Contestaţie la executare

Constata ca prin contestatia la executare înregistrata la aceasta instanta sub nr. 8519/306/18.11.2008 S.C. MS FS.R.L. a chemat în judecata pe intimatii S.C. M S. S.R.L. si B. J. M. F. GHE.  solicitând:

- sa se dispuna anularea titlului executor fila CEC .nr.BB 307 00044872/01.08.2008 a procesului verbal de stabilire a cheltuielilor  de executare, a somatiei emisa în data de 30.10.2008 în dosarul executional nr.268/2008 al BEJ M  Ghe, a adreselor de înfiintare a popririi si, pe cale de consecinta, a tuturor actelor de executare întocmite în dosarul executional nr. 263/2008, precum si a executarii silite pornite în acest dosar.

S-a mai solicitat suspendarea executarii silite începute în dosarul executional pâna la solutionarea prezentei contestatii. Cu cheltuieli de judecata.

În motivarea contestatiei se arata ca în data de 12.07.2007  între contestatoare, în calitate de dealer si societatea intimata, în calitate de furnizor s-a încheiat contractul nr. 35/12.07.2007 al carui obiect a fost achizitionarea de catre contestatoare, pe baza de comenzi ferme a articolelor originale purtând marca BARBIE, UNITED COLOURS OF BENETTON, FISHER PRICE, HOT WHEELS, KID LAND, POLLY POCKET si TECHNO KID.

În capitolul IV din pag.2 a contractului denumit plata articolelor, partile contractante au convenit ca plata de catre contestatoare a articolelor livrate de catre furnizor sa se faca astfel:

- a)  în cazul precomenzilor – cu fila CEC drept garantie, urmând ca la data livrarii articolelor plata sa se faca cu fila CEC sau BO, plata fiind esalonata.

- b) în cazul comenzilor uzuale sau/si a completarilor la comenzi, plata se va face cu CEC la data livrarii articolelor.

Totodata, la data de 08.08.2007, contestatoarea împreuna cu societatea intimata au încheiat si un act aditional intitulat – proces – verbal – conform caruia filele CEC emise drept garantie, pentru livrarile sezonului toamna-iarna 07/08, sa fie introduce în banca doar în caz de neplata a obligatiilor financiare de catre beneficiar, dar nu mai devreme de 120 zile de la data livrarii cu obligatie de notificare anticipata de 5 zile lucratoare.

Având în vedere dispozitiile contractuale, contestatoarea a emis fila CEC.nr. BB 307 00044872/01.08.2008 în alb, drept garantie, însa aceasta a fost completata în mod abuziv de catre societatea intimata cu suma de 232.824,21 lei si introdusa în banca.

Întrucât a fost refuzata la plata de catre B L R pentru lipsa totala de disponibil, intimata a investit fila CEC si în baza acestui titlu executoriu a formulat cerere de executare silita.

Astfel, a fost emisa somatia din data de 30.10.2008 de catre BEJ M.F.Ghe. în baza filei CEC a procesului verbal (Stabilire cheltuieli de executare silita) nr. 263/2008 si a procesului-verbal (actualizare creanta) nr. 263/2008, prin care s-a pus în vedere sa achite intimatei suma  de 243.426,50 lei.

Ca urmare a emiterii acestei somatii le-au fost poprite conturile bancare.

Se arata ca fila CEC a fost completata în mod abuziv, cu nerespectarea conditiilor prevazute în procesul – verbal din data de 08.08.2007 si a celorlalte conditii contractuale.

Astfel, desi a fost respectat termenul de 120 de zile, intimata nu s-a conformat prevederilor privind obligatia de notificare anticipata de 5 zile lucratoare.

Nerespectarea acestor dispozitii contractuale de catre intimata i-a pus în situatia de a nu avea disponibil bancar si de a fi refuzat la plata CEC-ul. Pe baza acestor neregularitati contractuale a fost investit cu formula executorie instrumentul  de plata.

Potrivit procesului verbal încheiat în data de 02.08.2007 când a fost înmânat CEC-ul despre care se face vorbire, acesta putea fi folosit doar pentru livrarile aferente sezonului toamna/iarna 2007/2008 si nu putea fi folosit pentru compensarea altor obligatii de plata.

Livrarile efectuate sezonului toamna/iarna 2007/2008 au fost achitate cu bilete ordin, ramânând doar un rest de 50.000 RON. Doar pentru aceasta suma putea fi completat CEC-ul si introdus în banca.

Intimata a completat CEC-ul cu suma de 232.824,21 RON, adaugând la cei 50.000 RON restanti din sezonul toamna iarna 2007/2008 si sumele datorate pentru urmatoarele comenzi, aferente sezonului primavara/vara 2008.

CEC-ul nr. BB 307 00044872/01.08.2008 nu putea fi completat si utilizat si pentru sumele scadente sezonului primavara/vara 2008, întrucât încalca conventia scrisa a pârâtilor.

Sumele scadente aferente livrarilor din sezonul primavara/vara 2008, nu sunt exigibile si nu pot fi cuprinse într-un titlu executoriu.

În drept se invoca art. 399, 403 pct.1, 274 C.pr.civ.

La dosar au fost depuse urmatoarele înscrisuri: copie de pe somatia din 30.10.2008 din dosar executional nr.263/2008,copie de pe adresa de înfiintare a popririi,copie de pe procesele verbale din 28.10.2008 si 29.10.2008, copie de pe contractul nr. 35/12.07.2007, copia procesului- verbal din 08.08.2007

Contestatia a fost timbrata cu 200 lei si timbru judiciar în valoare de 0,5 lei.

Ulterior s-a invocat pe cale de exceptie nulitatea absoluta a conventiei din data de 15.08.2008, motivat de faptul ca nu este semnata de catre reprezentantul legal al M.S F. S.R.L. d-na  M .

Contestarea semnaturii de pe acest înscris poate fi probata prin verificarea de scripte sau prin  expertiza grafoscopica fiind vizibila prin compararea cu procesul verbal din data de 8.08.2007 ce poarta semnatura reprezentantului legal al SC M&S Fashion SRL si care este actul de care a înteles sa-l foloseasca în promovarea acestei actiuni.

Atâta timp cât conventia nu este semnata de catre parte, acesteia îi lipseste consimtamântul si este nula absolut.

O conventie nula absolut nu poate modifica o conventie legala dintre parti cum este procesul verbal din data de 8.08.2007 prin care s-a stipulat în mod exact conditiile în care poate fi completat CEC-ul si cu suma.

Conventia din data de 15.08.2008 este semnata de sotul d-nei M. A. respectiv M. T. H, cetatean austriac, care nu stapâneste în profunzime limba româna, pentru a putea încheia fara translator conventii comerciale.

Intimata SC.M S. SRL. a formulat întâmpinare (filele 136-147). Se arata ca, în prezent, normele care guverneaza raporturile juridice create prin emiterea unui cec sunt cuprinse în Legea nr. 59/1934 asupra cecului si în Norma-cadru nr.7/1994 emisa de Banca Nationala a României, privind comertul facut de societatile bancare si celelalte societati de credit, cu cecuri, pe baza Legii nr. 59/1934 asupra cecului, modificata prin Ordonanta Guvernului nr.11/1993, aprobata prin Legea nr.83/1994 .

Potrivit art.54 alin.1 din Legea cecului, „în termen de 5 zile de la primirea somatiei, debitorul poate face opozitie la executare”.

Potrivit art.55 alin. 1 din Legea cecului, „în procesele pornite fie pe cale de actiune, fie pe cale de opozitie, la somatia de executare a cecului, debitorul nu va putea opune decât exceptiunile de nulitate a titlului prevazute de art.2 precum si cele care nu sunt oprite de art.23”.

Interpretarea data în doctrina acestor  doua texte de lege, interpretare care a ghidat si majoritatea absoluta a practicii judiciare, este în sensul ce urmeaza: în cazul în care posesorul cecului (creditorul) opteaza pentru executarea directa a cecului si nu pentru actiunea în regres, tragatorul (debitorul) poate opune exceptiile de nulitate a titlului executoriu (cecul) numai pe calea opozitiei reglementata de art.53 si urm. din Legea cecului. Aceste texte configureaza strict si detaliat procedura de judecata, exceptiile de nulitate ce pot fi invocate, momentul procedural pâna la care acestea pot fi invocate si mijloacele de proba.

Nu este mai putin adevarat ca debitorul poate contesta si executarea silita, însa în acest caz pe calea contestatiei la executare poate aduce în discutie numai legalitatea actelor de executare si nu însasi valabilitatea titlului executoriu. Debitorul din raportul juridic creat de emiterea cecului va putea deci sa invoce:

- exceptiile de nulitate a titlului executoriu, pe calea opozitiei reglementata de art.53 si urm.din Legea cecului.

- neregularitatile ivite cu prilejul executarii, pe calea contestatiei la executare reglementata de art.399 si urm. C.pr.civ.

Se arata ca este inadmisibila cererea de anulare a cecului pe calea contestatiei la executare, nulitatea acestui instrument de plata putând fi contestata numai pe calea opozitiei la executare, în conditiile imperative prevazute de Legea cecului si Norma-cadru.

Pe fondul cauzei se arata ca nerespectarea întelegerilor dintre tragator li posesor nu poate fi opusa celui din urma, decât daca acesta ar poseda cu rea credinta sau ar fi dobândit cecul în urma unei grave greseli.  SC.M S.SRL nu se afla în niciuna dintre cele doua situatii, poseda cecul cu buna credinta si fara sa îl fi dobândit în urma unei greseli, nici macar usoare. Prin urmare, chiar daca s-ar putea dovedi ca nu a respectat întelegerile anterioare, acest lucru nu se poate fi opus, fiind legal demersul de executare silita a cecului. Însa a respectat întelegerea partilor, constituita de procesul-verbal din 15 august 2008, cea mai recenta întelegere a partilor. Asa cum a aratat, întelegerea dintre parti, concretizata în acest proces-verbal, era ca Moda Sport sa retraga cecul si sa îl predea catre MSF numai daca aceasta din urma garanta obligatiile contractuale cu alte file cec.

Se mai arata ca executarea silita se realizeaza doar pentru suma mentionata în cec, neavând nici o relevanta valoarea facturii din raportul juridic fundamental care este exterior si preexistent.

Se mai arata ca sunt respectate absolut toate prescriptiile legale si procedurale referitoare la procedura de executare silita, sunt strict respectate termenele prevazute de lege, actele de executare cuprind absolut toate mentiunile declarate ca obligatorii de lege si deci nu exista (si, cum a aratat nici nu s-a invocat) vreun motiv de anulare a vreunuia dintre actele de executare ori a executarii însasi.

În drept se invoca art.1,2,14,53,54 si 55 din Legea cecului; pct.67,68,70,71,256-267 din Norma-cadru.

B.E J. M F Ghe, a formulat întâmpinare (fila 207) invocând exceptia lipsei calitatii procesuale pasive, motivat de faptul ca în cadrul executarii silite, ca si în cazul contestatiei la executare, organul de executare nu are interese proprii, astfel ca nu are calitate de parte în proces.

Examinând actele si lucrarile dosarului instanta retine urmatoarele:

În vederea derularii raporturilor comerciale intervenite între SC.MS F SRL. si SC. MS.SRL., s-a convenit ca plata sa se faca în baza filelor CEC.

Contestatoarea a emis fila CEC nr. BB 307 00044872/1.08.2008. În  data

În data de 11.08.2008, intimata a introdus spre plata cecul pentru suma de 232.824,21 lei. La data de 18.08.2008 cecul a fost refuzat de banca platitoarei (B.L.Sibiu) pentru lipsa totala de disponibil în cont, împrejurare în raport de care intimata a procedat la investirea  cu formula executorie, formulând cerere de executare silita la Biroul E.J. M. F. Ghe (filele 26-29). La data de 30.10.2008, executorul judecatoresc emite somatia în dosarul executional nr. 263/2008 prin care  debitoarea este somata sa achite suma de 243.426,50 reprezentând 233.755,50 lei suma datorata în baza filei CEC reactualizata cu indicele de inflatie si  9671 lei cheltuieli de executare silita plus rata inflatiei pâna la data platii.

Totodata, debitoarei i s-a comunicat procesul – verbal din 28.11.2008 de stabilire  a cheltuielilor de executare silita potrivit art. 371 ind.7 C.pr.civ. precum si adresa de înstiintare a masurii popririi.

Instanta constata ca potrivit art. 399 alin3 C.pr.civ, „în cazul în care executarea silita se face în temeiul unui titlu executoriu care nu este emis de o instanta judecatoreasca, se pot invoca în contestatia la executare  aparari de fond împotriva titlului executoriu, daca legea nu prevede în acest scop o alta cale de atac”.

În consecinta, pentru a se putea invoca pe calea contestatiei la executare aparari de fond împotriva titlului executoriu este necesara întrunirea cumulativa a doua conditii: în primul rând, titlul executoriu sa nu fie o hotarâre judecatoreasca, iar în al doilea rând, legea sa nu prevada o alta cale de atac pentru invocarea apararilor de fond.

Daca prima conditie este îndeplinita în cauza, referitor la cea de a doua conditie, se constata ca potrivit art. 54 din L 59/1934  In termen de 5 zile de la primirea somatiei, debitorul poate face opozitie la executare iar în conformitate  cu  art.55 pe calea opozitiei la executare  se pot invoca exceptiile de nulitate a titlului, potrivit dispozitiilor art. 2, precum si cele care nu sunt oprite de art. 23. Potrivit  Pct. 257si 258  din Norma –cadru 7/1994 exceptiile pe care o persoana obligata prin cec le poate opune posesorului cecului se împart in urmatoarele categorii:

a) exceptii privitoare la nulitatea cecului;

b) exceptii decurgand din raporturile personale dintre posesorul cecului si debitor (exceptii personale);

c) exceptii privitoare la conditiile de exercitare ale actiunii sau executarii in temeiul cecului (exceptii procedurale).

 - Exceptiile privitoare la nulitatea cecului sunt:

a) exceptii deduse din insasi forma cecului (exceptii formale):

b) exceptii bazate pe lipsa de valoare juridica a conditiilor de forma numai aparent existente (incapacitatea, falsul, lipsa de mandat).

Este deci evident ca exceptia de neexecutare a contractului reprezinta o asemenea exceptie personala care trebuia invocata pe calea opozitiei la executare, nefiind în consecinta admisibil a fi examinata în cadrul contestatiei la executare. De asemenea exceptia nulitatii conventiei din 15-08-2008 este o exceptie personala apta de a fi valorificata în cadrul opozitiei la executare. Se arata apoi ca se contesta în principal întinderea titlului executoriu întinderea, însa este inadmisibil în conditiile in care debitorul urmarit are la îndemâna opozitia la executare în cadrul careia poate aduce toate problemele pe care le-ar fi ridicat pentru anularea cecului.

Este drept ca cele doua cai -opozitia la executare si contestatia la executare nu se exclud, însa acestea nu se exclud întrucât au un câmp de aplicare diferit.

Astfel pe calea contestatiei la executare se poate  invoca neegalitatea unor acte de executare, însa nu prin invocarea unor aparari de fond împotriva titlului executoriu, ci prin invocarea unor eventuale încalcari ale normelor care reglementeaza executarea silita, asupra modului în care se face executarea. În acest sens, se constata ca executarea silita s-a efectuat cu respectarea dispozitiilor imperative , astfel ca nu sunt motive pentru anularea acestora .

Or, în cauza, se constata ca desi se ataca acte diferite de executare, practic singurele motive invocate reprezinta aparari de fond împotriva titlului executoriu, astfel cum de altfel în mod expres arata si contestatoarea în motivarea contestatiei. În aceste împrejurari se va respinge contestatia la executare. Urmare a admiterii exceptiei lisei calitatii procesuale pasive ( prin încheierea din 8-12-2008 ) , se va respinge contestatia formulata în contradictoriu cu Biroul Executorului Judecatoresc Moldovan Florin Gheorghe.

În temeiul art. 274 C.pr.civ, contestatoarea fiind partea cazuta în pretentii, aceasta va fi obligata la plata catre intimata a cheltuielilor de judecata în cuantum de 4845,68 lei constând în onorariu de avocat justificat.

Pentru aceste motive

ÎN NUMELE LEGII

H O T A R A S T E

Respinge  contestatia la executare  formulata  de contestatoarea S.C MS S.R.L cu sediul  în contradictoriu cu intimatii S.C M S S.R.L cu sediul în  si B E.J M. F Ghe cu sediul.

Obliga pe contestatoare sa plateasca intimatei S.C M.  S.R.L cheltuieli de judecata în cuantum de 4845,68 lei .

Dispune restituirea cautiunii în cuantum de 25318 lei achitata cu recipisa de consemnare nr. 693849/1 din 8-12-2008 si în cuantum de 23282 lei achitata cu recipisa de consemnare nr. 693134/1 din 24-11-2008. 

Cu  drept de recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronuntata în sedinta publica, azi 9 martie 2009.

Domenii speta

Spete similare