarele:

În ceea ce privește excepția inadmisibilității invocată de intimata-autoritatea contractantă Județul Mureș, Curtea a apreciat că petenta justifică legitimitatea procesuală activă în promovarea prezentului demers judiciar, prin prisma prevederilor art. 3 alin. 1 lit. f din Legea nr. 101/2016, raportat și la împrejurarea că prin excluderea sa din procedură, aceasta a suferit un prejudiciu, ca urmare a emiterii de către autoritatea contractantă a actului pretins vătămător – adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17270/10.08.2018.

În aceste condiții, motivele invocate de intimata-autoritate contractantă în justificarea temeiniciei excepției inadmisibilității, invocată de această parte, cu privire la plângerea petentei F.F. SRL- incidența prevederilor art. 134 alin. 8 și 9 din HG nr. 395/2016, referitoare la abaterea tehnică minoră; atribuirea contractului către petentă cu respectarea principiului eficienței în utilizarea fondurilor publice și bunei gestiuni financiare; precum și pretinsa schimbare a categoriei de lucrări în care se va realiza execuția podețului nou proiectat pentru descărcarea unui drum longitudinal sub fund de șanț km 5+640-5+760 – urmează a fi analizată cu ocazia analizării în fond a plângerii, întrucât reprezintă apărări ale intimatei la aspectele aduse în susținerea plângerii.

În consecință, procedând la soluționarea plângerii, Curtea a reţinut următoarele:

În primul rând, este de remarcat că, din modul de soluționare al contestațiilor petentei nr. 28985/16.07.2018 și nr. 29987/23.07.2018, au fost anulate solicitarea de clarificări nr. 14749/10.07.2018 pct. 2 (vol.3/8, fila 314) și solicitarea de clarificări nr. 15280/17.07.2018 pct. 2 (vol. 3/8, filele 266), referitoare la aprecierea ofertei cu preț aparent neobișnuit de scăzut și prezentarea documentelor prevăzute de art. 210 alin. 2 din Legea nr. 98/2016 și, respectiv prezentarea listelor cu condițiile de lucrări pe categorii de lucrări sau o formă similară.

În consecință, Curtea este chemată să se pronunțe cu privire la temeinicia motivului care a condus la respingerea ofertei petentei ca neconformă, potrivit art. 137 alin. 3 lit. d din HG nr. 395/2016, după cum rezultă din adresa nr. 17270/10.08.2018 a autorității contractante (fila 264 și urm., vol.3/8), respectiv solicitarea de clarificări nr. 14749/10.07.2018 pct. 1 a autorității contractante (fila 314, vol.3/8).

Cu titlu preliminar, trebuie menționat că oferta tehnică a petentei a fost admisă, potrivit adresei nr. 14420/5.07.2018 a autorității contractante, pentru faza următoare de verificare, respectiv evaluarea financiară (fila 214, vol. 6/8).

În ceea ce privește propunerea financiară a petentei, este de observat că în cadrul Cap. 4 – Cheltuieli pentru investiția de bază, Tronson II km 4+726 – 12+620 au fost ofertate, cu referire la litigiul dedus judecății, următoarele lucrări: 1.2.3. Podețe tubulare 1 m – 15 buc, 1.2.5. Drum longitudinal dreapta km 5+640-5+760 (fila 402, vol.7/8); lucrări care se regăsesc și în cuprinsul Devizului obiectului – Anexa nr. 8 – la pct. 4.1.9. și respectiv 4.1.11. (fila 407, vol. 7/8).

După cum a subliniat și C.N.S.C. în considerentele deciziei atacate (fila 14, vol.1/8), „ceea ce impută autoritatea contractantă contestatorului constă în faptul că nu a inclus în propunerea financiară lucrarea de executare a podețului tubular nou cu diametrul de 1,00 m pentru  deversarea drenului realizat între km 5+640-5+760” (a se vedea în acest sens și adresa nr. 17270/10.08.2018 alin. ultim – filele 264, vol.3/8).

Urmarea ofertei din propunerea financiară – mai exact, Cap. 4 – autoritatea contractantă a solicitat clarificări prin adresa nr. 14749/10.07.2018 pct. 1 (fila 347, vol. 7/8), răspunsul petentei fiind cuprins în adresa răspuns nr. 2089/13.07.2018 (filele 269, vol. 3/8).

Potrivit acestui răspuns, în considerarea și a cerințelor autorității contractante din răspunsul nr. 5 la solicitarea de clarificări nr. 6 postat în SEAP la 2.05.2018 (fila 57, vol. II, dosarul instanței), petenta a precizat (fila 272 alin. 1 liniuța a II-a, vol.3/8) că la pct. 1.2.5. din Cap. 4 al propunerii financiare sunt incluse și lucrările de realizare a podețului tubular nou în cadrul lucrărilor de realizare a drenului longitudinal drept km 5+640-5+760.

Însă, după cum rezultă din propunerea financiară – Cap. 4 pct. 1.2.5. și Metodologia de realizare a contractului din cuprinsul propunerii tehnice a petentei, la care a făcut, de altfel, referire și C.N.S.C., nu este prevăzută în cadrul lucrării respective decât executarea drenului longitudinal și, nicidecum executarea și a unui podeț tubular nou (fila 38, vol. II, dosarul instanței).

În consecință, Curtea a apreciat că petenta nu a ofertat în mod explicit, conform cerințelor autorității contractante, cele expres prevăzute  în răspunsul nr. 5 din cadrul solicitării de clarificări nr. 6 din 2.05.2018 (fila 71, vol.II, dosarul instanței), articolul podeț tubular cu diametrul de 1,00m pentru descărcare dren.

De altfel, neconcordanța între numărul de podețe ce trebuiau întocmite (cu lungimea de 1,00 m, respectiv de 1,20 m) au fost constatate în raport de oferta cuprinsă în propunerea financiară la Cap. 4 pct. 1.2.3. – 15 podețe de 1 m – aceasta nefiind conformă cu cerința solicitată de autoritatea contractantă în răspunsul nr. 5 la solicitarea de clarificări nr. 6 din 2.05.2018, unde s-a prevăzut înlocuirea a 2 podețe tubulare cu diametrul de 1,20 m și lungimea de 8,0 m și, respectiv, a 13 podețe noi cu diametrul de 1,00 m și lungimea de 8 m, aferente tronsonului II km 4+726 – 12+620.

În consecință, Curtea a apreciat că, în ceea ce privește modul de soluționare a contestației nr. 33429/20.09.2018 formulate de petentă, decizia C.N.S.C. este la adăpost de critici, fiind așadar legală și temeinică.

Revenind la oferta financiară depusă de petentă, este de remarcat în susținerea conformității ofertei financiare proprii, petenta a făcut referire la formularul F3 – Lista cuprinzând cantitățile de lucrări (fila 173, vol. I, dosarul instanței) în care este cuprinsă lucrarea Podeț D1000, însă, cu privire la acest înscris sunt de precizat următoarele:

Prin admiterea celor două contestații formulate de petentă – nr. 28985/16.07.2018 și nr. 29987/23.07.2018 – s-au anulat de către C.N.S.C. solicitările de clarificări nr. 14749/10.07.2018 pct. 2 și nr. 15280/17.07.2018 pct. 2, care vizau solicitarea autorității contractante adresată petentei de a depune în justificarea prețului neobișnuit de scăzut tocmai aceste situații de lucrări, astfel că depunerea formularului F3 în fața instanței de judecată, este nerelevantă prin prisma tezei probatorii propuse (aceea a justificării conformității ofertei financiare).

Pe de altă parte, soluția C.N.S.C., criticată în prezenta cauză nu a avut în vedere forța probantă a acestui înscris, tocmai pentru motivul că, în opinia Consiliului, nu era necesar acest înscris, ca urmare a aprecierii ca excesivă a cerinței depunerii cantităților de lucrări.

În ceea ce privește incidența în cauză a prevederilor art. 134 alin. 8 și 9 din HG nr. 395/2016 referitoare la abaterea tehnică minoră care, în opinia petentei trebuiau să fie avute în vedere chiar și de autoritatea contractantă, din oficiu, este de observat că această situație de excepție așa cum este considerată de legiuitor în cuprinsul alin. 7 al art. 134 din același act normativ se referă la omisiunile/abaterile din  propunerea tehnică care pot fi completate/corectate; însă, în prezenta cauză oferta tehnică a fost admisă potrivit adresei nr. 14420/5.07.2018 (fila 214, vol. 6/8).

Mai mult, această ipoteză este inacceptabilă în cauză, întrucât prin această  pretinsă omisiune s-ar constata schimbarea clasamentului ofertanților, caz nepermis de legiuitor, potrivit art. 134 alin. 9 lit. c din HG nr. 395/2016. Aprecierea caracterului minor al abaterii poate fi făcută în acest caz prin prisma consecințelor pe care le produce asupra rezultatului final al procedurii, nu prin prisma propriei oferte care se încadrează în procentul legal de 1% din prețul total al ofertei.

Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat că plângerea formulată în cauză de către F.F. SRL este nefondată, urmând ca potrivit art. 32 și urm. din Legea nr. 101/2016, să o respingă ca atare.

Domenii speta

Spete similare