Achiziţie publică. Acţiune având ca obiect constatarea nulităţii absolute a unui contract de servicii în condiţiile art. 58 din Legea nr. 101/2016. Calitatea de persoană interesată. Obligaţia publicării de către autoritatea contractantă a unui anunţ de pa

Achiziţie publică. Acţiune având ca obiect constatarea nulităţii absolute a unui contract de servicii în condiţiile art. 58 din Legea nr. 101/2016. Calitatea de persoană interesată. Obligaţia publicării de către autoritatea contractantă a unui anunţ de participare şi/sau atribuire în cazul contractelor de achiziţie care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice.

- Legea nr. 101/2016, art. 3 lit. f) pct. ii) şi art. 58 alin. (1) şi (2) lit. a)

- Legea nr. 98/2016, 7 alin. (1) lit. d),  art. 68 alin. (2) lit. b), art. 111 alin. (1)

La art. 58 din Legea nr. 101/2016, care reprezintă cauza acţiunii de faţă, legiuitorul nu a mai utilizat aceeaşi terminologie ca la art. 8 şi 49, ci a folosit sintagma „orice persoană interesată”, noţiune care, în lipsa unei definiţii speciale în art. 3, nu poate fi raportată decât la noţiunea de interes, reglementată de art. 33 Cod de procedură civilă şi la condiţiile menţionate de acesta – „determinat, legitim, personal, născut şi actual”. Prin urmare, având în vedere situaţia reclamantei – societatea care a prestat în favoarea pârâtului servicii de pază şi protecţia bunurilor şi persoanelor pentru trei obiective ale Spitalului A., până la data de 30.06.2019 şi care şi-a manifestat, încă din data de 03.05.2019, intenţia de a furniza, în continuare, după expirarea termenului contractual, aceste servicii, solicitând relaţii asupra procedurilor de achiziţie demarate de beneficiar, Curtea constată că această societate justifică interesul determinat, legitim, personal, născut şi actual în a solicita constatarea nulităţii absolute a contractului încheiat ulterior, cu privire la care invocă o cauză de nulitate expres reglementată de legiuitor – derularea procedurii de achiziţie publică fără respectarea condiţiei publicării unui anunţ de participare.

Art. 7 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 instituie obligaţia publicării de către autoritatea contractantă a unui anunţ de participare şi/sau atribuire în cazul contractelor de achiziţie care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa 2, numai dacă valoarea acestuia depăşeşte pragul de 3.506.625 lei, iar, potrivit art. 68 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ, în cazul în care valoarea achiziţiei se situează sub acest prag, autoritatea contractantă poate aplica procedura proprie de atribuire. De asemenea, Curtea reţine că, din interpretarea dispoziţiilor art. 111 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica un anunţ de participare şi a unui anunţ de atribuire în cazul contractelor de achiziţie care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa 2, categorie din care face parte contractul din litigiu, numai dacă valoarea acestuia depăşeşte pragul prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. d) din aceeaşi lege. Per a contrario, dacă valoarea achiziţiei este sub acest prag, legiuitorul nu a instituit această obligaţie de publicare a unui anunţ de participare. Cum valoarea contractului în litigiu se situează sub acest prag, faţă de aceste norme, Curtea constată că, în mod legal, autoritatea contractantă a aplicat procedura proprie, elaborată pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Deliberând asupra recursului de faţă, constată:

Prin sentinţa civilă nr. 991/CA/18.10.2019 pronunţată de Tribunalul Braşov – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale active invocată de pârâtul Spitalul A. şi, în consecinţă, a fost respinsă acţiunea formulată şi precizată de reclamanta S.C. B. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Spitalul A. şi S.C. C. S.R.L.. Totodată, a fost respinsă cererea de suspendare formulată de reclamanta S.C. B. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Spitalul A. şi S.C. C. S.R.L., precum şi cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta S.C. C. S.R.L., reclamanta S.C. B. S.R.L. fiind obligată să plătească pârâtului Spitalul A. suma de 5.950 lei reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta S.C. B. S.R.L. a declarat recurs, în termenul legal, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei, respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active invocată de pârâtul Spitalul A. şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, iar, pe fond, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, a arătat că prima instanţă a încălcat dispoziţiile art. 51 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, deoarece, deşi a pronunţat sentinţa la data de 18.10.2019, a comunicat-o părţilor abia la data de 19.03.2020, cu depăşirea termenului legal de 7 zile, reglementat de legiuitor în acest scop.

Recurenta a criticat faptul că prima instanţă a reţinut că pârâta a hotărât ca această procedură să se realizeze prin norme proprii potrivit art. 111 din Legea nr. 98/2016, art. 43 din HG nr. 395/2016 şi PO nr. 04/18.04.2019, însă, în opinia sa, pârâta achizitoare nu se regăseşte în niciuna dintre aceste situaţii.

Astfel, din interpretarea acestor norme, coroborate cu art. 104 din Legea nr. 98/2016, recurenta a arătat că autoritatea contractanta era obligată să publice un anunţ cel puţin pe site-ul instituţiei, valoarea estimată a achiziţiei fiind de 453.475,44 lei/6 luni, peste pragul de 450.000 lei reglementat de art. 7 alin. (5) din acelaşi act normativ. În plus, indiferent de procedura aleasă, chiar şi proprie, fiind o autoritate contractantă în sensul Legii nr. 98/2016, pârâta era obligată, în opinia recurentei, să respecte principiile fundamentale ale achiziţiilor publice, prevăzute de art. 2 alin. (2) din lege, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, asumarea răspunderii. Or, în cauză, au fost încălcate principiile nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei.

O altă critică formulată de către recurentă vizează faptul că instanţa de fond susţine, în mod neîntemeiat, în opinia sa, că autoritatea contractantă nu avea obligaţia publicării unui anunţ de participare întrucât valoarea estimată se situează sub pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, interpretarea instanţei fiind efectuată fără a fi avut în vedere alin. (2) al aceluiaşi articol, conform căruia principiile reglementate de art. 2 trebuie respectate chiar dacă valoarea achiziţiei publice se situează sub pragurile reglementate de art. 7 alin. (1) din lege.

Recurenta a invocat şi faptul că prima instanţă a aplicat greşit art. 68 din lege şi a reţinut că autoritatea contractantă avea dreptul de a achiziţiona servicii pe baza unei proceduri proprii, deoarece în cuprinsul acesteia, la pag. 5 alin. 1, se prevede explicit că şi în situaţia în care pragul valoric este sub 3.376.500 lei, procedura de achiziţie publică se iniţiază prin publicarea unei invitaţii de participare şi a documentaţiei de atribuire pe site-ul spitalului, precum şi a unui anunţ publicitar în SEAP, însoţit de descrierea produselor, serviciilor şi lucrărilor ce urmează a fi achiziţionate sau a transmiterii unui număr de invitaţii către potenţialii operatori economici.

Recurenta a menţionat că se poate observa reaua credinţă a pârâtei care, deşi în data 16.05.2019 i-a comunicat că nu este iniţiată niciun fel de procedură pentru achiziţia serviciilor de pază, în data de 28.05.2019, adică după 12 zile, a adoptat o decizie de trimite invitaţii unor anumiţi operatori economici, pe care, ulterior, le-a şi transmis, excluzând-o, în mod voit, de la această procedură.

Recurenta a mai criticat şi susţinerea primei instanţe în sensul că, faţă de prevederile art. 2 alin. (l), art. 3 alin. (l) lit. a), nu are calitatea de parte vătămată în sensul prevăzut de lege, întrucât trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de art. 3 alin. (l) lit. f) coroborat cu art. 3 alin. (3), în sensul că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură dacă nu a fost exclusă definitiv de procedură. Recurenta a menţionat că nici măcar nu a fost invitată să depună oferta, iar, potrivit art. 3 din Legea nr. 101/2016, „f) persoana care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferii suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.... (3) în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură, cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Or, societatea recurentă se încadrează în prevederile pct. ii), interpretarea primei instanţe fiind trunchiată, în opinia sa.

Recurenta a mai invocat faptul că prima instanţă susţine în mod neîntemeiat că, atât timp cât reclamanta nu contestă procedura de achiziţie şi, mai mult, contractul pe care îl avea încheiat eu autoritatea contractantă a încetat ca urmare a ajungerii la termen, nu are calitatea de persoană vătămată în sensul cerut de lege. Recurenta a precizat că încetarea contractului său a avut loc la data de 01.07.2019, iar pârâta a încheiat contractul de prestări servicii cu S.C. C. S.R.L. încă din data de 21.06.2019, aşa cum rezultă din înscrisurile de la dosar, astfel că are calitate procesuală activă şi implicit calitatea de parte vătămată potrivit Legii nr. 101/2016, fiind exclusă nelegal de la această procedură, încălcându-se, în opinia sa, în mod flagrant, principiul nediscriminării, al tratamentului egal şi cel al transparenţei, suferind un prejudiciu prin încheierea contractului de achiziţie publică de catre autoritatea contractantă cu pârâta S.C. C. S.R.L., contract care a fost încheiat cu eludarea art. 58 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 101/2016.

În drept a fost invocată aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 498 Cod de procedură civilă, art. 2, art. 7 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, art. 2, art. 3 alin. (l) lit. f) şi art. 58 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 101/2016.

Cererea de recurs a fost timbrată cu taxă judiciară de timbru de 4.768,94 lei, conform art. 24 alin. (2) din O.U.G. nr. 80/2013.

Intimata autoritate contractantă Spitalul A., prin întâmpinare formulată în condiţiile prin întâmpinare, formulată în condiţiile art. 54 alin. (1) coroborat cu art. 50 alin. (6) din Legea nr. 101/20162016 (filele 28-32), a solicitat respingerea recursului, cu cheltuieli de judecată.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimata a arătat că instanţa de fond a reţinut, în mod legal, în opinia sa, că procedura proprie de atribuire aplicată de pârât este reglementată de prevederile art. 68 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, iar valoarea contractului se situează sub pragul valoric menţionat la art. 7 alin. (1) lit. d), că susţinerile reclamantei în sensul că autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea prestării serviciilor de pază fără a încadra contractul încheiat în categoria celor supuse legislaţiei privind achiziţiile publice, cu nerespectarea procedurii legale de atribuire în scopul eludării în mod voit a prevederilor Legii nr. 98/2016 sunt nefondate şi că prin răspunsul la întâmpinare reclamanta nu contestă procedura de achiziţie publică, ci doar contractual de achiziţie publică încheiat.

Cu privire la calitatea procesual activă a recurentei, intimata a arătat că reclamata a formulat o acţiune în constatarea nulităţii absolute a contractului de prestări servicii 7/10531/21.06.2019 şi nu o acţiune cu privire la anularea procedurii de achiziţie publică, aspect care reiese fără putinţă de tăgadă din precizările depuse la dosarul cauzei şi din răspunsul la întâmpinare adresat instanţei de fond, sens în care acţiunea a fost întemeiată pe prevederile art. 58 din Legea nr. 101/2016. Or, alin. (1) al art. 58 prevede că „orice persoană interesată poate solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractului/actului adiţional la acesta încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute, după caz, de legislaţia privind achiziţiile publice, legislaţia privind achiziţiile sectoriale sau legislaţia privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii pentru încheierea sa valabila, precum şi repunerea părţilor în situaţia anterioară”, iar art. 2 coroborat cu cele ale art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016 stipulează că împotriva unui act al unei autorităţi contractante, orice persoană care se consideră vătămată poate solicita pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară (aşa cum este în cauză) anularea respectivului act.

Intimata a menţionat că, în ceea ce priveşte termenul de persoană vătămată, acesta este în mod explicit descris de lege în cuprinsul art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, respectiv orice operator economic care cumulativ îndeplineşte două condiţii: are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire - cu menţiunea că „persoană cu interes” este definită de legiuitor în cuprinsul art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 ca aceea care nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură, o excludere fiind definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat.... şi a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.

Din interpretarea acestor norme, intimata a arătat că prin noţiunea de „persoană vătămată” legiuitorul a avut în vedere strict participanţii direct implicaţi în procedura de achiziţie, mai exact cum îi defineşte textul de lege candidaţi sau ofertanţi. Or, deşi prin calea de atac declarată recurenta invocă faptul că se încadrează la prevederile pct. (ii) ale alin. (1) lit. f) din art. 3 din Legea nr. 101/2016, nu a indicat care ar fi prejudiciul suferit ca urmare a actului autorităţii competente aici, astfel că lipsa invocării şi dovedirii unui prejudiciu în prezenta cauză echivalează cu inexistenţa acestuia. În plus, chiar şi dacă ar fi invocat şi dovedit un prejudiciu,  simpla îndeplinire a acestei condiţii nu i-ar fi conferit calitate procesual activă fără îndeplinirea cumulativă şi a condiţiei descrise la punctul i), respectiv ca aceasta să fi avut un interes în procedura de achiziţii, mai exact să fi avut calitatea de ofertant/candidat.

Intimata a precizat că înţelegerea semnată cu recurenta a încetat prin ajungere la termen, iar nu ca urmare a atribuirii serviciilor unui nou operator şi că, la momentul analizării excepţiei lipsei calităţii procesual active, instanţa de fond a avut în vedere petitul principal al cererii de chemare în judecată astfel cum acesta a fost formulat de către contestatoare „constatarea nulităţii absolute a contractului de achiziţie servicii de pază încheiat de către pârâtă şi repunerea părţilor în situaţia anterioară”, nefiind contestată prin acţiunea introductivă procedura de achiziţie. Or, atât timp cât reclamanta nu a solicitat instanţei de judecată refacerea procedurii, ci a solicitat în mod direct constatarea nulităţii absolute a unui contract semnat/încheiat în baza unei proceduri necontestate, iar recurenta nu a îndeplinit în mod cumulativ cele 2 condiţii impuse de legiuitor la art. 3 din Legea nr. 101/2016, aceasta în mod evident nu putea avea calitate procesual activă în prezenta cauză, iar sentinţa pronunţată de instanţa de fond este la adăpost de orice critică.

Referitor la criticile privind nerespectarea dispoziţiilor art. 111 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 43 din H.G. nr. 395/2016, intimata pârâtă a susţinut că aceste temeiuri legale nu pot fi invocate de către recurentă, în condiţiile în care aceasta în mod expres a arătat că nu contestă procedura de atribuire. Astfel, acţiunea întemeiată pe prevederile art. 58 din Legea nr. 101/2016 trebuie să se rezume strict la analizarea celor 6 condiţii impuse de lege, or în calea de atac declarată, recurenta invocă temeiuri legale ce nu pot face obiectul prezentei judecăţi. În plus, din interpretarea acestor norme, rezultă că legiuitorul a impus obligaţia autorităţii contractante ca pentru achiziţionarea unor servicii ce depăşesc pragul valoric de 3.376.500 lei să îşi facă cunoscută intenţia de a achiziţiona respectivele servicii fie prin publicarea unui anunţ de participare, fie prin a publica un anunţ de intenţie valabil în mod conţinu, iar după finalizarea procedurii, de a publica un anunţ de atribuire a contractului, însă contractul a cărui anulare o solicită recurenta nu intră sub incidenţa prevederii legale, valoarea acestuia fiind de 476.894,88 lei.

Intimata pârâtă a precizat că, având în vedere că valoare serviciilor era sub pragul descris la art. 7 alin. (1) lit. d), a fost efectuată o procedură de achiziţie proprie în baza art. 68 alin. (2) lit. b), iar nu o atribuire directă şi că, pentru desfăşurarea acestei proceduri a invitat să participe 8 operatori economici (cele mai importante/serioase societăţi din domeniu serviciilor de pază), iar dintre cei 8 operatori 3 au şi participat efectiv, astfel că în urma calculării punctajului a fost declarată câştigătoare S.C. C. S.R.L..

Referitor la publicarea sau nu a unui anunţ de participare, intimata a menţionat că legiuitorul a stabilit la art. 58 că prevederile alin. (2) lit. a), ce instituie această formalitate, nu sunt aplicabile atunci când autoritatea contractantă consideră că se încadrează în una din situaţiile prevăzute de legislaţia privind achiziţiile publice, legislaţia privind achiziţiile sectoriale sau legislaţia privind concesiunile de lucrări/de servicii, în care are dreptul de a nu transmite spre publicare un anunţ de participare/participare simplificat/concesionare, iar, la alin. (2) lit. c) prevede în mod expres că publicarea anunţului şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nu este necesară atunci când valoarea estimată a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru de servicii care are ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, care urmează să fie atribuit/încheiat, este mai mică de 3.376.500 lei. Or, în cauză este vorba de o procedură de achiziţie de servicii de pază şi protecţie bunuri şi persoane cod CPV 79713000, prevăzută expres în Anexa 2 din Legea nr. 98/2016, exceptată de la condiţia de publicare a unui anunţ de participare, valoarea contractului semnat fiind de 476.894,88 lei, sub valoarea impusă de către legislaţie pentru ca această achiziţie să fie efectuată în baza unei proceduri ce necesită publicarea unui anunţ.

Intimata pârâtă a mai susţinut că şi contractul anterior, cel atribuit reclamantei în anul 2017, a fost atribuit tot ca urmare a unei proceduri proprii, pe baza unor invitaţii de participare trimise către operatorii interesaţi şi nu ca urmare a unei proceduri ce ar fi necesitat publicarea unui anunţ.

Intimata a arătat că societatea reclamantă şi-a îndeplinit în mod defectuos sau nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, acesta fiind motivul pentru care nu a transmis invitaţia către reclamantă să participe la procedura de selecţie. Mai exact, a dorit îmbunătăţirea actului de pază, deoarece e un spital de monospecialitate ce tratează pacienţi cu boli psihiatrice şi neurologice, de multe ori periculoşi pentru ei înşişi şi pentru ceilalţi pacienţi, pentru vizitatorii pacienţilor, iar, în caz de părăsire a unităţii, pentru oricine.

În drept, intimata pârâtă a evocat temeiurile legale reiterate în cuprinsul întâmpinării.

Intimata intervenientă S.C. C. S.R.L., prin întâmpinare formulată în condiţiile prin întâmpinare formulată în condiţiile art. 54 alin. (1) coroborat cu art. 50 alin. (6) din Legea nr. Legea nr. 101/2016 (filele 35-36), a solicitat respingerea recursului.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimata a arătat că a participat la procedura de achiziţie publică organizată de autoritatea contractantă Spitalul A. ca urmare a invitaţiei de participare, împreună cu alţi 7 participanţi la procedură, criteriul de calificare stabilit pentru atribuirea contractului fiind ,,cel mai bun raport calitate preţ”, aşa cum este menţionat în invitaţie şi în Documentaţia de atribuire. Procedura s-a organizat şi desfăşurat în baza prevederilor art. 111 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi art. 43 din H.G. nr. 395/2016, prin Norme proprii de aplicare PO-04/18.04.2019, respectiv în condiţii legale, inclusiv atribuirea contractului de achiziţie publică valabil până la data de 31.12.2019.

Intimata intervenientă a menţionat că instanţa de fond a argumentat întemeiat legalitatea procedurii, identificând şi respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din lege.

De asemenea, intimata a susţinut că decizia instanţei de fond, vizând constatarea nulităţii absolute a contractului criticat şi incidenţa dispoziţiilor art. 53 alin. (1), (2) şi (4) din Legea nr. 101/2016 sunt temeinice şi legale. În susţinere, sunt argumentele invocate anterior, nefiind aplicabile în cauză prevederile art. 997 Cod de procedură civilă, condiţiile de admisibilitate nefiind identificate pe situaţia de fapt existentă ca petit al acţiunii reclamantei, respectiv aparenţa dreptului, urgenţa, vremelnicia şi nejudecarea fondului.

Intimata a mai precizat că invocarea de către recurenta-reclamant a faptului că procedura de achiziţie a serviciilor Cod CPV 79713000-5, raportată la valoarea pragului valoric este nelegală, reflectă clar eroarea în care se află aceasta în a identifica argumente şi temeiul de drept ce-i poate facilita acordarea unui drept şi obţinerea unui rezultat favorabil într-un interes ce nu i se cuvine, respectiv cel de monopol, pentru care, realizarea cărora pe calea justiţiei este obligatorie, respectiv pretenţia concretă invocată, instanţa de fond constatând clar lipsa unui obiect determinat, licit şi posibil şi a unei solicitări pentru o situaţie teoretică a reclamantei a dispus motivat în decizia criticată.

În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii reclamantei privind calitatea sa de parte vătămată, intimata a considerat că instanţa de fond, în mod legal, a reţinut că nu are această calitate, nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute în lege, chiar dacă se consideră vătămată şi ar suferi sau ar risca să sufere un prejudiciu. Contractul recurentei-reclamat a expirat la termen, ulterior încetării acestuia nu se poate identifica nici un temei legal în care să fi născut o astfel de calitate, de persoană, vătămată.

În drept, a invocat dispoziţiile art.43 din H.G. nr. 395/2016, normele proprii de aplicare PO-04/18.04.2019, art. 111, Anexa 2-caseta 12 din Legea nr. 98/2016, art. 1270, 1350 Cod civil.

Părţile nu au mai solicitat administrarea altor probe noi în recurs.

Analizând recursul declarat de reclamanta S.C. B. S.R.L., prin prisma dispoziţiilor art. 488 Cod de procedură civilă şi, deliberând cu prioritate asupra excepţiei netimbrării cererii de recurs, invocată din oficiu, în condiţiile art. 248 Cod de procedură civilă, Curtea reţine următoarele:

Excepţia netimbrării cererii de recurs, invocată din oficiu, va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că reprezentantul recurentei a depus la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru, în cuantumul stabilit prin rezoluţia din data de 22.05.2020 (filele 15, 50).

Recurenta reclamantă invocă drept motiv principal de reformare a sentinţei primei instanţe greşita soluţionare a excepţia lipsei calităţii procesuale active invocată de pârâtul Spitalul A., motiv care se circumscrie dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod de procedură civilă şi care este fondat.

Argumentul principal al recurentei este acela că prima instanţă nu a ţinut cont de faptul că are calitatea de parte vătămată, în sensul prevăzut de art. 3 lit. f) pct. ii) şi art. 58 alin. (1) şi (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016.

Curtea constată că dispoziţiile art. 36 Cod de procedură civilă reglementează explicit calitatea procesuală activă, iar această condiţie pentru promovarea cererii de chemare în judecată presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi titularul dreptului raportului juridic dedus judecăţii.

În cauză, obiectul cererii de chemare în judecată îl constituie cererea reclamantei, adresată instanţei de contencios administrativ, prin care solicită constatarea nulităţii absolute a Contractului nr. 7/21.06.2019 prin care intimata intervenientă S.C. C. S.R.L. se obligă să presteze serviciile de pază şi protecţia bunurilor şi persoanelor pentru trei obiective ale intimatului pârât Spitalul A., motivul invocat fiind nerespectarea obligaţiei referitoare la publicarea unui anunţ de participare, conform prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice.

Prima instanţă a constatat că reclamanta nu are calitate procesuală activă, deoarece nu a contestat procedura de achiziţie publică finalizată prin încheierea contractului a cărui nulitate se invocă, apreciind că noţiunea de „persoană interesată”, utilizată de legiuitor, trebuie raportată la condiţiile prevăzute de art. 3 din Legea nr. 101/2016, dar această interpretare nu poate fi validată.

Astfel, art. 58 alin. (1) şi (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016 invocat de către reclamantă ca temei juridic al cererii de chemare în judecată stabileşte expres că „orice persoană interesată poate solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractului/actului adiţional la acesta încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute, după caz, de legislaţia privind achiziţiile publice”, iar la alin. (2) lit. a) că „instanţa de judecată constată nulitatea absolută totală/parţială a contractului/actului la aceasta şi dispune repunerea părţilor în situaţia anterioară, în conformitate cu prevederile art. 1.254 alin. (3) din Legea nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în următoarele cazuri: a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligaţiile referitoare la publicarea unui anunţ de participare, conform prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice”.

Din interpretarea acestei norme curtea constată că legiuitorul a statuat expres că „orice persoană interesată”, poate solicita constatarea nulităţii absolute a contractului. Noţiunea de „persoană interesată” utilizată de legiuitor nu poate fi raportată însă la noţiunea reglementată de art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a procedat prima instanţă, deoarece această normă reglementează noţiunea de „persoană care are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire” şi a fost emisă de legiuitor în corelare cu noţiunea de „persoană care se consideră vătămată”, dar o vătămare în legătură cu o procedură de atribuire. Prin urmare, această noţiune are relevanţă numai în ceea ce priveşte justificarea calităţii procesuale active pentru formularea contestaţiei la Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, în condiţiile art. 8 şi urm., respectiv la instanţa de judecată, conform art. 49 şi urm. din acelaşi act normativ.

Or, la art. 58 din Legea nr. 101/2016, care reprezintă cauza acţiunii de faţă, legiuitorul nu a mai utilizat aceeaşi terminologie ca la art. 8 şi 49, ci a folosit sintagma „orice persoană interesată”, noţiune care, în lipsa unei definiţii speciale în art. 3, nu poate fi raportată decât la noţiunea de interes, reglementată de art. 33 Cod de procedură civilă şi la condiţiile menţionate de acesta – „determinat, legitim, personal, născut şi actual”.

Prin urmare, având în vedere situaţia reclamantei – societatea care a prestat în favoarea pârâtului servicii de pază şi protecţia bunurilor şi persoanelor pentru trei obiective ale Spitalului A., până la data de 30.06.2019 şi care şi-a manifestat, încă din data de 03.05.2019, intenţia de a furniza, în continuare, după expirarea termenului contractual, aceste servicii, solicitând relaţii asupra procedurilor de achiziţie demarate de beneficiar, Curtea constată că această societate justifică interesul determinat, legitim, personal, născut şi actual în a solicita constatarea nulităţii absolute a contractului încheiat ulterior, cu privire la care invocă o cauză de nulitate expres reglementată de legiuitor – derularea procedurii de achiziţie publică fără respectarea condiţiei publicării unui anunţ de participare.

O altă interpretare a dispoziţiilor art. 58 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 ar reprezenta o restrângere a dreptului de acces la instanţă, neprevăzută de legiuitor, iar limitarea sferei subiectelor de drept îndreptăţite să sesizeze instanţa de judecată, prin reţinerea interpretării primei instanţe, ar face inaplicabilă această sancţiune explicită edictată de legiuitor.

În consecinţă, Curtea urmează a reforma soluţia primei instanţe cu privire la modul de soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale active invocată de pârâtul A., conform dispozitivului de mai jos.

Faţă de prevederile art. 55 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „(5) în caz de admitere a recursului, respectiv a apelului, instanţa rejudecă, în toate cazurile, litigiul în fond”, aplicabile şi prezentului litigiu, conform art. 5 alin. (3) Cod de procedură civilă, Curtea va judeca fondul litigiului.

Recurenta reclamantă a invocat faptul că autoritatea contractantă avea obligaţia publicării unui anunţ de participare deoarece valoarea estimată se situează sub pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, că, în mod greşit, pârâta a hotărât ca această procedură să se realizeze prin norme proprii potrivit art. 111 din Legea nr. 98/2016, art. 43 din H.G. nr. 395/2016 şi PO nr. 04/18.04.2019 şi că a fost de rea-credinţă, comunicându-i în data 16.05.2019 că nu este iniţiată niciun fel de procedură pentru achiziţia serviciilor de pază, iar, în data de 28.05.2019, la scurt timp, adoptând o decizie de trimite invitaţii unor anumiţi operatori economici, excluzând-o, în mod voit, de la această procedură. Criticile recurentei reclamante nu pot fi însă validate.

Curtea reţine că, prin Decizia Comitetului Director al Spitalului A. nr. 7/28.05.2019, intimata pârâtă, în calitate de autoritate contractantă, a hotărât ca, pentru atribuirea contractului de pază, ce face parte din categoria serviciilor sociale şi a altor servicii specifice, prevăzute în anexa 2 la Legea nr. 98/2016, să fie transmise invitaţii de participare, contractul ulterior încheiat cu intimata intervenientă având valoarea de 476.894,88 lei.

În drept, art. 7 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 instituie obligaţia publicării de către autoritatea contractantă a unui anunţ de participare şi/sau atribuire în cazul contractelor de achiziţie care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa 2, numai dacă valoarea acestuia depăşeşte pragul de 3.506.625 lei, iar, potrivit art. 68 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ, în cazul în care valoarea achiziţiei se situează sub acest prag, autoritatea contractantă poate aplica procedura proprie de atribuire.

De asemenea, Curtea reţine că, din interpretarea dispoziţiilor art. 111 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica un anunţ de participare şi a unui anunţ de atribuire în cazul contractelor de achiziţie care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa 2, categorie din care face parte contractul din litigiu, numai dacă valoarea acestuia depăşeşte pragul prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. d) din aceeaşi lege. Per a contrario, dacă valoarea achiziţiei este sub acest prag, legiuitorul nu a instituit această obligaţie de publicare a unui anunţ de participare.

Cum valoarea contractului în litigiu se situează sub acest prag, faţă de aceste norme, Curtea constată că, în mod legal, autoritatea contractantă a aplicat procedura proprie, elaborată pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Dispoziţiile art. 8.1 din PO-04/18.04.2019 stabilesc faptul că „în situaţia în care valoarea estimată este sub pragul valoric de 3.376.500 lei, procedura de achiziţie se iniţiază prin publicarea pe site-ul oficial al spitalului a unei invitaţii de participare la procedură şi a documentaţiei de atribuire pe baza căreia operatorii economici interesaţi vor elabora şi prezenta ofertele, precum şi publicarea în SEAP a unui anunţ publicitar însoţit de descrierea produselor, serviciilor sau lucrărilor care urmează a fi achiziţionate, sau a transmiterii unui număr de invitaţii către potenţialii operatori economici”.

Din cuprinsul acestei proceduri proprii, ce reprezintă un act administrativ cu caracter normativ, Curtea constată că autoritatea contractantă a prevăzut, alternativ, două modalităţi de derulare a procedurii de achiziţie, fie prin publicarea unui anunţ pe site-ul său, concomitent cu publicarea pe SEAP a unui anunţ publicitar, fie prin transmiterea de invitaţii potenţialilor operatori economici, în cauză, decizia administrativă fiind în sensul variantei a doua.

În aceste condiţii, Curtea reţine că, în cauză, au fost respectate prevederile procedurii proprii, fiind transmise invitaţii către 11 operatori economici, dintre care 3 au participat efectiv la procedură, fiind respectat astfel şi principiul transparenţei, reglementat de art. 2 lit. d) din Legea nr. 98/2016.

În plus, Curtea reţine că recurenta reclamantă nu a contestat nici procedura proprie PO-04/18.04.2019, care, aşa cum s-a arătat anterior, reprezintă un act administrativ cu caracter normativ emis de intimata pârâtă, act care se bucură de prezumţia de legalitate şi pe care instanţa de contencios administrativ nu îl poate înlătura din ordinea juridică, decât în condiţiile în care este învestită în acest sens, conform Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

De asemenea, Curtea constată că recurenta reclamantă nu a înţeles, în cuprinsul precizării de acţiune formulate în faţa primei instanţe, să conteste procedura de atribuire care s-a finalizat cu încheierea contractului a cărui nulitate o invocă, deşi a solicitat repunerea părţilor în situaţia anterioară a acestui contract. Or, în această situaţie, măsura repunerii în situaţia anterioară nu ar produce niciun efect asupra procedurii de atribuire derulate, prin care a fost desemnată câştigătoare intimata intervenientă, iar, în lipsa anulării acestei proceduri derulate şi finalizate, autoritatea contractantă păstrează obligaţia încheierii contractului cu aceasta.

Cu privire la primul argument de nelegalitate invocat de recurentă, referitor la încălcarea de către prima instanţă a termenului prevăzut de art. 51 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, referitor la redactarea hotărârii pronunţate în materia achiziţiilor publice, nu poate produce efecte asupra legalităţii sentinţei, aceasta fiind o normă de procedură a cărei nerespectarea nu poate fi sancţionată în cadrul prezentului recurs, putând face, eventual, obiectul procedurilor distincte reglementate de Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor.

Pentru toate aceste considerente, constatând incidenţa art. 496 Cod de procedură civilă, Curtea va admite recursul formulat de reclamanta S.C. B. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 991/CA/18.10.2019 pronunţată de Tribunalul Braşov – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pe care o va casa în parte şi, în rejudecare, va respinge excepţia lipsei calităţii procesuale active invocată de pârâtul Spitalul A. şi va respinge şi acţiunea formulată şi precizată de reclamanta S.C. B. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Spitalul A. şi S.C. C. S.R.L..

Curtea va înlătura menţiunile contrare din cuprinsul sentinţei şi va menţine restul dispoziţiilor instanţei de fond cu privire la soluţia pronunţată asupra cererii de suspendare formulate în cauză, acesta nefiind recurată de către reclamantă, precum şi a menţiunii referitoare la cheltuielile de judecată acordate pârâtului Spitalul A., soluţia reprezentând legala aplicare a prevederilor art. 453 alin. (1) Cod de procedură civilă, faţă de soluţia de respingere a acţiunii, menţinută de instanţa de recurs.

În ceea ce priveşte cererea recurentei reclamante de obligare a intimaţilor la plata cheltuielilor de judecată în recurs, Curtea urmează a respinge această cerere, motivat de faptul că nu este îndeplinită situaţia premisă de aplicare a art. 453 alin. (1) Cod de procedură civilă, respectiv, partea adversă nu a pierdut procesul. Astfel, deşi calea de atac formulată de către reclamantă a fost admisă, această soluţie nu a modificat şi soluţia asupra cererii de chemare în judecată, acţiunea fiind respinsă, pentru considerentele arătate în cuprinsul prezentei decizii.

Domenii speta

Spete similare