Procedura insolvenţei

Reprezentarea societăţii nu se poate transmite, iar administratorul statutar nu se poate substitui cu alte persoane, nici dacă la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Arad nu a fost înregistrat un mandat de reprezentare dat de administratorul statutar.

Prin Decizia civilă nr. 433/A/16.06.2017 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, Secţia a II-a Civilă, în dosarul civil nr. 8118/30/2016, a fost respins apelul formulat, instanţa de control judiciar reţinând următoarele:

Prin sentința civilă nr. 239/PI/01.02.2017 pronunţată în dosarul nr. 8118/30/2016, Tribunalul Arad a respins cererea formulată de debitoare, pentru aplicarea prevederilor Legii nr. 85/2014.

Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a constatat că potrivit art. 66, alin. 5 din Legea nr. 85/2014 „Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a asociaţilor/acţionarilor. În cazul în care prin cererea debitorului se solicită aplicarea procedurii simplificate, se va depune şi hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor în acest sens.”

S-a constatat, pe de o parte, că de pe cerere, de pe majoritatea celorlalte acte depuse în probaţiune la dosar, lipseşte semnătura reprezentantului legal al debitoarei, al cărui specimen de semnătură depus la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Arad se află la fila 76 dosar, pe toate documentele şi pe cerere fiind aplicată o semnătură diferită, mult mai simplă, aparţinând mandatarului.

S-a mai constatat că, potrivit 18 şi 19 din Actul Constitutiv al societăţii, reprezentarea societăţii nu se poate transmite, iar administratorul statutar nu se poate substitui cu alte persoane, cu excepţia cazului prevăzut la art. 20 din acelaşi act constitutiv (filele 72-74 dosar).

Potrivit adresei nr. 12085/23.03.2017 emisă de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Arad, în evidenţele acestuia nu a fost înregistrat un mandat de reprezentare dat de administratorul statutar.

Având în vedere cele de mai sus, judecătorul sindic, luând în considerare şi prevederile art. 21, lit. a şi h din Legea nr. 26/1990 rep., a constatat că atât cererea de deschidere a procedurii, cât şi anexele prevăzute de art. 67, lit. b-d, f-n din Legea nr. 85/2014 sunt formulate de un terţ şi nu de persoana care este reprezentant legal al societăţii, potrivit art. 71, alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

Acest terţ nu are calitatea de reprezentant legal al debitoarei, astfel cum, de altfel, recunoaşte, calitate pe care trebuie să o aibă potrivit art. 71 din Legea nr. 31/1990 rep, rap. la art. 84 cod procedură civilă, acesta nefiind nici avocat şi nici consilier juridic, societatea debitoare nu are capacitatea de folosinţă şi de exerciţiu prevăzută de art. 56 şi art. 57 cod procedură civilă, în persoana mandatarului, care, potrivit art. 20 din Actul Constitutiv şi al art. 21 din Legea nr. 26/1990 rep. nu a notat menţiunea în Registrul Comerţului, iar o cerere făcută de o astfel de persoană este lovită de nulitatea absolută.

Mai mult, cererea a fost făcută în numele societăţii comerciale al cărui act constitutiv a fost depus la dosar, solicitând insolvenţa acestei persoane juridice şi administratorul societar de drept a menţionat în mod expres că nu se poate substitui în locul său nicio persoană, cu excepţia celei care face menţiunile cuvenite la Registrul Comerţului.

Judecătorul sindic a constatat că lipsa calităţii de reprezentant legal şi capacitatea procesuală sunt declarate ca fiind nulităţi necondiţionate, potrivit art. 176 cod procedură civilă, iar lipsa semnăturii este sancţionată de acelaşi cod de procedură civilă cu nulitatea, potrivit art. 196, alin. 1, cu menţiunea că în ciuda citării, reprezentantul legal al societăţii nu s-a prezentat în instanţă pentru a semna cererea.

De asemenea, o parte din documentele prevăzute de art. 67 din Legea nr. 85/2014 sunt semnate de mandatar şi nu de reprezentantul legal, şi anume cele prevăzute de art. 67, lit. b-d, f-n din Legea nr. 85/2014, astfel că, admiţând excepţia de nulitate rezultând din lipsa calităţii de reprezentant legal al debitoarei, a lipsei calităţii procesuale active a semnatarului cererii, judecătorul sindic a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei ca fiind făcută de o persoană fără nicio calitate dintre cele prevăzute de lege şi nesemnată.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel debitoarea, solicitând admiterea apelului, modificarea sentinţei apelate în sensul admiterii cererii de deschidere a procedurii simplificate a falimentului faţă de societate, numirea administratorului judiciar, pentru următoarele motive:

Societatea are datorii către bugetul de stat de 1.905 lei, creditare societate de 52.056,92 lei, total 53.961,92 lei, pe care în prezent nu le poate achita din lipsă de disponibil.

În baza art. 38 alin. 2 lit. c şi e din Legea nr. 85/2014 a solicitat deschiderea procedurii simplificate a falimentului fiind îndeplinite condiţiile cerute de lege: societatea nu are bunuri în patrimoniu; a declarat intenţia de intrare în procedura simplificată a falimentului.

În baza art. 67 lit. g din Legea nr. 85/2014 a arătat că nu exprimă intenţia de reorganizare a societăţii.

Apelantul  a ataşat cererii introductive următoarele înscrisuri: ultima situaţie financiară anuală, certificată de către administrator şi cenzor/auditor (bilanţ 2015), balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii (balanţă noiembrie 2016); lista completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile; lista numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora; declaraţie privind plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în  cele  6  luni  anterioare înregistrării  cererii  introductive (01.06.2016-30.11.2016); contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii (2015); o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului comerţului sau alte registre în a cărui rază teritorială se află sediul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive; o declaraţie pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului nu au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii; o declaraţie prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăţi, cu precizarea acestora; dovada notificării organului fiscal competent; hotărâre AGA.

Prin încheierea nr. 103/CC/24.04.2017 pronunţată de către judecătorul sindic a Tribunalului Arad în dosarul nr. 8037/108/2016 s-a admis excepţia lipsei calităţii de reprezentat a mandatarului, conform procurii autentificate de BNP sub nr. 974/13.09.2016 pe care a depus-o la dosar. Potrivit procurii autentificate de BNP mandatarul ”va putea face cererea de deschidere, va putea da orice fel de declaraţii şi mă va reprezenta în faţa lichidatorului şi judecătorului sindic, putând semna în mod valabil, în numele meu şi pentru mine...”.

Pentru termenul din data de 24.04.2017 apelantul a ataşat în original: Declaraţia de validare a actelor de procedură efectuate în prezentul dosar de mandatar potrivit procurii autentificate de BNP sub nr. 974/13.09.2016, declaraţie dată la notar de administratorul statutar; Declaraţiile notariale date potrivit art. 67 lit. g,i,j,l de administratorul statutar.

Excepţia lipsei calităţii de reprezentant legal al societăţii este neîntemeiată deoarece: reprezentantul legal al societăţii este cel care rezultă din cate care a mandatat pe mandatar potrivit procurii autentificate de BNP sub nr. 974/13.09.2016 să se ocupe de insolvenţa societăţii. Aşadar mandatarul nu a acţionat ca şi reprezentant legal a societăţii ci ca mandatar conform procurii notariale.

Potrivit art. 83 din codul de procedură civilă reprezentarea se poate face şi prin mandatar cu procură specială, însă mandatarul nu poate pune concluzii. Ori, în cauză nu se poate pune problema lipsei calităţii de reprezentant legal a societăţii, ci eventual a reprezentării în instanţă.

La termenul din data de 24.04.2017 a depus un înscris notarial prin care administratorul statutar a declarat că validează toate actele făcute de mandatar, acoperind astfel orice posibilă nulitate procedurală (semnătură, reprezentare etc). De asemenea, a depus toate declaraţiile prevăzute de art. 67 lit. g,i,j,l în formă autentică, neexistând niciun dubiu cu privire la voinţa acestuia de a deschide procedura de insolvenţă a societăţii.

În drept, apelantul debitor a invocat dispoziţiile art. 466-482 C.pr.civ.

Analizând apelul de faţă, prin prisma criticilor formulate de apelantă, Curtea constată că acesta este nefondat, judecătorul sindic pronunţând o hotărâre temeinică şi legală, conformă cu probele de la dosar.

Potrivit art. 67 al. 1,2 din Legea 85/2014, ”(1) cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței  trebuie să fie însoţită de următoarele acte:

a) ultima situaţie financiară anuală, certificată de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

b) lista completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate;

c) lista numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;

d) lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii introductive;

e) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii;

f) lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită;

g) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale;

h) o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea activităţii;

i) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului comerţului sau alte registre în a cărui rază teritorială se află sediul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;

j) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului nu au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii;

k) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise;

l) o declaraţie prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăţi, cu precizarea acestora;

m) dovada codului unic de înregistrare;

n) dovada notificării organului fiscal competent.

(2) Documentele prevăzute la alin. (1) se depun odată cu cererea de deschidere a procedurii sau, cel mai târziu, până la termenul de judecată stabilit de judecătorul-sindic. Nedepunerea documentelor prevăzute la alin. (1) lit. a) - g), k), l), m) atrage respingerea cererii de deschidere a procedurii, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) şi d), precum şi a cazului în care cererea de deschidere a procedurii este formulată de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Nedepunerea documentelor prevăzute la lit. h), i) şi j) este sancţionată cu decăderea din dreptul de a depune un plan de reorganizare”.

De asemenea, potrivit art. 66 alin. 5 din Legea nr. 85/2014 „Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a asociaţilor/acţionarilor. În cazul în care prin cererea debitorului se solicită aplicarea procedurii simplificate, se va depune şi hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor în acest sens.”

Judecătorul sindic de la prima instanţă a constatat în mod corect, pe de o parte, în ceea ce priveşte cererea de deschidere a procedurii insolvenţei şi actele prevăzute în mod expres de lege pentru a fi depuse odată cu cererea, că de pe majoritatea acestora lipseşte semnătura administratorului statutar al debitoarei, al cărui specimen de semnătură depus la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Arad se află la fila 76 dosar, pe documente şi pe cerere fiind aplicată o semnătură diferită, mult mai simplă, aparţinând mandatarului.

S-a mai constatat că, potrivit 18 şi 19 din actul constitutiv al societăţii debitoare, reprezentarea societăţii nu se poate transmite, iar administratorul statutar nu se poate substitui cu alte persoane, cu excepţia cazului prevăzut la art. 20 din acelaşi act constitutiv (filele 72-74 dosar). Potrivit adresei nr. 12085/23.03.2017 emisă de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Arad, în evidenţele acestuia nu a fost înregistrat un mandat de reprezentare dat de administratorul statutar.

În aceste condiţii, pentru considerentele arătate mai sus, în mod corect prima instanţă a respins cererea formulată de debitoare, aceasta având posibilitatea formulării unei noi cereri, în care să respecte dispoziţiile legale cu privire la semnarea documentelor expres prevăzute de lege, cât şi cu privire la reprezentare, potrivit actului său constitutiv.

Aşa fiind, neexistând motive de schimbare sau anulare a sentinţei apelate, în baza art. 480 Cod de procedură civilă, Curtea a respins ca nefondat apelul declarat de către debitoare.

Domenii speta

Spete similare