Prin Rechizitoriul nr. 10/P/2016 din 16.03.2016 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpaţilor:
- R.V., pentru săvârşirea: infracţiunii de participaţie improprie la abuz în serviciu, prev. de art. 52 al. 3 C.p. cu referire la art. 297 al. 1 C.p., constând în aceea că, în calitate de administrator al SC C.SA, prin prepuşi, cu intenţie şi premeditare, în vederea dobândirii dreptului de proprietate exclusiv asupra construcţiei reprezentate de blocul de locuinţe situat în Bacău, a depus funcţionarilor publici din cadrul O. Bacău înscrisuri care prezentau o situaţie nereală (procesul verbal de recepţie la finalizarea lucrărilor), precum şi o autorizaţie de construcţie obţinută în contradicţie cu normele în vigoare, omiţând totodată, intenţionat, prezentarea HG nr. 1138/2003 (în care se prevedea existenţa dreptului de proprietate a municipiului Bacău asupra unei părţi din construcţie), creându-se premisele emiterii încheierii de întabulare a dreptului de proprietate înregistrate sub nr. 3380/16.02.2009, aspect ce a condus la cauzarea unui prejudiciu în valoare totală de 1.538.336,20 lei, sumă ce reprezintă un total de 37.10 % din spaţiul locativ ce ar fi trebuit să revină în proprietatea municipiului Bacău; infracţiunii de spălare de bani, prev. de art. 29 al.1 lit. a din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 35 al. 1 C.p., constând în aceea că în calitate de administrator al SC C.SA, cu intenţie, după dobândirea ilicită a proprietăţii construcţiei, în vederea ascunderii originii ilicite a dreptului de proprietate, a solicitat, pe de o parte, dezmembrarea clădirii pe corpuri individuale, iar ulterior, în baza unor acte materiale repetate, a înstrăinat prin acte de vânzare cumpărare unor terţi dobânditori, de bună credinţă, dreptul de proprietate dobândit illegal, asigurând astfel spălarea bunului (cota parte din spaţiul locative ce ar fi revenit în proprietatea municipiului Bacău ) şi introducerea sumelor obţinute în circuitul juridic comercial al firmei; a şapte infracţiuni de fals în declaraţii, prev. de art. 326 C.p., constând în aceea că, în calitate de administrator al SC C.SA, cu intenţie, la intervale diferite de timp, în baza unor rezoluţii infracţionale distincte, ocazionat de înstrăinarea unui număr de şapte apartamente ce au făcut obiectul contractelor autentificate sub numerele 95/20.02.2013, 309/05.06.2013, 400/17.07.2013, 1316/02.10.2014, 117/16.03.2012, 596/29.08.2013, respectiv 171/19.03.2013 a declarat în mod nereal în faţa notarului public că „imobilul… nu face obiectul vreunui litigiu pe rol”, deşi avea cunoştinţă despre existenţa dosarului nr. 2338/110/2009, în care făcuse declaraţie de intervenţie în interes propriu, în numele societăţii la 24.02.2010 şi se dispuse la 02.03.2011, prin încheiere de şedinţă, efectuarea unei expertize tehnice cu privire la blocul de locuinţe situat în Bacău, care să stabilească numărul de apartamente ce revin reclamatei M.A.I., precum şi identificarea efectivă a acestora.
Infracţiunile reţinute în sarcina inculpatului au fost săvârşite în condiţiile concursului real de infracţiuni, prev. de art. 38 al. 1 C.p..
- SC C.SA pentru săvârşirea infracţiunilor de participaţie improprie la abuz în serviciu, prev. de art. 52 al. 3 C.p. cu referire la art. 297 al. 1 C.p., spălare de bani, prev. de art. 29 al.1 lit. a din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 35 al. 1 C.p. şi şapte infracţiuni de fals în declaraţii, prev. de art. 326 C.p., toate cu aplicarea art. 38 al. 1 C.p., având în vedere că infracţiunile reţinute în sarcina inc. R.V. au fost săvârşite în interesul inculpatei persoane juridice.
Cauza a fost înregistrată la Tribunalul Bacău la nr. 1043/110/2016 la data de 18.03.2016.
Prin apărătorul ales pentru inculpatul R.V., a depus a dosar, de la data înregistrării cauzei pe rolul Tribunalului Bacău, mai multe cereri prin care se invocă excepţia necompetentei materiale a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău (filele 12-13 ds. 1043/110/2016/a1), neregularitatea rechizitoriului, nulitatea absolută a raportului de expertiză contabilă; nulitatea absolută a raportului de expertiză contabilă; încadrarea juridică dată prin rechizitoriu, (filele 39-56 ds. 1043/110/2016/a1). La data de 25.08.2016 se depun la dosar alte critici suplimentare faţă de rechizitoriul întocmit: nerespectarea dispoziţiilor art. 328 alin.1 Cod procedură penală , faptul că acesta nu cuprinde o descriere corespunzătoare a infracţiunii de „abuz în serviciu”, că pentru infracţiunea de „spălare de bani procurorul utilizează aceeaşi manieră de prezentare imprecisă şi neclară, incompatibilă cu dispoziţiile art. 328 alin.1 Cod procedură penală (filele 103-114 dosar 1043/110/2016/a1). Se suplimentează criticile asupra neregularităţii rechizitoriului, printr-un memoriu şi xerocopii din practica instanţelor din ţară depuse la 08-09.2016 (filele 310-323 dosar 1043/110/2016/a1).
După formularea acestor cereri şi excepţii, reprezentatul parchetului depune la dosar Referatul unităţii, prin care exprimă punctul de vedere. S-a arătat acolo faptul că raportat la acest aspect - al încadrării juridice dată faptei, se are în vedere că practica judiciară în domeniu a statuat că se poate pune problema incidenţei prevederilor art. 13 ind. 2 din legea 78/2000, în cazul în care subiectul activ, calificat (n.r. în cazul de faţă funcţionarii pulici din cadrul O. Bacău), a urmărit obţinerea unui avantaj patrimonial pentru sine sau pentru altul. Or, în cauza pendinte cercetările au stabilit pe de o parte că în ceea ce priveşte comportamentul angajaţilor din P.B. se poate vorbi de o încălcare a atribuţiilor de serviciu, raportat la emiterea autorizaţiei de construcţie contrar dispoziţiilor legale în vigoare. Cu toate acestea, având în vedere data comiterii - mai, precum şi pedeapsa prevăzută de norma de incriminare (art. 246 al. 1 Cp. de 1 1969 / art. 249 al. 1 Cp. de la 1969), se constată că în oricare din formele ei - intenție sau culpă, asupra faptei a intervenit prescripţia răspunderii penale. Pe de altă parte, aşa cum s-a menţionat şi în rechizitoriu, în sare in, funcţionarilor O.C.P.I. Bacău nu se poate reţine vreo formă de vinovăţie, aceştia emiţând un act nelegal, însă fără a cunoaşte situaţia reală a imobilului bloc de locuinţe acţionând astfel fără forma de vinovăţie cerută de norma penală. Pe cale de consecinţă nu se poate afirma că aceştia au urmărit obţinerea unui avantaj patrimonii pentru sine sau pentru altul, condiţie sine qua non de existenţă a agravantei prevăzuţi de art. 13 ind. 2 din legea 78/2000. Conform deciziei Curţii de Apel Cluj nr. 781/R72009 din 15.12.2009 si menţionează că „ pentru existenţa infracţiunii revăzute de art. 13 ind. 2 din legeA 78/2000 trebuie să se realizeze atât elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu (n.r. - prevăzută de norma generală), cât şi urmarea prevăzută de legecL specială, respectiv avantajul patrimonial, între cele două componente trebuind si existe raport de cauzalitate, respectiv intenţia funcţionarului public, atât în a realizt elementul material al infracţiunii de abuz în serviciu, cât şi de a obţine un avânta patrimonial sau nepatrimonial. În speţă inculpata nu a luat rezoluţia de a obţine m avantaj patrimonial, ci doar de a-şi exercita defectuos atribuţiile de serviciu, nu t urmărit deci obţinerea avantajului patrimonial...". Pe de altă parte, art. 13 al. 3 din O.U.G. nr. 43/2002 menţionează că, în cazul infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 al. 1 Cp., competenţa de soluţionare revine D.N.A. doar în cazul în care prejudiciul este mai mare de 1.000.00 ( de euro, echivalent în lei. Pe cale de consecinţă, raportat la valoarea prejudiciului ni se pune problema de necompetenţă materială a organului de urmărire penală care a
soluţionat cauza. Având în vedere cele menţionate, cu atât mai mult cu cât în prezenta cauză estt demonstrat că funcţionarii publici au acţionat fără vreo formă de vinovăţie, nu se pune problema incidenţei normei speciale.
După depunerea acestui Referat, apărarea, pentru inculpatul R.V., depune la dosar alte precizări şi înscrisuri: decizia nr.781/15.12.2009 a Curţii de Apel Cluj, (filele 64-74 dosar 1043/110/2016/a1, filele 74-75 ds. 1043/110/2016/a1).
Toate aceste cereri şi excepţii au fost susţinute şi motivate de următoarele argumente:
Cu privire la legalitatea cercetării penale, administrării probelor si a efectuării actelor de către organele de urmărire penala, s-a solicitat să se constate următoarele:
- Nulitatea actelor de urmărire penala, intrucat, pe de o parte, raportat la infracţiunile de participatie improprie la abuz in serviciu (art.52 alin.3 C.pen cu referire la art.297 C.pen) si spălare de bani (art.29 alin.l lita din Legea 656/2002) urmărirea penala a fost efectuata de un procuror necompetent material, iar pe de alta parte, acelaşi procuror a incalcat principiul NE BIS IN IDEM, deoarece nu a ţinut cont de soluţia de clasare dispusa prin ordonanţa nr. l23/P/2015 din 01.03.2016 de către DNA-ST Bacău. De asemenea, sancţiunea nulităţii actelor de urmărire penala se impune a fi reţinuta si din cauza faptului ca urmărirea penala a continuat dupa ce cauza a fost soluţionata de către DNA-ST Bacău, incalcandu-se, astfel dispoziţiile art.335 Cpr.pen,
-Neregularitatea rechizitoriului,intrucat, actele materiale ce sunt avute in vede de către procuror, atunci cand retine forma continuata a infracţiunii de spălare de bani nu sunt precizate.
-Nulitatea absoluta a raportului de expertiza contabila, intrucat acesta a fost dispus cu incalcarea dispoziţiilor art.177 alin.l si 2 Cpr.pen. (art.281 alin.l lit.e Cpr.pen).
Cu privire sancţiunea nulităţii, s-a învederat ca aceasta intervine, potrivit art.280 alin.l Cpr.pen arunci cand se incalca norme in baza cărora se desfăşoară procesul penal (urmărirea penala). Aceste norme se regăsesc, deopotrivă, in Codul de procedura penala, in legile speciale, ori in Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, precum si in protocoalele aferente acesteia, a căror aplicare directa si prioritara reprezintă o obligaţie pentru organele judiciare.
De asemenea, potrivit art.282 alin.l Cpr.pen (nulitatea relativa), pentru a opera nulitatea actelor de urmărire penala se cer a fi intrunite cumulativ trei codirii: a) sa existe o incalcare a legii la momentul efectuării acrului respectiv (procedural sau procesual); b)sa se fi produs o vătămare a drepturilor părtilor sau subiecţilor procesuali; c) vătămarea sa nu poată fi inlaturata altfel decât prin desfiinţarea actului.
Astfel, având ca reper de analiza condiţiile metionate mai sus, s-a arătat că se poate constata ca, organul de urmărire penala care a instrumentat dosarul nr.lO/P/2016 a incalcat o serie de dispoziţii care reglementează procesul penal, dupa cum urmează:
a) urmărirea penala efectuata in dosarul nr. lO/P/2016 de către Parchetul de pe langa Curtea de Apel Bacău este nelegala, intrucat s-a efectuat cu încălcarea normelor privitoare la competenta materiala, asa cum sunt prevăzute in art. 13 din OUG 43/2002.
În acest sens, se arată că prin prisma probatoriului administrat si a acuzaţiilor formulate, dar si prin raportare la modalitatea efectiva (participatie improprie) in care se presupun a fi comise faptele, sunt aplicabile in speţa dispoziţiile art.132 din Legea m.78/2000, care prevăd ca „ in cazul infracţiunilor de abuz in serviciu sau de uzurpare a funcţiei, daca funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit...". Astfel, din temeiul de fapt al acuzaţiei de participatie improprie la abuz in serviciu, respectiv, ca inculpatul, cu intenţie, ar fi determinat funcţionarii din cadrul O. sa inscrie dreptul de proprietate asupra imobilului, desi nu erau îndeplinite condiţiile legale, iar aceştia din urma acţionat fara vinovăţie, se poate retine o concordanta deplina intre ipoteza prevăzuta de art.132 din Legea nr.78/2000 si fapta concreta imputata.
Un alt aspect ce decurge in mod inerent din incadrarea juridica a faptei expusa anterior si care ar fi trebuit sa fie avut in vedere este acela ca potrivit art.13 alin.l lit.a din OG 43/2002 privind Direcţia Naţionala Anticoruptie „ sunt de competenta Direcţiei Naţionale Anticoruptie infracţiunile prevăzute in Legea 78/2000, cu modificările si completările ulterioare săvârşite in una dintre următoarele condiţii:
a) daca, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o paguba materiala mai mare decât echivalentul in lei a 200.000 euro ori daca valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie este mai mare decât echivalentul in lei a 10.000 euro...".
Se arată că după cum se poate constata din expertiza contabila efectuata in dosar, insusita, fara nicio rezerva de organul de urmărire penala, paguba materiala este de 1.524.909, 5884 lei, deci depăşeşte pragul de 200.000 de euro.
Având in vedere aspectele prezentate, se arată că rezulta in mod evident ca Parchetul de pe Langa Curtea de Apel Bacău nu era compentent sa instrumenteze dosarul de urmărire penala, organul competent fiind potrivit art.13 alin.4 din OUG nr.43/2002 fiind Direcţia Naţionala Anticoruptie.
Un argument pertinent care se menţionează pentru a contura necompetenta materiala a PCA - Bacău il reprezintă faptul ca, la 11.06.2015 (IPJ-Bacau) a inregistrat la Direcţia Naţionala Anticoruptie-Serviciul Teritorial Bacău sub nr. 123/P/2015 o plângere penala prin care a invederat „ comiterea infracţiunilor de abuz in serviciu, fals intelectual si uz de fals, fapte prev. si ped. de art.132 din Legea 78/2000, art.321 din C.pen si art.323 din C.pen, infracţiuni de care se fac vinovate atat persoane din cadrul Primăriei Mun.Bacau si Oficiului de Cadastru si Publicitate Imobiliara Bacău, precum si persoane din cadrul C.SA BACĂU". Practic prin plângere IPJ-Bacau a sesizat DNA ST Bacău cu aceiaşi situaţie de fapt cu care a fost investit si PCA-Bacau, invocând acelesi probe, plângerile fiind identice sub aspectul conţinutului. Deci, împrejurarea ca, in baza HG 1138/2003 Municipiul Bacău ar fi a devenit proprietar al imobilului situat in Mun.Bacau, iar toate autorizaţiile de construcţie solicitate de C.SA ulterior emiterii acestui act normativ precum si intabularea dreptului de proprietate la O. Bacău ar fi fost obţinute cu încalcarea prevederilor legii penale, a fost analizata de procuronil DNA raportat la prevederile art.132 din Legea 7/2000.
Astfel, se arată că, apreciind ca este competenta din punct de vedere material Direcţia Naţionala Anticoruptie-ST Bacău, a dispus clasarea cauzei, statuând prin ordonanţa nr.l23/P/2015 din 01.03.2016 ca, nu se poate retine in cauza existenta infracţiunilor de abuz in serviciu prev. de art.132 din Legea nr.78/2000 cu referire la art.297 Cpen, intrucat pentru existenta acestor infracţiuni este necesara atat o încălcare a atribuţiilor de serviciu cat si producerea unei pagube, iar, in speţa nu se găseşte niciuna din aceste condiţii. In mod evident ca in măsura in care fapta concreta săvârşita ar fi corespuns elementelor faptei descrise in art.297 Cpen, DNA - ST Bacău ar fi examinat modul (participatia) in care s-ar fi comis o asemenea fapta, altminteri este inutil un asemenea demers.
Se învederează ca, Legea 78/2000 si OUG nr.43/2002 au instituit o competenta speciala ce revine procurorilor care fac parte din structurile specializate ale DNA, astfel incat nerespectarea prevederilor legii speciale referitoare la competenta acestora, in speţa, afectează soluţionarea judicioasa a cauzei resfrangandu-se implicit si asupra dreptului de a beneficia de o procedura echitabila. Mai mult, in speţa, vătămarea procesuala produsa intocmirea actelor de urmarie penala in dosarul nr.lO/P/2016 este dovedita intrucat DNA-ST Bacău, prin ordoanta nr.l23/P/2015 din 01.032016 a statuat asupra acuzaţiei apreciind ca nu sunt intrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu.
Se arată că urmarirea penala s-a efectuat cu încălcarea principiului ne bis in idem - principiu garantat de art. 4 din Protocolul nr.7 la Convenţia EDO si care, potrivit art.ll alin.2 si 20 din Constituţie, face parte din dreptul intern. Ca atare, in consecinţa nerespectarii acestei norme, solicitam sa constataţi nelegalitatea urmăririi penale si respectiv a sesizării instanţei, cu privire la săvârşirea infracţiunilor de participatie improprie la abuz in serviciu si spălare de bani.
Astfel, in susţinerea criticii se arată ca, situaţia de fapt, in raport de care s-a apreciat existenta infracţiunii de participatie improprie la abuz in serviciu, a fost analizata de Direcţia Naţionala Anticoruptie, care a dispus cu privire la aceleaşi fapte materiale, prin ordonanţa nr. l23/P/2015 din 01.03.2016, soluţia de clasarea cauzei.
De reţinut ca, sesizările ce au fost formulate atat la DNA-ST Bacău cat si la Parchetul de pe langa Judecătoria Bacău de la care a fost preluata, ulterior, cauza de către PCA Bacău, au acelaşi conţinut. Astfel, s-a vizat aceeaşi situaţie de fapt, grefata pe imprej urarea ca, potrivit HG 1138/2003 Municipiul Bacău ar fi a devenit proprietar al imobilului situat in Mun.Bacau, , iar toate autorizaţiile de construcţie solicitate de C.SA ulterior emiterii acestui act normativ precum si intabularea dreptului de proprietate la O. Bacău au fost obţinute cu încălcarea prevederilor legii penale.
DNA-ST Bacău, fiind primul organ judiciar sesizat, a statuat prin Ordonanţa de clasare nr. l23/P/2015 din 01.03.2016 ca, nu se poate retine in cauza existenta infracţiunilor de abuz in serviciu prev. de art.132 din Legea nr.78/2000 cu referire la art.297 Cpen, intrucat pentru existenta acestor infracţiuni este necesara atat o incalcare a atribuţiilor de serviciu cat si producerea unei pagube, iar, in speţa nu se găseşte niciuna din aceste condiţii. Menţionam ca, soluţia de clasare a cauzei nu a fost atacata potrivit art.340 C.pr.pen.
Astfel, in motivarea ordonanţei s-a arătat ca: „MAI a devenit odată cu HG 1138/2003 titularul unei creanţe împotriva municipiului Bacău, corelativa obligaţiei acestuia din urma de a-i preda in administrare un număr nedeterminat de apartamente. Momentul executării obligaţiei a fost stabilit cel al darii in folosinţa a imobilului, moment care, in cauza, este cel al semnării procesului verbal la terminarea lucrărilor.
Din cauza faptului ca imobilul era in construcţie, întinderea obligaţiei primăriei nu putea fi stabilita decât la data darii in folosinţa.
Din actele aflate la dosar rezulta ca nici C.SA si nici Mun.Bacau nu au negat dreptul MAI la dobândirea acestor apartamente, dovada fiind actele prin care s-a incercat in luna februarie 2009 incheierea pe cale amiabila a unei intelegeri. Neajungerea la un acord si apelul la instanţele de judecata competente nu are semnificaţia unui refuz din partea C.SA de a preda aceste apartamente ci, astfel cum rezulta din procesul verbal de conciliere cat si din acţiunea de ieşire din idiviziune, s-a incercat stabilirea exacta a întinderii obligaţiei.
Faptul ca MAI nu avea un drept de proprietate valorificabil pe calea unei acţiuni in revendicare reiese si din acţiunea pe care la radul sau a promovat-o, respectiv sa ii fie predate apartamentele. Instanţa a admis-o si a dispus cate apartamente urma sa primească raportat la valoarea actualizata a investiţiilor efectuate pana in anul 2003.
Din actele aflate la dosar rezulta ca si de aceasta data C.SA a incercat in mod benevol sa execute hotărârea.
În aceste condiţii, se arată că nu exista un prejudiciu in sarcina MAI raportat la dreptul acestuia de a primi apartamentele in litigiu. Nu poate fi sancţionată din punct de vedere penal apelarea la instanţele de judecata de o persoana nici apărările formulate in cursul judecaţii, cu atat mai mult cu cat aceastea nu au fost constatate ca abuzive.
În ceea ce priveşte relaţia dintre P.B. si C.SA cu privire la imobilul in litigiu, relevante pentru lămurirea drepturilor fiecăreia sunt motivările sentinţei civile nr.8046 din data de 12.10.2009 a Judecătoriei Bacău si a decizie civile nr.155/02.05.2011 a Tribunalului Bacău. Judecătorii, pusi sa analizeze intinderea drepturilor de proprietate ale fiecărei parti, au constatat ca nu exista o stare de indiviziune, aşadar nu este dovedit ca exista coproprietate pe cote parti la data formulării acţiunii. Titlurile invocate de fiecare parte nu stabilea in mod clar nici calităţile de proprietar si nici intinderea acestora.
Din adresa O. din data de 23.07.2012 rezulta ca din HG 1138/2003 nu rezulta partea din imobil asupra căruia P.B. deţine un drept de proprietate.
Se mai arată că este evident ca societatea C.SA a solicitat eliberarea autorizaţiei de continuare a lucrărilor din anul 2008 si a procedat la intabularea dreptului de proprietate asupra imobilului in anul 2009 cunoscând existent HG 1138/2003. De asemenea si funcţionarii din cadrul primăriei si ai O. cunoşteau sau trebuiau sa cunoască existenta acestei hotărâri Se impune a se lamuri daca ignorarea acestei HG a fost frauduloasa si consecinţele acestei omisiuni.
Potrivit art.39 al Ordinului nr.1430/26.08.2005 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr.50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii in vigoare in 2008 „ solicitantul autorizaţiei de construire/desfiinţare poate fi orice persoana fizica sau juridica titular al unui drept real asupra imobilului-teren si/sau construcţii-, identificat prin număr cadastral, in cazul in care legea nu dispune altfel, care atesta dreptul acestuia de a executa lucrări de construcţii". Potrivit art.40 din acelaşi Ordin, funcţionarii autorităţii emitente a autorizaţiei verifica, printre altele, daca „exista dovada titlului solicitantului asupra imobilului, teren si/sau construcţii, precum si, dupa caz, a extrasului de plan cadastral si a extrasului de carte funciara de informare actualizate la zi, daca legea nu dispune altfel".
În cauză, C.SA putea sa solicite eliberarea autorizaţiei de construire in condiţiile in care avea calitatea necontestata de proprietar al terenului Mai mult, având in vedere ca si autorizaţiile anterioare au fost eliberate aceleiaşi societăţi, nu se poate retine ca funcţionarii care au eliberat actul (semnat de viceprimar, secretarul primăriei si arhitectul set) si-au indeplinit defectuos atribuţiile de serviciu. Existenta HG 1138/2003 nu are niciun efect asupra calităţii C.SA de a obţine autorizaţia de construire in condiţiile in care normele legale dau posibilitatea si titularului dreptului de proprietate asupra terenului sa o obtina.
Neexistand incalcari ale legii la eliberarea autorizaţiei de construire nu se poate retine vreo culpa in sarcina funcţionarilor care au semnat procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, aceştia având obligaţia doar sa verifice conformitatea clădirii cu documentaţia tehnica si respectarea autorizaţiei deja emise.
Existenta HG nu putea determina nici funcţionarii din cadrul O. Bacău sa refuze intabularea dreptului de proprietate asupra clădirii la solicitarea C.SA. Potrivit art.55 din Legea 7/1996 dreptul de proprietate dobândit prin construire se va putea inscrie in cartea funciara pe baza unui certificat (in acest caz procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor) eliberat de primăria localităţii unde este situat imobilul, prin care se atesta, cand este cazul, faptul ca proprietarul a edificat construcţiile in conformitate cu autorizaţia de construire eliberata potrivit legii, precum si a unei documentaţii cadastrale, acte ce au fost prezentate de solicitant.
Dincolo de faptul ca, C.SA, se arată că nu era obligata sa notifice eventualele alte drepturi sau fapte juridice generatoare de drepturi pentru alte persoane, interesul de a asigura publicitatea acestora fiind al acestora, si dincolo de faptul ca publicarea in Monitorul Oficial asigura publicitatea actelor normative, existenta HG 1138/1003 nu constituia un motiv de refuz al inscrierii in cartea funciara.
Aceasta concluzie se desprinde atat din dispoziţiile Legii 7/1996 cat si din adresa O. din data de 23.07.2012. Astfel, Municipiului Bacău i s-a refuzat notarea drepturilor ce rezultau din HG 1138/2003 intrucat acestea nu erau concretizate sub aspectul intinderii, fapt care determina presupunem rezonabila ca soluţia ar fi fost aceeaşi si in momentul intabulaţii drepturilor C.SA.
Prin urmare, se arată că nu se poate retine ca funcţionarii din cadrul O. Bacău ce au dispus înscrierea in cartea funciara a dreptului de proprietate asupra clădirii in favoarea C.SA au efectuat acte contrare atribuţiilor de serviciu.
De asemenea, se mai arată că in cauza nu exista o paguba adusa Municipiului Bacău. Din actele aflate la dosarul cauzei si din hotărârile instanţelor de judecata rezulta ca municipiul nu a contribuit cu nicio suma de bani la edificarea construcţiei.
La momentul preluării investiţiei in anul 2003, municipiul Bacău avea posibilitatea de a continua finanţarea lucrărilor si in consecinţa dobândirea de apartamente in clădire. Pana in anul 2008 nu s-a investit, din diferite motive, niciun ban, fapt constatat de expertizele efectuate in dosarele civile. Prin urmare, având in vedere si faptul ca terenul era proprietatea C.SA, nu exista paguba.
Se menţionează că este adevărat ca municipiul ar fi avut dreptul si interesul legitim sa continue investiţia in vederea dobândirii unor locuinţe sociale insa neexercitarea acestuia pentru o perioada de cinci ani ridica semne de intrebare cu privire la voinţa de a finaliza construcţia. In consecinţa, nu se poate retine o vătămare in condiţiile in care nu exista nicio perspectiva concreta de realizare efectiva a construcţiei, neexistand nicio sursa de finanţare (proiectul fiind retras de pe lista ANL din anul 2005 si neexistand vreo iniţiativa de finanţare in bugetul local).
Nu trebuie ignorat nici faptul ca C.SA, in calitate de proprietar al terenului si constructor, avea tot interesul sa-si valorifice aceste atribute in sensul obţinerii unui profit. Faptul ca a preluat iniţiativa edificării construcţiei in modalitatea expusa, cunoscând existenta HG 1138/2003, poate avea consecinţe pe plan civil, in ceea ce priveşte stabilirea bunei sau relei credinţe si prin aceasta a intinderii drepturilor si obligaţiilor sale in raport cu municipiul Bacău.
Din punct de vedere penal insa. atat in ceea ce priveşte latura obiectiva cat si cea subiectiva a infracţiunilor de abuz fn serviciu, elementele constitutive ale infracţiunii nu sunt întrunite in cazul faptelor săvârşite de funcţionarii publici din cadrul Primăriei Bacău cu ocazia emiterii autorizaţiei de construire nr.178a3.05.2008 si a semnării procesului verbal la terminarea lucrărilor din data de 27.01.2009 si nici in cazul funcţionarilor din cadrul O. Bacău cu ocazia emiterii încheierii de intabulare a dreptului de proprietate asupra construcţiei din data de 04.09.2009.
Asa cum rezulta din cele expuse mai sus, Direcţia Naţionala Anticoruptie a inchis (clasat) dosarul nr. l23/P/2015, motivat de faptul ca funcţionarii O. Bacău si ai Primăriei Bacău nu si-au încălcat atribuţiile de serviciu si mai mult nu s-a produs nicio paguba in patrimoniile Municipiului Bacău si MAI.
Se mai arată ca, numai in măsura in care fapta concreta săvârşita ar fi corespuns elementelor faptei descrise in art.297 Gpen, ar fi apărut necesar sa se examineze modul (participatia) in care s-ar fi comis o asemenea fapta, altminteri este inutil un asemenea demers.
În condiţiile in care procurorul DNA a analizat in dosarul nr.l23/P/2015, elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu si a constatat inexistenta acestor elemente relative la întreaga stare de fapt, exercitarea acţiunii penale împotriva inculpatului R.V., in dosarul nr. 10/P/2016, pentru săvârşirea infracţiunii de participatie improprie la abuz in serviciu reprezintă o a doua „ urmărire penala pentru aceeaşi fapta" - situaţie incompatibila cu principiul ne bis in idem.
Conform art.4 din Protocolul nr.7 la Convenţia Europena a Drepturilor Omului „ 1.Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat printr-o hotărâre definitiva conform legii si procedurii penale ale acestui stat;!. Dispoziţiile paragrafului precedent nu împiedica redeschiderea procesului, conform legii si procedurii penale a statului respective, daca fapte noi sau recent descoperite sau vreun viciu fundamental in cadrul procedurii precedente sunt de natura sa afecteze hotărârea pronunţata; 3. Nicio derogare de la prezentul articol nu este ingaduita, in temeiul art.15 din Convenţie".
In privinţa condiţiilor de aplicare a dispoziţiilor mai sus citate, se arată ca, pentru a putea invoca dreptul pe care textul in discuţie il consacra, persoana in cauza trebuie sa fi suferit o condamnare, sa fi fost achitata sau sa se fi dispus încetarea urmăririi penale pentru fapta cu privire la care este din nou urmărit sau judecat (C.Barsan Convenţia Europeana a Drepturilor Omului - Ediţia a Il-a pag 1859 Ed.CH BECK).
Textul art.4 al Protocolului nr.7 la Convenţia Europeana a Drepturilor Omului „ se aplica nu numai in cazurile in care inculpaţii sunt condamnaţi de doua ori, ci, de asemenea in cazurile in care aceştia sunt urmăriţi penal de doua ori. Aceasta dispoziţie se aplica chiar si in cazul in care persoana a fost urmărita doar in cadrul unei procedurii care „nu a condus la o condamnare" (CEDO -Secţia I cauza Zigarella contra Italia din.03.10.2002).
Curtea a arătat, in raţionamentul sau, in hotărârea sus invocata, ca paragraful 1 al articolului 4 din Protocolul nr.7 nu are in vedere numai o dubla condamnare, ci si o dubla urmărire pentru aceleaşi fapte imputate unei persoane in caz contrar, nu ar mai fi fost necesar a se asocia in text termenul „ urmărit" celui de „condamnat". Totodată textul isi găseşte aplicarea si atunci cand o persoana a făcut obiectul unei urmăriri penale ce nu a condus la pronunţarea unei condamnări, deoarece in materie penala principiul ne bis in idem este aplicabil indiferent daca cel urmărit a fost condamant sau nu.
Se menţionează ca, principiul ne bis in idem este consacrat in aceiaşi termeni, in art.50 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene si in art.14 paragraful 7 din Pactul International ONU privitor la drepturile civile si politice.
Tot in sensul ca, art.4 al Protocolului nr.7 nu vizează doar cazul unei duble condamnări, ci si cazul unei duble urmăriri penale, Curtea Europeana a Drepturilor Omului s-a pronunţat in mai multe cauze, printre care Serguei Zolotonkhine contra Rusiei, hotărârea din 10.02.2009 - parag. 98.
Curtea a subliniat faptul ca articolul 4 din protocolul nr.7 prevede trei garanţii distincte si dispune ca nimeni:l) nu poate fi urmărit; 2)sau 3) condamnat de doua ori pentru acelesi fapte (cauza Zolotonkine contra Rusiei- paragraful 110).
În consecinţa, se arată că devin aplicabile garanţiile prevăzute nu doar de art.6 in materie penala (inclusiv prezumţia de nevinovăţie), ci si celelalte garanţii mai generale prevăzute de art.7 din Convenţie, inclusiv principiul non bis in idem.
Mai mult, chiar si simplele contravenţii au intrat in câmpul de „aplicare al materiei penale" din Convenţie.
Ca urmare, o persoana sancţionată contravenţional nu poate fi cercetata penal (chiar daca ar fi achitata) pentu aceeaşi fapta (CEDO 2376/03 Tsonyo Tsonev contra Bulgaria din 14.01.2010, cauza Ezeh si Connors contra Regatului Unit nr.39665/98 si cauza Ozturck contra Germania din 21.02.1984).
Astfel, daca in jurisprudenta CEDO este considerata procedura penala si aplicarea unei amenzi contravenţionale (situaţie care paralizează a doua procedura, respectiv cea penala) atunci avem toate argumentele sa susţinem ca o procedura in care se soluţionează pe fond acuzaţia, reprezintă un impediment in desfăşurarea unei noi proceduri.
De asemenea, interdicţia de a fi judecat de doua ori, pentru aceleaşi fapte se aplica si in cazul unei condamnări care nu a putut fi executata direct, din cauza unor particularităţi procesuale (Cauza C297/07 Klaus Bourqudin c Germania).
Se arată ca in domeniul de aplicare ale principiului ne bis in idem intra: dublele condamnări, dublele urmăriri penale, cazul unei urmăriri in cadrul unei proceduri care nu a condus la o condamnare, chiar si simpelele contravenţii precum si situaţia unei condamnări care nu a fost niciodată executata.
De fiecare data, cea de-a doua procedura, in caz ca exista, incalca principiul ne bis in idem si trebuie sancţionată, (in cauza Zigarella contra Italia, instanţele au stopat cea de-a doua procedura pornita împotriva aceleiaşi persoane, tocmai pentru faptul ca s-a încălcat principiul „ ne bis in idem").
Scopul art.4 al Protocolului nr.7 la Convenţia Europeana a Ehrepturilor Omului este acela de a interzice relaurea procedurilor penale care au fost închise definitiv, (cauza Aşci contra Austrei din 19.10.2006 Secţia III).
Interpretarea principiului in discuţie trebuie sa fie favorabila autorului actelor comise, ceea ce semnifica imprejurarea ca, odată ce el a fost scos de sub urmărire penala, acesta sa nu mai aiba temerea ca va fi pus din nou sub urmărire penala (Corneliu Birsan-Conventia Europeana a Drepturilor Omului - Ediţia a II- pag.1688).
c) Corelat celor doua excepţii invocate, solicitam sa constataţi, nulitatea urmăririi penale, in raport de disp. art. 335 alin. 4 C.pen.
Se arată că se susţine aceasta intrucat, trimiterea in judecata a inculpatului R.V., prin rechizitoriul din 16.03.2016, cu incalcarea principiului ne bis in idem de către un organ necompetent material, a determinat implicit cercetarea abuziva, cu incalcarea normei legale indicate, potrivit căreia: "Redeschiderea urmăririi penale este supusă confirmării judecătorului de cameră preliminară, în termen de cel mult 3 zile, sub sancţiunea nulităţii, judecătorul de cameră preliminară hotărăşte prin încheiere motivată, în camera de consiliu, fără participarea procurorului şi a suspectului sau, după caz, a inculpatului, asupra legalităţii şi temeiniciei ordonanţei prin care s-a dispus redeschiderea urmăririi penale. încheierea judecătorului de cameră preliminară este definitivă.
Cu alte cuvinte, se arată că in cauza de fata, in mod abuziv, organul de cercetare penala continua sa faca acte de procedura, asa cum recunoaşte, in rechizitoriu - filele 23-24,. Astfel, pretinde ca "motivarea ce a stat la baza emiterii ordonanţei DNA - ST Bacău, in vederea soluţionării cauzei 123/P/2015, nu poate fi invocata ca o proba in apărarea inculpatului, respectiv ca temei al dispunerii soluţiei de clasare, cat timp aceasta, prin prisma expunerii făcute in prezentul rechizitoriu, nu a epuizat intregul probatoriu si nu a avut in vedere o ancheta efectiva, bazata pe audierea unor persoane, care sa dea detalii despre situaţia de fapt".
Din citatul prezentat rezulta ca, procurorul de caz, peste conţinutul Ordonanţei 123/P/2015 a DNA-ST Bacău, neatacata cu plângere, fara sa tina cont de competenta materiala, speciala, continua ancheta, desi, aceasta nu ar mai fi posibila decât in condiţiile REDESCHIDERII confirmate de judecătorul de camera preliminară conform art. 335 alin. 4 din C.pr.pen..
Având in vedere caracterul extrisec al nulităţii care afectează actele de urmărire penala (punctele a, b si c), arătam ca vătămările pe care acestea le-au produs drepturilor procesuale ale inculpatului R.V., nu pot fi inlaturate decât prin desfiinţarea acestora.
Cu privire la neregularitatea actului sesizare al instanţei înţelegem sa învederam ca, in rechizitoriu, situaţia de fapt pe care s-ar circumscrie forma continuata a infracţiunii de spălare de bani nu este precizata. Potrivit art.35 alin.l C.pen „ infracţiunea este continuata cană o persoana săvârşeşte la diferite interval de timp, dar in realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale si împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare in parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni".
Dupa cum se poate constata, in cuprinsul actului de sesizare nu se individualizează actele materiale care se circumscriu ipotezei prevăzute de art.29 alin.l lit.a din Legea 656/2002 si care au determinat procurorul sa retina forma continuata a infracţiunii de spălare de bani.
Descrierea concreta a acţiunilor care se circumscriu faptei de spălare de bani săvârşita in forma continuata este fara indoiala o condiţie de pentru asigurarea posibilităţii de exercitare a unei apărări efective de către inculpat - doar in raport de o fapta concreta se pot face apărări concrete.
Asa cum rezulta din conţinutul actului de sesizare al instanţei- filele 20-22, procurorul, nu face o descrie rezonabila a actelor materiale de spălare de bani imputate inculpatului R.V., ci se limitează pe de o parte la a face trimitere la legislaţia europeana si jurisprundeta ICCj fara sa precizeze relevanta acestora in cauza, iar pe de alta parte face o descriere generala a faptei.
Din prisma celor invederate consideram ca nu se poate stabili cu certitudine obiectul judecaţii prevăzut de art.371 C.pr.pen, fapt pentu care solicitam sa constataţi neregularitatea rechizitoriului si sa dispuneţi remedierea acesteia de către procuror.
Se solicită constatarea nulităţii absolute a raportului de expertiza contabila intrucat a fost dispus cu încălcarea dispoziţiilor imperative prevăzute de art.177 alin.l si 2 Cpr.pen.
Potrivit art.177 alin.l C.pr.pen „ organul de urmărire -penala cand dispune efectuarea unei expertize, fixează un termen la care sunt chemate părţile, subiecţii procesuali principali, precum si expertul, daca acesta a fost desemnat". Alin.2 al aceluiaşi articol prevede ca „ la termenul fixat se aduce la cunostiinta procurorului, a pârtilor, a subiecţilor procesuali principali si a expertului obiectul expertizei si intrebarile la care expertul trebuie sa răspundă si li se pune in vedere ca au dreptul safaca observaţii cu privire la aceste intrebari si ca pot cere modificarea sau completarea lor."
Conform art.281 alin.l C.pr.pen „ determina intodeauna aplicarea nulităţii (absolute) încălcarea dispoziţiilor privind:... lit.e)prezenta suspectului sau inculpatului, atunci cand participarea sa este obligatorie potrivit legii".
Pentru a fi incidenţa nulitatea absoluta este necesar ca prezenta suspectului sau inculpatului sa fie obligatorie protrivit legii, si nu dispoziţiei date de organul judiciar.
Noţiunea de „ prezenta" a suspectului sau inculpatului la judecata trebuie determinata in doua planuri: prezenta fizica si prezenta active, prin crearea posibilităţii de exercitare a drepturilor si garanţiilor procesuale ce ii sunt conferite. (Narcis Giurgiu, Cauzele de nulitate in procesul penal. Ed. Ştiinţifica, Bucureşti, 1974-pag 306.)
Codul de procedura penala indica obligativitatea prezentei suspectului sau inculpatului la o anumita procedura, intr-o serie de prevederi, unele dintre acestea impun expressis verbis prezenta suspectului sau inculpatului, cum este cazul art.177 alin.l C.pr.pen, iar cazul altora imperativitatea rezulta din context.
Raportat la cele expuse mai sus, se menţionează ca inculpatul R.V. nu a fost chemat de către organul de urmărire penala pentru a i se aduce la cunoştinţa obiectul expertizei si întrebările la care expertul trebuie sa răspundă. In aceste condiţii, se arată că nu si-a putut exercita dreptul de a face observam cu privire la întrebările ce fac obiectul expertizei si nici nu a putut solicita modificarea si completarea lor.
Se arată că sunt în prezenţa unei nulităţi absolute apreciem ca se impune dovada unei singure condiţii, respectiv inclacarea dispoziţiilor art.281 alin.l lit.e raportate la art.177 alini si 2 C.pen, celelalte condiţii (existenta vătămării si anularea ca singur mod de inlaturare a acesteia) fiind existente prin voinţa legii.
În concluzie, având in vedere excepţiile invocate se solicită sa constataţi, raport la infracţiunile de participatie improprie la abuz in serviciu (art.52 alin.3 Cpen cu referire la art.297 Cpen) si spălare de bani (art.29 alin.l lit.a din Legea 65(^2002) nulitatea urmării penale si implicit excluderea acestora de la judecata.In măsura in care se va aprecia ca urmărirea penala nu este afectata de nulitate sa constaţi neregularitate rechizitoriului si sa dispuneţi remedierea acestuia. Solicitam, de asemenea sa constataţi nulitatea absoluta a raportului de expertiza contabila, si in consecinţa sa dispuneţi excludererea acesteia din materialul probator.
Se mai arată că afirmaţiile pe care le face procurorul in referat, in sensul ca, „raportat la acest aspect al incadrarii juridice data faptei, se are in vedere ca practica judiciara in domeniu a statuat ca se poate pune problema incidenţei prevederilor art.132 din Lege\a 78/2000, in cazul in care subiectul, activ, calificat (n.r. in cazul de fata funcţionarii publici din cadrul O. Bacău), a urmărit obţinerea unui avantaj patrimonial pentru sine sau pentru altul...", „ .. .in sarcina funcţionarilor O. Bacău nu se poate retine vreo forma de vinovăţie, aceştia emiţând un act nelegal, insa fara a cunoaşte situaţia reala a imoblului bloc de locuinţe, acţionând astfel fara forma de vinovăţie ceruta de norma penala.Pe cale de consecinţa nu se poate afirma ca aceştia au urmărit obţinerea unui avantaj patrimonial pentru sine sau pentru altul, condiţie sine qua non de existenta a agravantei prevăzuta de art.132 din Legea 78/1000" sunt vădit neîntemeiate si ca nu pot fi reţinute. In primul rand, se subliniază faptul ca, procurorul adaugă la lege atunci cand afirma ca subiectul activ (funcţionarul) trebuie sa „ urmărească obţinerea unui avantaj -pentru sine sau pentru altul". Norma de incriminare are următorul conţinut: „ in cazul infracţiunilor de abuz in serviciu sau de uzurpare a funcţiei, daca funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit,..." .Asa cum rezulta din textul mai sus citat, folosul necuvent pentru sine sau pentru altul este adăugat de legiuitor ca si cerinţa esenţiala a laturii obiective a infracţiunii de abuz in seviciu. Astfel, pentru intrunirea elementelor constitutive ale infracţiuni prevăzute de art.52 alin.3 C.pen cu referire la art.132 din Legea 78/2000 rabortat la art.297 alin.l C.pen nu are nicio relevanta poziţia subiectiva a funcţionarului (subiect activ) fata de folosul necuvenit, respectiv daca a urmărit ori nu a urmărit sa obtina pentru el sau pentru altul folosul necuvenit, trebuie doar sa existe un folos necuvenit (prejudiciul). In al doilea rand, se arată că procurorul, pentru a-si justifica „competenta materiala in efectuarea urmăririi penale" face referire la „ practica judiciara in domeniu" respectiv la decizia Curţii de Apel Cluj nr.718/R/2009, pe care, in mod voit, o denaturează. Pasajul din hotărâre, citat de procuror in referat, respectiv „ conform Deciziei Curţii de Apel Cluj nr.781/R/2009 din 15.02.2009 se menţionează ca „ pentru existenţa infracţiunii prevăzute de art.13 ind.2 din Legea 78/2000 trebuie sa se realizeze atat elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu (n.r.- prevăzuta de norma generala), cat si urmarea prevăzuta de legea speciala, respectiv avantajul patrimonial, intre cele doua componente trebuind sa existe- raport de cauzalitate, respectiv intenţia funcţionarului public, atat in a realiza elementul material al infracţiunii de abuz in serviciu, cat si de a obţine un avantaj patrimonial sau nepatrimonial. In speţa inculpata nu a luat rezoluţia de a obţine un avantaj patrimonial, ci doar de a-si exercita defectuos atribuţiile de serviciu, nu a urmărit deci obţinerea avantajului patrimonial..." nu reprezintă un 4 yationament al instanţei ci sunt motivele de recus ale Parchetului de pe langa Tribunalul Maramureş (pag. 8 din decizie).
Se mai arată că, prin decizia nr. 781/R/2009 Curtea de Apel Cluj a respins recursul formulat de către Parchetul de pe langa Tribunalul Maramureş si a menţinut soluţia Tribunalului Maramureş care a constatat „inculcarea dispoziţiilor imperative privitoare la calitatea persoanei si competenta speciala a organelor de urmărire penala, iespectiv DNA, iar sancţiunea procesuala este nulitatea absoluta a urmăririi penale, nulitate care nu poate fi acoperita in niciun mod, impunandu-se restituirea cauzei la procuror pentru refacerea tuturor actelor procesuale efectuate in cursul urmăririi penale de către organul de urmărire competent, respectiv Direcţia Naţionala Anticoruptie"; În aceste condiţii, se consideră ca susţinerile procurorului din referatul nr.l0/P/2016 din 05.04.2016 sunt pur formale, lipsite de conţinut, făcute cu scopul de a acoperii viciile unei urmăriri penale efectuate cu inclacarea normelor de competenta materiala.
Cu privire la criticile aduse neregularităţii rechizitoriului s-a arătat faptul că există o evidentă nerespectare a dispoziţiilor art.328 alin.1 Cpr.pen, dat fiind faptul ca, rechizitoriul nr.lO/P/2016 din 16.03.2016, intocmit de către Parchetul de pe langa Curtea de Apel Bacău, nu cuprinde o descriere corespunzătoare a infracţiunii de abuz in serviciu prevăzuta de art.297 alin.1 C.pen, respectiv nu sunt descrise actele materiale pe care procurorul le retine ca fiind circumscrise elementului material si nici celelalte condiţii ale laturii obiective a infracţiuni.
Cu precădere se arată ca, de principiu, actele de paricipare sunt dependente de fapta autorului nemijlocit. In consecinţa, actele de instigare (determinare) care se imputa inculpatului R.V. si care ar fi condus la intabularea imobilului situat in Bacău, , devin relevante din punct de vedere penal, numai in ipoteza in care ar exista, din punct de vedere obiectiv, infracţiunea de abuz in serviciu. Din cuprinsul rechizitoriului, se arată că se poate constata ca nu se precizează clar a faptele material săvârşite de către funcţionarii O. (făra vinovăţie) care s-ar circumscrie laturii obiective a infracţiunii de abuz in serviciu (modalitate de realizare a elementului material, urmarea imediata si legătura de cauzalitate dintre elementul material si urmarea imediata). Descrierea, prin raportare la conţinutul constitutiv al faptei de abuz in serviciu se impune, cu atat mai mult cu cat. Curtea Constituţionala prin decizia nr.405 din 15.06.2016 a statuat ca„ neindeplinirea ori indeplinirea defectuoasa a unui act trebuie analizata numai prin raportare la atribuţiile de serviciu reglementate expres prin legislaţia primara-legi si ordonanţe ale Guvernului.(par.60)... in cazul in care neindeplinirea ori defectuozitatea indeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţiile de serviciu prevăzute intr-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca in cazul infracţiunii de abuz in serviciu elementul material al acesteia sa fie configurat atat de legiuitor, Parlament sau Guvern, cat si de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, in cazul fisei postului, ceea ce nu este acceptat in sistemul juridic de drept penal, par.64". În raport de toate acestea, se remarcă faptul ca, in rechizitoriu nu se face nicio referire concreta la atribuţiile de serviciu incalcate funcţionarii O. sau la legislaţia primara care reglementează aceste atribuţii ce ar fi fost nerespectate. Se susţine aceasta, intrucat in rechizitoriu, singura referire la infracţiunea de abuz in serviciu, se găseşte la pagina 15 si are următorul conţinut,, concluzionând se poate aprecia ca, prin actele abusive si dolosive ale inculpatului R.V., reprezentant al SC C.SA a determinat funcţionarii din cadrul O.-Bacau sa efectueze inregistrarea nereala a intregii proprietăţi asupra construcţiei reprezentate de bloc de locuinţe situat in Bacău, , nr.32, având numărul de identificare, având ca si consecinţa directa prejudicierea proprietarului unei cote parti din aceasta, respectiv municipiul Bacău. Cu ocazia desfăşurării atribuţiilor de serviciu, motivat de necunoaşterea tuturor inscrisurilor ce priveau bunul a cărui intabulare se solicita, aceştia au emis actul cu inculcarea prevederilor legale, insa fara a comite fapta cu forma de vinovăţie prevăzuta de norma penala". Pasajul redat mai sus, nu poate echivala o descrie rezonabila a infracţiunii de abuz in serviciu, descriere care sa stabilească cu certitudine obiectul judecaţii si sa asigure totodată o informare clara asupra acuzaţiei, necesara pentru o exercitare efectiva a dreptului la apărare. În sensul celor arătate este si practica judiciara- JCP de la Trib.Harghita, incheierea nr.l53/C din 01.08.2014, in care se reflecta ca: „dispozitiile legale au in vedere descrierea actelor materiale, actiuinilor sau inacţiunilor pe care procurorul le retine ca alcătuind elementul material si celelalte condiţii ale laturii obiective a infractiunii.Enuntarea elementului material prevăzut in conţinutul legal al infracţiunii nu reprezintă o arătare a faptei concrete. Interpretând literal textul legal (n.n. art.328 alini C.pr.pen), tribunalul constata, de asemenea ca se refera la fapta „reţinuta in sarcina inculpatului". Prin urmare, pe langa descrierea ei, fapta trebuie reţinuta in sarcina inculpatului. Consideră, de asemenea, ca aceste dispoziţii implica o manifestare de voinţa a procurorului care trebuie sa indice in mod expres care acte, activităţi sau atitudini intelege sa le retina ca alcătuind fapta. Aceasta sarcina aparţine acuzării, iar instanţa nu va putea sa alcătuiască ulterior conţinutul faptei judecate daca prin actul de sesizare nu se indica expres conţinutul acuzaţiei...judecata nu poate avea loc, lipsind obiectul acesteia". În privinţa infracţiunii de spălare de bani, învederam ca, procurorul utilizează aceiaşi maniera de prezentare imprecisa si neclara incompatibila cu dispoziţiile art.328 alin.1 Gpr.pen.. Se poate constata ca, in rechizitoriu, fata de infracţiunea de spălare de bani, reţinuta in forma prevăzuta de art.29 alin.l lit a din Legea 656/2002, nu se face nicio referire cu privire la locul si la timpul săvârşirii acesteia, iar in ceea ce priveşte modalitatea si scopul in care infracţiunea a fost săvârşita, acestea sunt descrise sumar. In aceste condiţii apreciem ca este afectat obiectul judecaţii reglementat de art.371 C.pr.pen, precum si dreptul la apărare.
De asemenea, se arată că in cuprinsul actului de sesizare nu se individualizează actele materiale care se circumscriu ipotezei prevăzute de art.29 alin.l lit.a din Legea 656/2002 si care au determinat reţinerea infracţiunii de spălare de bani in forma continuata prevăzuta de art.35 alin.l C.pen. Descrierea concreta a acţiunilor care se circumscriu faptei de spălare de bani săvârşita in forma continuata este fara Îndoiala o condiţie de pentru asigurarea posibilităţii de exercitare a unei apărări efective de către inculpat precum si a cunoaşterii faptelor pe care instanţa trebuie sa le judece. Fata de cele arătate, solicitam sa constataţi neregularitatile rechizitoriului si sa dispuneţi, trimiterea cauzei la procuror in vederea remedierii acestor neregularitati.
S-a arătat că neregularitate rechizitoriului izvorăşte şi din faptul că face o descriere neclara a situaţiei de fapt ce s-ar circumscrie infracţiunii de participatie improprie la abuz in serviciu, nepunand accent pe actul juridic din care se presupune ca s-a născut in patrimoniul Mun. Bacău, dreptul de proprietate asupra construcţie. Se apreciază ca acest aspect este important de lămurit, intrucat, in rechizitoriu la capitolul „ încadrarea juridica a faptelor" se retine „ fapta inc.R.V., care, cu intenţie si premeditare, in vederea dobândirii dreptului de proprietate exclusiva asupra construcţiei..., omitand totodată, intenţionat, prezentarea HG nr.1138/2003 (in care se prevedea existenta unui drept de proprietate a municipiului Bacău asupra unei parti din construcţie), crendu-se Premisele emiterii încheierii de intabulare a dreptului de proprietate ..." ori a HG nr. 1138/2003 are la baza o serie de acte juridice care nu sunt susceptibile creeze dreptul de proprietate. De principiu, se învederează că, dreptul de proprietate poate fi transferat dintr-un patrimoniu in altul, doar in ipoteza in care el exista, s-a născut in mod valabil dintr-un act juridic (convenţie ori lege) ori fapt juridic (accesiune, uzucapiune). În speţa, izvorul dreptului de proprietate asupra construcţiei il reprezintă, potrivit opiniei procurorului „ convenţiile dintre parti care au operat ca un act creator de coproprietate devalmasa, urmând ca, prin efectul legii la finalizarea lucrărilor aceasta stare de incertitudine sa inceteze, fiecare dintre parti urmând a primi o cota parte din proprietate aferent valorii investite." Legat de cele menţionate mai sus, se precizează ca legislaţia in vigoare la acel moment (Codul civil 1864) nu conţinea o reglementare cu caracter general privind dreptul de proprietate in devălmăşie, regimul ei juridic a fost elaborat pe baza reglementarilor privind comunitatea de bunuri a sorilor. Devălmăşia putea rezulta fie din lege, fie din convenţia pârtilor. In Codul civil era reglementat un singur caz de devălmăşie (devălmăşie legala). Acest unic caz se refera la dreptul de proprietate in devălmăşie al soţilor asupra bunurilor dobândite in timpul căsătoriei. In lipsa unei prevederi prohibitive, nimic nu se opune ca devălmăşia sa ia fiinţa printr-o convenţie. Se remarcă ca, atat contractul nr.23/27.06.1996 încheiat intre C.SA si IPJ Bacău precum si in convenţia din 21.03.1995 wcheiata intre aceleaşi parti nu metioneaza nimic cu privire la efectul „ creator de proprietate devalmasa" sau la legea care ar urma sa tranşeze „ starea de incertitudine" la finalizarea lucrărilor. Mai mult contractual nr.23/27.06.1996 este un contract care naşte in sarcina pârtilor drepturi si obligaţii specifice unei antreprize in construcţii. In contextul in care incepand cu anul 2003, finanţatorul, fie ca vorbim despre IPJ-Bacau fie ca vorbim despre Municipiul Bacău, s-a aflat in imposibilitate de a-si executa obligaţia prevăzuta in contractul de antepriza, investiţia a rămas fara finalitate si implicit, dreptul de proprietate asupra construcţiei nu s-a materializat.
De asemenea, se menţionează ca, potrivit art.4 lit.d din contractul de antepriza nr.23/27.06.1996 materialele erau procurate de anteprenorul C.SA. In aceste condiţii, conform art.1479 din C.civ 1864 anteprenorul ramane proprietarul materialelor cat si al lucrării pana la terminarea ei. În ipoteza in care, asa cum s-a arătat mai sus, singura modalitate susceptibila de a naşte in patrimoniul Mun Bacău dreptul de proprietate era executarea pana la capăt obligaţiilor din contractul de antepriza, lucru care in realitate nu s-a intaplat, apare ca fiind ambigua si neclara raţiunea procurorului care face trimiteri la convenţii creatoare de coproprietate devalmasa si la HG 1138/2003 ce ar transmite un drept de proprietate nematerializat. Fata de cele arătate, se solicită sa dispuneţi trimiterea cauzei la procuror pentru a face o descrie rezonabila a clauzelor din contractele la care face referire, potrivit cărora s-a născut dreptul de proprietatea asupra construcţiilor, iniţial in patrimoniul MAI- IPJ Bacău si ulterior patrimonial mun. Bacău asigurandu-se pe acesta cale o informare clara asupra acuzaţiei, necesara pentru o exercitare efectiva a dreptului la apărare.
La data de 06.10.2016, apărătorul ales al inculpatului R.V. depune la dosar concluzii scrise. A solicitat aici admiterea excepţiilor formulate în procedura camerei preliminare, după cum urmează:
Privitor la faptul ca PARCHETUL DE PE LANGA CURTEA DE APEL BACĂU nu era compentent din punct de vedere material sa instrumenteze dosarul de urmărire penala (10/P/2016), se evidenţiază următoarele:
Circumstanţele spetei atrag, in mod obligatoriu, aplicabilitatea dispoziţiilor art.13 din oug nr.43/2003, ceea ce înseamnă ca organul competent din punct de vedere material sa desfăşoare urmărirea penala in dosarul nr. 10/P/2016 era si este direcţiei naţionale anticoruptie. in acest sens se arată ca:
- tinand cont, de probatoriului administrat, de acuzaţiile formulate, precum si de modalitatea efectiva (participatie improprie) in care se presupun a fi comise faptele, devin incidente, in speţa, dispoziţiile art.132 din legea nr.78/2000, [,, in cazul infracţiunilor de abuz in serviciu sau de uzurpare a funcţiei, daca funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit... ".]
- se precizează ca, exista o concordanta deplina intre ipoteza prevăzuta de art.132 din legea 78/2000 si fapta concreta reţinuta in sarcina inculpatului R.V. cu intenţie, ar fi determinat funcţionarii din cadrul O. sa inscrie dreptul de proprietate asupra imobilului, desi nu erau indeplinite condiţiile legale, iar aceştia din urma acţionat fara vinovăţie.]
- indoieli cu privire la competenta materiala PCA BACĂU a avut si judecătorul de drepturi si liberaţi din cadrul judecătorie bacău care a remarcat prin încheierea nr.70/04.02.2016 următoarele „ la acest moment procesual, prin prisma probatoriului administrat si a acuzaţiei formulate, dar si prin raportare la modalitatea efectiva in care se presupune a fi comise faptele, apar a fi aplicabile in cauza si dispoziţiile art.132 din legea nr.78/2000 pentru prevenirea , descoperirea si sancţionarea faptelor de corupţie, care prevăd ca ,, in cazul infracţiunilor de abuz in serviciu sau de uzurpare a funcţiei, daca funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale fundamentează soluţia de 'admitere a cererilor si excepţiilor formulate in procedura pedepsei se majorează cu o treime". din modalitatea in care s-a formulat acuzaţia in materie penala, rezulta ca inculpatul R.V., cu intenţie, i-a determinat pe funcţionarii din cadrul O. sa înscrie dreptul de proprietate asupra imobilului, desi nu erau îndeplinite condiţiile legale, aceştia din urma acţionând cu forma de vinovăţie aculpei, ori fara vinovăţie, aspect ce se va stabili in urma anchetei efectuate in cauza. Un al doilea aspect ce decurge in mod inerent din încadrarea juridica a faptei expusa anterior si care trebuie avut in vedere este acela ca, potrivit art.13 alin.l lit.a din oug 43/2002 privind direcţia naţionala anticoniptie, ,, sunt de competenta direcţiei naţionale anticoruptie infracţiunile prevăzute in legea 78/2000, cu modificările si completările ulterioare, saimrsite in una din următoarele condiţii: daca, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o paguba materiala mai mare decât echivalentul in lei a 200.000 euro ori daca valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie este mai mare decât echivalentul in lei a 10.000 euro (...)
În referatul cu propunere de arestare preventiva, procurorul a arătat ca „ raportând suma actualizata la nivelul anului 2003 (1.101.520 lei) la valoarea indicelui de inflaţie (1pc) din anul 2009 (data la care trebuia transferat dreptul de administrare asupra unei cote parti de apartamente) - 155,16 rezulta o valoare de 1.709.118 ron", prejudiciu care depăşeşte echivalentul in lei al sumei de 200.000 euro (echivalentul acestei sume este de 900.260 lei, conform cursului stabilit de banca naţionala a româniei la data de 04.02.2016).
În continuare, judecătorul de drepturi si libertăţi subliniază ca atat timp cat aceasta valoare este doar o estimare efectuata de către organul de urmărire penala, aceasta circumstanţa nu poate avea nicio consecinţa asupra competentei materiale de soluţionare a prezentei propuneri de arestare preventiva, insa poate avea efecte directe asupra competentei organului de urmărire penala, in sensul ca in situaţia in care prejudiciul astfel estimat este si cel real, competenta in ceea ce priveşte instrumentarea dosarului ar reveni in mod exclusiv direcţiei naţionale anticoruptie, iar nu parchetului de pe langa curtea de apel bacău" . de reţinut ca, procurorul a dispus efectuarea unei expertize contabile in cauza, iar potrivit raportului de expertiza, inaintat la 04.03.2016, prejudiciul a stabilit la suma de 1.524.909,5884 (341.311,06 euro -curs 04.03.2016), deci peste pragul de 200.000 euro.
Încă un argument care se invocă, pentru a arata ca infracţiunea de abuz in serviciu este, in configuraţia reţinuta de PCA BACĂU, de competenta materiala a direcţie naţionale anticoruptie rezulta din considerentele incheierii nr.38/CDL din 02.03.2016 pronunţate de judecătorul de drepturi si libertăţi din cadrul Curţii de Apel Bacău care a reţinut, dupa ce a fost depusa la dosar ordonanţa nr 123/p/2015 a DNA-ST BACĂU, ca „ in primul rand pentru infracţiunea de abuz in serviciu, dna-st bacău prin ordonanţa nr.!23/p/2015 a dispus clasarea cauzei având ca obiect infracţiunea de abuz in serviciu, fapta referitoare la emiterea incheierii de intabulare a dreptului de proprietate din data de 04.02.2009...practic aceasta ordonanţa a cărei argumentaţie este împărtăşita si de instanţa, inlatura temeinicia acuzaţiilor aduse inc.R.V. avute in vedere la luarea măsurii arestului la domiciliu si la prelungirea acestuia de către Tribunalul Bacău".
-deci, este indubitabil faptul ca infracţiunea de abuz in serviciu ce a făcut obiectul urmăririi penale la dna -st bacău, din punct de vedere obiectiv (situaţia premisa, subiecţi, obiect juridic, si latura obiectiva), este identica cu cea pentru care s-a pus in mişcare acţiunea penala in dosarul nr.lo/p/2016 al pca bacău, neexistand niciun element relevant care sa le particularizeze, in asa măsura, incat determine competenta altui parchet decât DNA-ST BACĂU.
-dispoziţiile de lege pe care isi intemeiaza procurorul din cadrul pca bacău incadrarea juridica, respectiv art.52 alin.3 c.pen cu referire la art.297 alin.l C.PEN, nu tin cont de temeiul de fapt al acuzaţiei, ci au menirea de a deturna, intr-un mod perfid, aplicarea normelor de competenta materiala prevăzute de oug 43/2002. in acest sens, facem trimitere la referatul nr.l0/p/2016 din 05.04.2016 prin care procurorul de caz justifica competenta materiala a PCA BACĂU deformând, in mod intenţionat, prin trimiterea la conţinutul unei hotărâri judecătoreşti, respectiv la decizia curţii de apel cluj nr.718/r/2009(am formulat apărări in acest sens prin cocluziile depuse la dos in termenul din 12.052016.
Raportat la nelegalitatea urmăririi penale intrucat s-a incalcat de către procurorul din cadrul PARCHETULUI DE PE LANGA CURTEA DE APEL BACĂU, principiul ne bis in idem, se impune sa mai evidenţiem si următoarele: -situaţia de fapt ( reclamata de IPJ BACĂU in nov 2015), in raport de care s-a apreciat pca bacău existenta infracţiunii de participatie improprie la abuz in serviciu, a fost analizata pe fond si de către direcţia naţionala anticoruptie, in consecinţa sesizării din iunie 2015,tot a ipj bacău, pentru aceleaşi fapte materiale.astfelst dna bacău, prin ordonanţa nr.l23/P/2015 din 01.03.2016 a dat soluţia de clasarea cauzei, retinadu-se ca „din punct de vedere penal insa, atat in ceea ce priveşte latura obiectiva cat si cea subiectiva a infracţiunilor de abuz in serviciu, elementele constitutive ale infracţiunii nu sunt întrunite in cazul faptelor săvârşite de funcţionarii publici dln cadrul primăriei bacău cu ocazia emiterii autorizaţiei de construire nr.178/13.05.2008 si a semnării procesului verbal la terminarea lucrărilor din data de 27.01.2009 si nici ln cazul funcţionarilor din cadrul O. BACAU cu ocazia emiterii încheierii de intabulare a dreptului de proprietate asupra construcţiei din data de 04.09.2009."
Deci, se arată că Directia Naţionala Anticoruptie a inchis (clasat) dosarul nr.l23/P/2015, motivat de faptul ca funcţionarii O. bacău si ai primăriei bacău nu si-au incalcat atribuţiile de serviciu si mai mult nu s-a produs nicio paguba in patrimoniile municipiului bacău si MAI.
În condiţiile in care procurorul dna a analizat in dosarul nr.l23/P/2015, elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu si a constatat inexistenta acestor elemente relative la întreaga stare de fapt, exercitarea acţiunii penale împotriva inculpatului R.V., in dosarul nr. 10/P/2016, pentru săvârşirea infracţiunii de participatie improprie la abuz in serviciu reprezintă o a doua „ urmărire penala pentru aceeaşi fapta" -situaţie incompatibila cu principiul ne bis in idem. din actele de procedura înfăptuite in acest dosar desprinden existenta urna conflict pozitiv de competenta(sesizat de către ST DNA BACĂU prin adresa), in aceeaşi perioada cauza fiind instrumentata de ambele par chete. prima soluţie, citata mai sus, data de către DNA ST BACAU , la 1.03.2016,a fost urmata la 16 .03.2016 de rechizitoriul din aceasta cauza întocmit de PCA BACĂU.
În ceea ce priveşte neregularitatea rechizitoriului consideram ca trebuie avute in vedere următoarele aspecte: rechizitoriul nu cuprinde o descriere corespunzătoare a infracţiunii de abuz in serviciu prevăzuta de art.297 alin.l c.pen, respectiv nu sunt descrise actele materiale pe care procurorul le retine ca fiind circumscrise elementului material si nici celelalte condiţii ale laturii obiective a infracţiuni. nu se precizează clar a faptele materiale săvârşite de către funcţionarii O. (fara vinovăţie) care s-ar circumscrie laturii obiective a infracţiunii de abuz in serviciu (modalitate de realizare a elementului material, urmarea imediata si legătura de cauzalitate dintre elementul material si urmarea imediata), in rechizitoriu nu se face nicio referire concreta la atribuţiile de serviciu incalcate funcţionarii O. sau la legislaţia primara care reglementează aceste atribuţii ce ar fi fost nerespectate, in pofida celor statuate de curtea constituţionala prin decizia nr.405 din 15.06.2016, procurorul face o descriere neclara a situaţiei de fapt ce s-ar circumscrie infracţiunii de participatie improprie la abuz in serviciu, nepunand accent pe legalitatea actelor juridiece din care se presupune ca s-a născut in patrimoniul mun. bacău, dreptul de proprietate asupra construcţie.se retine „ fapta inc.R.V., care, cu intenţie si premeditare, in vederea dobândirii dreptului de proprietate exclusiva asupra construcţiei..., omitand totodată, intenţionat, prezentarea hg nr.1138/2003 (in care se prevedea existenta unm drept de proprietate a municipiului bacău asupra unei parti din construcţie), crendu-se premisele emiterii încheierii de intabulare a dreptului de proprietate ...". in realitate, s-a făcut dovada ca HG nr.1138/2003 are la baza o serie de acte juridice revocate( revocarea donaţiei si impkit revocarea hcl din 2003), astfel ca aceasta nu mai este susceptibila sa creeze dreptul de proprietate.
Se arată că C.L. AL MUN. BACĂU prin HCL nr.302/30.10.2006 a revocat HCL nr.322/19.12.2002 prin care s-a aprobat donaţia sub beneficiu de inventar, determinând lipsa de efecte decisive asupra incidenţei HG 1138/2003 .deci se impunea, din partea procurorului sa faca o analiza precauta, respectiv, sa explice acuzaţia cu trimitere la aspectele invederate-lipsa de efecte a hg 1138/ 2003, pe de o parte si autoritatea de lucru judecat a deciziei pronunţata in dos 2338/110/2009 pronunţata de ca bacău, pe de alta parte;
Se arată faptul că procurorul nu face o descrie rezonabila a actelor materiale de spălare de bani imputate inculpatului R.V., ci se limitează pe de o parte ia a face trimitere la legislaţia europeana si jurisprundeta iccj fara sa precizeze relevanta acestora in cauza, iar pe de alta parte face o descriere generala a faptei.
De asemenea, se arată că in cuprinsul actului de sesizare nu se individualizează actele materiale care se circumscriu ipotezei prevăzute de art.29 alin.l iit.a din legea 656/2002 si care au determinat reţinerea infracţiunii de spălare de bani in forma continuata prevăzuta de art.35 alin.l C.PEN..
Prin apărătorul ales pentru inculpata SC C. SA BACĂU a depus la dosar, de la data înregistrării cauzei pe rolul Tribunalului Bacău, mai multe cereri, prin care se invocă excepţia necompetentei materiale a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău (filele 12-13 dosar 1043/110/2016/a1), nelegalitatea administrării probelor şi efectuării actelor de urmărire penală de către procuror, autoritate de lucru judecat cu privire la considerentele şi dispozitivul Ordonanţei nr. 123/P/2015 din 01.03.2016 emisă de DNA – Serviciul Teritorial Bacău, nelegalitatea administrării probelor şi efectuării actelor de urmărire penală de către procuror; încadrarea juridică dată prin rechizitoriu (filele 30-38, 83-85 din dosar 1043/110/2016/a1).
S-au depus înscrisuri provenind de la O. (filele 87-98 dosar 1043/110/2016/a1).
La data de 25.08.2016, şi inculpata SC C.ataşează un memoriu şi multe xerocopii ale înscrisurilor oficiale, privind imobilul teren şi construcţie situată în mun. Bacău, (filele 115-306 dosar 1043/110/2016/a1).
Aceste cereri şi excepţii au fost susţinute şi motivate de următoarele argumente:
Organul de urmărire penală, în speţă Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău, este necompetent material să efectueze urmărirea penală în prezenta cauză, întrucât, raportat la valoarea prejudiciului stabilit de către Parchet cu ocazia instituirii sechestrului asigurător (conform Ordonanţei din data de 10.03.2016) şi la infracţiunile imputate competenţa de cercetare din acest dosar revine D.N.A. -Serviciul Teritorial Bacău. Astfel, anexăm Ordonanţa din 10.03.2016 din conţinutul căreia rezultă faptul că a fost instituit sechestrul asigurător asupra tuturor acţiunilor S.C. C.raportat la suma de 3.076.672,40 RON).
Având în vedere dispoziţiile art 13 din O.G. 43/2002 alin 1 lit. a arătăm că sunt de competenţa Departamentului Naţional Anticorupţie infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşite în una dintre următoarele condiţii;
a) dacă, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o naaubă materială mai mare decât echivalentul m lei a 200.000 euro ori......."
în cazul de faţă presupusul prejudiciu imputat de către procuror depăşeşte cu mult suma prevăzută în textul legal enunţat anterior, aspect ce confirmă necompetenţa materială a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău.
Conform Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie intra în categoria infracţiunilor aflate în competenţa D.N.A. şi acele infracţiuni în legătură directă cu infracţiunile de corupţie: tăinuirea bunurilor provenite din săvârşirea unei infracţiuni de corupţie sau asimilate; spălarea banilor; abuzul în serviciu: bancruta frauduloasă; evaziunea fiscală; traficul de droguri; trafic de persoane ş.a..
În aceste condiţii, actele de urmărire penală sunt nule fiind întocmit de un procuror care nu era competent material, situaţie care, în lipsa unei confirmări până la momentul actual, antrenează nulitatea absolută a respectivelor acte de urmărire penală. Caracterului imperativ al normelor de competenţă materială conduce la principiului conform căruia nulitatea unui act procesual are drept consecinţă lipsirea acestuia de efecte juridice.
În ceea ce priveşte necompetenţa materială a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău solicităm admiterea acestei excepţii şi constatarea nulităţii absolute a tuturor actelor de urmărire penală deoarece acestea au fost întocmite de către un procuror din cadrul unui parchet necompetent material. În dezvoltarea acestei excepţii se invocă dispoziţiile art. 47 alin. 1 din C.p.p. cu referire la art. 52 C.p.p, art. 56, alin. 6 C.p.p., art. 13 alin. 1, lit. a din O.G. 43/2002. În acest sens, se apreciază că organul de urmărire penală care a dispus trimiterea în judecată a fost necompetent material să efectueze urmărirea penală în cauza pendinte, competenţa revenind D.N.A. - Serviciul Teritorial Bacău, raportat la două aspecte:
- valoarea prejudiciului (3.076.672,40 RON) stabilit de către Parchet prin rechizitoriu respectiv prin ordonanţa din 10.03.2016;
- infracţiunile reţinute a fi săvârşite de către subscrisa.
a) Cu privire la valoarea prejudiciului se arată că aceasta a fost stabilită unilateral de către parchet la suma de 3.076.672,40 RON, peste 683.000 euro. Având în vedere dispoziţiile art. 13 din O.G. 43/2002 alin. 1 lit. a sunt de competenţa D.N.A. infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşite în una dintre următoarele condiţii: -dacă, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 200.000 euro.
În cazul de faţă, se arată că prejudiciul imputat de către procuror depăşeşte cu mult suma prevăzută în textul legal enunţat anterior, aspect ce confirmă admiterea excepţiei.
b) Cu privire la infracţiunile reţinute, conform Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie intră în categoria infracţiunilor aflate în competenţa D.N.A. şi acele infracţiuni în legătură directă cu infracţiunile de corupţie: tăinuirea bunurilor provenite din săvârşirea unei infracţiuni de corupţie sau asimilate; spălarea banilor; abuzul în serviciu; bancruta frauduloasă; evaziunea fiscală; traficul de droguri; trafic de persoane ş.a.;
Se apreciază astfel că desfăşurarea urmăririi penale era de competenţa D.N.A. - Serviciul Teritorial Bacău. în aceste condiţii, actele de urmărire penală (inclusiv rechizitoriul) sunt nule absolut fiind întocmite de un procuror necompetent material. încălcarea caracterului imperativ al normelor de competenţă materială conduce la sancţiunea nulităţii absolute a actelor procedurale întocmite de un organ necompetent şi are drept consecinţă lipsirea acestora de efecte juridice.
Referitor la nelegalitatea administrării probelor şi efectuării actelor de urmărire penală de către procuror se invocă încălcarea de către organele de urmărire penală a dispoziţiilor art. 10 alin. 3 şi alin. 5 din Codul de procedură penală, care arată că „suspectul şi inculpatul vor fi informaţi de îndată despre fapta pentru care s-a pus în mişcare acţiunea penală".
a) Mai exact, în cauza pendinte, prin ordonanţa procurorului din data de 18.09.2015 s-a dispus începerea urmăririi penale în dosarul nr. 7668/P/2015. Ulterior, prin ordonanţa procurorului din data de 21.01.2016 s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale faţă de subscrisa şi faţă de R.V.
Se supune atenţiei faptul că abia la data de 04.02.2016 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău a adus la cunoştinţa subscrisei faptul că s-a pus în mişcare, împotrivă inculpatului acţiunea penală. În acest context se arată că a fost efectuată acte de urmărire penală cu încălcarea flagrantă a dreptului subscrisei la apărare, respectiv prin încălcarea dispoziţiilor imperative ale art. 10 alin. 3 din C.p.p.. în aceeaşi ordine de idei, organul de urmărire penală a procedat la administrarea de probe fără să ne fi încunoştiinţat despre efectuarea acestora şi în lipsa unui apărător.
Aceste acte de urmărire penală au fost efectuate înainte de data de 04.02.2016 (anterior aducerii la cunoştinţă despre punerea în mişcare a acţiunii penale) cu încălcarea dreptului nostru la apărare.
În sensul celor anterior menţionate se supune atenţiei faptul că:
- la fila 16 din volumul 2 din dosarul de urmărire penală se află declaraţia martorei T.E.;
- la fila 40 din volumul 2 din dosarul de urmărire penală se află declaraţia martorului P.O.;
- la fila 87 din volumul 2 , din dosarul de urmărire penală se află declaraţia martorei B.E.;
- fila 89 volumul 2 din dosarul de urmărire penală se află declaraţia martorei M.I.S.
Se arată faptul că audierea acestor persoane s-a realizat în lipsa unui reprezentant legal sau convenţional al subscrisei, încălcându-ni-se dreptul la apărare, potrivit dispoziţiilor art. 282 alin. 1 din C.p.c. Vătămare produsă nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea rechizitoriului, ceea ce impune refacerea urmăririi penale. în contextul concret al cauzei, administrarea mijloacelor de probă, respectiv audierea martorilor, în condiţiile în care la acel moment nu fusesem încunoştiinţaţi despre învinuirile care ni se aduc şi drepturile aferente, reprezintă o gravă încălcare a drepturilor procesuale garantate de Constituţie.
Ca şi ultim aspect, se supune faptul că, în baza acestor declaraţii de martor, procurorul a apreciat că suntem vinovaţi de săvârşirea infracţiunilor de participaţie improprie la abuz în serviciu şi, ulterior, spălare de bani, persoanele audiate fiind funcţionari publici în cadrul O.C.P.I. Bacău, respectiv Primăriei Mun. Bacău.
b) Cu privire la modalitatea de efectuare a raportului de expertiză contabilă, îse invocă următoarele:
Nulitatea raportului de expertiză contabilă, având în vedere nerespectarea dispoziţiilor legale privind convocarea părţilor.
Se solicită astfel refacerea expertizei cu fixarea unui termen la care urmează să fie convocate părţile şi experţii contabili, cu aducerea la cunoştinţă a obiectului expertizei şi întrebările la care experţii trebuie să răspundă, în conformitate cu prevederile art. 177, alin. 1 si al. 2 din C.p.p.
În susţinerea excepţiei, se arată că nu a fost stabilit un termen la care să fie chemat reprezentantul subscrisei, (inclusiv celelalte părţi), cărora să li se aducă la cunoştinţă obiectul expertizei, întrebările la care expertul trebuie să răspundă, precum şi dreptul de a face observaţii cu privire la întrebările ce fac obiectul expertizei şi de a cere modificarea şi/sau completarea lor.
Mai mult decât atât, se arată că inculpatul nu s-a putut bucura de prerogativele legale conferite prin desemnarea unui expert consilier, deoarece prin Ordonanţa procurorului din data de 15.02.2016 (deşi s-a admis cererea privind desemnarea ca expert parte a d-lui B.M.G.), expertul parte nu a fost convocat pentru a i se înmâna ordonanţa de efectuare a expertizei contabile judiciare, pentru a i se aducă la cunoştinţă obiectul expertizei ocazie cu care ar fi avut posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la obiective, de a indica cu exactitate orice observaţie sau constatare şi de a expune o opinie avizată cu privire la faptele sau împrejurările evaluate în conformitate cu regulile ştiinţei şi expertizei profesionale. Prin ordonanţa mai sus menţionată se arată că expertul parte va fi convocat de expertul desemnat în cauză, contrar prevederilor al. 1, al. 2 si al. 3 din art. 177 C.p.p.
Prin modalitatea defectuoasă în care s-a procedat au fost prejudiciate grav interesele SC C.SA, fiind în imposibilitate de a participa şi expune punctul nostru de vedere la momentul efectuării expertizei. Experţii au încheiat doar o minuta la sediul SC C.SA la data de 19.02.2016, prin care au solicitat să se pună la dispoziţie unele documente, stabilind termenul pentru aceasta 25.02.2016, fiind practic în imposibilitate de a face observaţii şi de a solicita clarificări cu privire la obiectivele stabilite de procuror, atat noi părţile, cât şi expertul consilier.
Încălcarea dreptului la apărare în ceea ce priveşte posibilitatea reală de formulare a obiectivelor la raportul de expertiză.
Referitor la obiectivul nr. 2.a si 2.b din Ordonanţa procurorului de efectuare a expertizei în mod eronat se menţionează de către procuror ca acesta este admis la cererea inculpaţilor.
Obiectivul solicitat de parte se arată că fost formulat astfel: "Să se stabilească contribuţia financiară procentuală a Ministerului Administraţiei şi Internelor prin I.P. Bacău şi a SC C.SA, în raport de plăţile efectuate, în vederea edificării şi finalizării imobilului din Bacău, de către SC C.SA Bacău, în baza Autorizaţiei de continuare a lucrărilor nr. 178 din 13.05.2008, prin raportare la valoarea finală înregistrată în evidenţa contabilă.
Pentru a răspunde la acest obiectiv expertul contabil va consulta evidenţa contabilă a SC C.SA şi orice alte date şi informaţii pe care le consideră necesare.
Obiectivul aşa-zis acceptat de procuror la solicitarea subscrisei şi menţionat în Ordonanţa din 15.02.2016 este formulat trunchiat, după cum urmează: "Admiterea, în parte, a cererii formulate de inculpaţi la pct. 2, in sensul stabilirii contribuţiei procentuale a M.A.I. si a SC C., la edificarea imobilului situat la adresa din Bacău, urmând a se efectua un supliment de expertiză, în care expertul să actualizeze suma de 2.780.703,36 lei, aferentă lunii noiembrie 2004, la nivelul lunii februarie 2009 (dată la care trebuia să se stabilească întinderea dreptului de proprietate al municipiului Bacău). Ulterior prin raportare la cuantumul sumei obţinute la obiectivul b menţionat în ordonanţa dispusă la data de 03.02.2016 se va stabili atât contribuţia procentuală, cât şi valorică a SC C.SA, respectiv a municipiului Bacău, ca titular al dreptului de proprietate asupra imobilului."
Astfel se poate observa fară echivoc ca una s-a cerut de către subscrisa şi alta s-a stabilit de către procuror în obiectivele ordonanţei din 15.02.2016, fiind practic două obiective noi solicitate de procuror, (2.a si 2.b) si nicidecum obiectivul admis faţă de cererea inculpaţilor.
În ceea ce priveşte valoarea prejudiciului stabilită şi reţinută de către procuror se arată că aceasta este pur speculativă şi nefundamentată deoarece suma'de 3.076.672,40 lei (aşa zisul prejudiciu) depăşeşte cu mult valoarea blocului (2.677.954,64 lei, stabilită prin procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 159/27.01.2009). Raportat la valorile menţionate este evident faptul că aşa zisul prejudiciu cauzat ca urmare a unui drept de administrare nu poate depăşi valoarea întregului bun asupra căruia I.PJ./M.A.I. are doar un drept parţial de administrare. Nu în ultimul rând cu ocazia efectuării raportului de expertiză nu a fost avută în vedere valoarea terenului aparţinând subscrisei pe care se află amplasat acest bloc. Situaţia evidenţiată reprezintă în opinia noastră un argument în plus pentru refacerea raportului de expertiză. în cadrul urmăririi penale deoarece nu au fost avute în vedere elemente esenţiale de natură a stabili cu exactitate dacă există prejudiciu.
c) O altă nelegalitate referitoare la modalitatea de administrare a probatoriilor, respectiv a nerespectării efectuării actelor de urmărire penală de către procurer vizează încălcarea dreptului subscrisei de a se apăra, prin respingerea nemotivată de către procuror a audierii, în calitatea de martori, a unor persoane a căror eventuale declaraţii au o strânsă legătură cu prezenta cauză.
În sensul celor anterior menţionate, se arată că s-a solicitat audierea în calitate de martori a membrilor Comisiei din cadrul I.P.J. Bacău/ MAI, care la data de 15.07.2015 au semnat protocolul/procesul verbal de preluare a apartamentelor pentru care MAI s-a constituit parte civilă în prezenta cauză. Totodată am solicitat audierea în calitate de martor a primarului S.R. pentru a putea demonstra că nepredarea efectivă a acestor apartamente cade în sarcina exclusivă a acestuia.
Prin neadministrarea probelor solicitate de către parte se consideră că au fost încălcate dispoziţiile art. 100 alin 1 din C.p.p. care instituie obligaţia organului de urmărire penală ca, în cursul urmării penale, să strângă şi să administreze probe atât în favoarea cât şi în defavoarea suspectului sau a inculpatului. Acest articol stipulează că administrarea probelor se face atât din oficiu, cât şi la cerere. în condiţiile în care a fost solicitată în mod expres administrarea de probatorii, după cum am arătat anterior, solicitări ce a fost respinse sau cărora nu li s-a dat curs (a se vedea renunţarea la audierea martorului S.R.), apreciem că ne-a fost încălcat grav dreptul la apărare.
Referitor la autoritatea de lucru judecat cu privire la considerentele şi dispozitivului ordonanţei nr. 123/P/2015 din data de 01 martie 2016 emisă de către Direcţia Naţională Anticorupţie, Serviciul Teritorial Bacău, se arată următoarele:
Prin intermediul Ordonanţei menţionată anterior s-a dispus „clasarea cauzei având ca obiect infracţiunile de abuz în serviciu prevăzute de art. 13, indice 2 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 Cod penal întrucât faptele nu sunt prevăzute de legea penală". Soluţia a fost pronunţată în dosarul nr. 123/P/2015 având ca obiect aceeaşi situaţie de fapt ca cea descrisă în rechizitoriul criticat în prezenta contestaţie şi aceleaşi părţi.
Se apreciază că relevante pentru soluţionarea corespunzătoare a prezentei contestaţii sunt următoarele aspecte statuate în Ordonanţa de clasare de către procurorul D.N.A.:
Nu există prejudiciu în sarcina M.A.I. raportat la dreptul acestuia de a primi apartamentele în litigiu;
S.C. C.S.A. putea să solicite eliberera autorizaţiei în condiţiile în care avea calitatea necontestată de proprietară a terenului;
Existenţa H.G. 1138/2003 nu are niciun efect asupra calităţii S.C. C.S.A. de a obţine autorizaţia de construire în condiţiile în care normele legale dau posibilitatea şi proprietarului terenului să o obţină;
Funcţionarii din cadrul primăriei şi O.C.P.I. cunoşteau sau trebuiau să cunoască existenţa H.G. 1138/2003, fapt care nu îi putea determina să refuze intabularea dreptului de proprietate.
Raportat la cele menţionate, se apreciază că nu pot exista două soluţii diametral opuse (clasare respectiv trimitere în judecată) dispuse de către 2 (două) instituţii ale statului cu aceleaşi prerogative fiind evident că ordonanţa de clasare definitivă şi anterioară emiterii rechizitoriului se bucură de autoritate de lucru judecat.
Referitor la încadrarea juridică se arată că aceasta reprezintă o gravă neregularitate a actului de sesizare deoarece acesta vizează şi reţinerea în sarcina subscrisei a săvârşirii infracţiunii de participate improprie la abuz în serviciu. încadrarea dată de procuror este eronată în contextul în care nu este individualizată modalitatea de participaţie improprie la săvârşirea infracţiunii, respectiv dacă subscrisa a participat în calitate de coautor, instigator sau complice. în atare situaţie, trimiterea noastră în judecată pentru această infracţiune reprezintă un abuz, fiindu-ne încălcat dreptul la apărare prin neindividualizarea concretă a acuzaţiilor ce ni se aduc, neputând astfel să formulăm, în faza de urmărire penală, probatoriul corespunzător.
În concluzie, raportat la dispoziţiile art. 345, 346 din Codul de procedură penală, se solicită restituirea cauzei la Parchet în vederea remedierii lipsurilor şi refacerii actelor de urmărire penală.
Având în vedere că nu li s-a adus la cunoştinţă şi nu li s-a arătat că aveau calitatea de coautor, instigator sau complice, se arată că rezultă că nici nu s-au putut apăra corespunzător, fiecare formă de particîpaţie concretă având elemente constitutive diferite, legea penală obligând organul de anchetă penală să ne încadreze presupusa particîpaţie într-una din formele enumerate de lege, în caz contrar orice act de urmărire penală fiind nul absolut.
În acest sens se învederează că pentru existenţa participaţiei penale, coautorat - prin acte de executare directă, instigare sau complicitate (nu ştim şi nici nu rezultă din rechizitoriu), trebuiau îndeplinite următoarele condiţii cumulative şi esenţiale:
• să se fî comis o faptă prevăzută de legea penală, faptă ce poate fi consumată sau rămasă în faza de tentativă pedepsibilă;
• la comiterea faptei să-şi fi adus contribuţia mai multe persoane decât era necesar potrivit naturii faptei.
În speţă, odată ce s-a hotărât, cu putere de lucru judecat, că nu există infracţiunea de abuz în serviciu, se arată că este evident că nu poate exista, nu poate fi reţinută în sarcina subscrisei, nici participaţia sub forma coautoratului - pentru că nu aveam calitatea de funcţionar public, iar coautoratul nu poate exista în cazul infracţiunilor care presupun un subiect calificat (funcţionar, gestionar), nici participaţia sub forma de complice sau instigator, deoarece nu există fapta de abuz în serviciu şi deci nu poate exista nici ajutorul material sau moral dat pentru săvârşirea acestei fapte şi nici inocularea, operaţiunea de transplantare în conştiinţa instigatului (funcţionar public) a hotărârii de a săvârşi abuzul în serviciu ca faptă prevăzută de legea penală, instigarea neconstituind un delict distinct - Tribunalul Suprem - Secţia Penală -Decizia 126 din 1971, citată în manualul Drept penal român, autori C.B. şi C.M., Casa de editură „ Şansa" S.R.L. -Bucureşti, 199, pg. 251.
Faptele de participaţie penală secundară, complicitate şi/sau instigarea, nu constituie infracţiuni autonome, ci sunt legate, condiţionate, de activitatea autorului şi de săvârşirea de către acesta a unei fapte penale pedepsibtle în concret - Tribunalul Suprem - Secţia Penală, Decizia 1023 din anul 1983, citată în manualul Drept penal român, autori C.B. şi C.M., Casa de editură „ Şansa" S.R.L - Bucureşti, 199, pg. 251.
Se mai arată că nu va exista complicitate dacă făptuitorul a ajuns la săvârşirea unei fapte care constituie contravenţie sau abatere disciplinară - Drept penal român, autori C.B. şi C.M.
Întrucât este evident că nu sunt întrunite în speţă condiţiile cumulative ale participaţiei penale, nici în general şi nici prin raportare la cele trei forme sub care poate exista în concret, respectiv coautorat, complicitate sau instigare la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, deoarece această faptă nu există nici consumată şi nici în fază de tentativă pedepsibtlă, se solicită încă din această fază anularea rechizitoriului, o formă de participaţie secundară neputând exista în afara existenţei unei infracţiuni pedepsibile - accesorium sequitur principalem, iar coautoratul este imposibil pentru infracţiunea în serviciu în persoana noastră, pentru că această infracţiune presupune un subiect calificat, respectiv presupune ca subscrisa să fi avut calitatea de funcţionar public, fiind evident că în speţă nu există îndeplinită această condiţie.
Judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Bacău, analizând toate excepţiile şi cererile invocate, constată că acestea sunt nefondate şi urmează a fi respinse ca nefondate, pentru următoarele argumente:
Cu privire la necompetenta materială a Pachetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău de instrumentare a prezentei cauze, invocate de inculpaţi, urmează să avem în vedere dispoziţiile art. 13 ind.2 din Legea nr. 78/2000 pentru „prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie” precum şi art. 13 alin.3 din OUG nr.43/2001 privind Direcţia Naţională Anticorupţie.
„Art. 132 - În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”
Potrivit_art. 13_alin.3 din _OUG nr. 43/2002 (3) „Sunt de competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie infracţiunile prevăzute la art. 246, 297 şi 300 din Codul penal, dacă s-a cauzat o pagubă mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro.”
La data de 11.06.2015 IPJ BACĂU depune plângere la DNA Bacău împotriva inculpaţilor, pentru a se efectua cercetări sub aspectul presupusei comiteri a infracţiunilor de „înşelăciune, fals în declaraţii şi uz de fals” formându-se dosarul cu nr. 123/P/2015.
În cursul lunii noiembrie 2016 se depune o nouă plângere (având la bază aceeaşi situaţiei de fapt, aceiaşi inculpaţi, pentru presupusa comitere a infracţiunilor de „fals în declaraţii şi înşelăciune”) către Parchetul Curţii de Apel Bacău, formându-se acest dosar cu nr. 10/P/2016.
La data de 01.03.2016, Parchetul de pe lângă Î.C.C.J. – D.N.A. – Serviciul Teritorial Bacău, emite Ordonanţa nr. 123/P/2015 prin care se dispune: clasarea cauzei având ca obiect infracţiunile de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 Cod penal, fapte referitoare la emiterea autorizaţiei de construire nr. 178/13.05.2008, la semnarea procesului-verbal la terminarea lucrărilor din data de 27.01.2009 şi la emiterea încheierii de întabulare a dreptului de proprietate din data de 4.02.2009, întrucât faptele nu sunt prevăzute de legea penală; disjungerea şi declinarea cauzei privind infracţiunile de fals în declaraţii reclamate ca fiind săvârşite de SC C.SA prin administrator R.V. în favoarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău.
În dosarul nr. 10/P/2015 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău cercetările continuă cu finalizarea şi sesizarea instanţei cu dosarul 10/P/2015, la data de 16.03.2016.
Procurorul care a instrumentat acest din urmă dosar, a dispus la data de 03.02.2016 aplicarea unui sechestru asigurator până la concurenţa sumei de 1.709.118 RON, asupra bunurilor mobile (acţiuni nominative) deţinute de suspecţii R.V. şi SC C.SA, ce pot face obiectul confiscării speciale sau confiscării extinse, măsură ce urmează a fi solicitată judecătorului, în vederea recuperării prejudiciului cauzat prin săvârşirea infracţiunilor, recuperării cheltuielilor judiciare şi înlăturării posibilităţii înstrăinării unor bunuri, măsură ce ar determina imposibilitatea acoperirii pagubelor produse ca urmare a infracţiunilor comise, astfel:
-un număr de 85.396 acţiuni nominative, reprezentând capitalul social la SC C.SA B., jud. Bacău identificată prin codul unic de înregistrare nr. 947730, cu o valoare declarată a acţiunii de 42,55 de lei, conform extrasului de informare nr. 150538 din data de 27.01.2016 generat de platfoma on-line O.R.C.
Se efectuează o expertiză contabilă, iar urma acesteia procurorul emite o nouă Ordonanţă de „instituire a sechestrului asigurator” pentru noua valoarea rezultată în urmare acestei expertize. Noul prejudiciu rezultat în urma efectuării expertizei contabile este de 3.076.672 lei. În motivarea Ordonanţei din 10.03.2016 se menţionează necesitatea instituirii acestui sechestru deoarece fiind dispusă o expertiză contabilă în cauză a reieşit acest prejudiciu care stabileşte „cu exactitate valoarea prejudiciului la zi”, ca fiind de 3.076.672,40 lei , ce reprezintă „prejudiciul cauzat municipiului Bacău, precum şi valoarea echivalentă a bunurilor spălate”.
Contestaţiile formulate de inculpaţi împotriva celor două ordonanţe de instituire a sechestrului asigurator, au fost respinse, astfel că, în prezent, ele sunt în continuare menţinute.
Constatăm aşadar, că valoarea prejudiciului rezultată la urmărirea penală, în urma cercetărilor făcute este de 3.076.672 lei. În consecinţă, acest prejudiciu este sub valoarea de 1.000.000 euro.”. Prin urmare competent a efectua urmărirea penală este Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău.
Cu privire la excepţiile nulităţii actelor procedurale efectuate în faza de urmărire penală şi a excluderii probelor administrate până în prezent, formulate de inculpaţi prin apărători, judecătorul de cameră preliminară urmează a le respinge, ca nefondate, nefiind întrunite condiţiile cerute de lege pentru aplicarea acestor sancţiuni.
Astfel, cu privire la nulităţii tuturor actelor de urmărire penală efectuate pe parcursul urmării penale de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău şi la excluderea tuturor probelor administrate de acest organ judiciar, judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Bacău constată că, nu sunt date cu încălcarea legii, sunt temeinice, motivate, motiv pentru care nu se poate susţine că ar existe temei pentru desfiinţarea lor în totalitate sau parţial. Pe cale de consecinţă, apreciem că acestea trebuie menţinute.
Problemele de drept invocate de inculpaţi, se referă la încălcarea dreptului la apărare însă nu poate susţine, şi nici nu s-a petrecut acest lucru, faptul că declaraţiile i-au fost luate prin constrângere, prin folosirea forţei, prin comiterea de infracţiuni contra vieţii şi integrităţii persoanei, contra înfăptuirii justiţiei. Apărătorii au fost înştiinţaţi de către procurorul de caz asupra actelor şi probelor ce urmează a fi administrate în cauză.
Prezenţa apărătorului de oficiu, nu este obligatorie la urmărirea penală.
De-a lungul urmăririi penale, inculpaţii prin apărătorul ales, nu au contestat actele emise de procurorul de caz către procurorul ierarhic superior. La Judecătoria Bacău, s-a înregistrat doar „plângere împotriva ordonanţei de instituire a sechestrului asigurator” la 03.02.2016. Ulterior şi la Tribunalul Bacău s-a înregistrat o plângere similară, raportat la noua ordonanţă de instituire a sechestrului asigurător pentru noul prejudiciu rezultat în urma expertizei contabile efectuate. Acest au fost doar două din criticile aduse urmăriri penale.
Prin Decizia Nr.76 din 26 februarie 2015 Curtea Constituţională a României cu privire la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.374 alin.(7) teza a doua din Codul de procedură penală (Publicată în Monitorul Oficial nr.174 din 13.03.2015) admite excepția de neconstituționalitate și a constatat că soluția legislativă de excludere a procurorului de la dezbaterea contradictorie a probelor cuprinsă în art.374 alin.(7) teza a doua din Codul de procedură penală este neconstituțională. Aceasta presupune readministrarea tuturor probelor acumulate la urmărirea penală. Rolul activ al instanţei este în continuare menţinut.
Rechizitoriul nr. 10/P/2016 din 16.03.2016 emis de Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău face trimitere la probatoriile acumulate pe parcursul urmăririi penale, la capitolul „Mijloace de probă”, în cele XIV volume de probatorii acumulate pe parcursul urmării penale.
Apreciem că acest rechizitoriu descrie într-o manieră clară, actele materiale, descrierea conţinutului constitutiv pentru fiecare infracţiune, care sunt participanţii, contribuţia fiecăruia şi încadrarea juridică, în concordanţă cu cerinţele art. 371 Cod procedură penală, pentru a putea demara cercetarea judecătorească. Considerăm că fiecare dintre inculpaţi are cunoştinţă de faptele pentru care sunt cercetaţi, pentru ce anume sunt trimişi în judecată, în condiţiile unor apărări calificate.
Faptele cu care este investită instanţa de judecată sunt cele reţinute şi probate de către procuror.
Astfel, instanţa de judecată, în speţă, Tribunalul Bacău, este în măsură, potrivit art.374 alin.2 Cod procedură penală să explice inculpaţilor învinuirile aduse, obiectul sesizării instanţei, pentru ce anume sunt ei cercetaţi. Urmarea este posibilitatea asigurării unei apărări efective, inculpaţii având garantată în permanenţă prezumţia de nevinovăţie. Trimiterea în judecată, nu echivalează cu o soluţie de condmnare. Probe în susţinerea şi/sau infirmarea rechizitoriului vor fi efectuate în timpul cercetării judecătoreşti.
În consecinţă, insuficienta motivare a probatoriului reţinut de către procuror în actul de sesizare, nu poate avea consecinţa constatării neregularităţii acestuia. Nu poate constitui un motiv pentru restituirea cauzei la Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău, pentru refacerea rechizitoriului, aşa cum a fost solicitat de inculpaţi, prin apărători. Chiar şi în ipoteza existenţei unui amplu probatoriu acumulat la urmărirea penală şi analizat de către procuror prin rechizitoriu, aceasta nu echivalează cu o condamnare anticipată, apărarea acelaşi rol activ de înlăturare a ceea ce s-a demonstrat prin rechizitoriu, pe parcursul cercetării judecătoreşti.
Doctrina şi practica judiciară, chiar recentă vizând instituţia Camerei preliminare, au stabilit, fără echivoc că nu pot face obiectul discutării de cereri şi excepţii chestiuni referitoare la valoarea prejudiciului, la expertizele financiar-contabile efectuate pe parcursul urmăririi penale. Aceste chestiuni ţin de fondul cauzei. În procedura de cameră preliminară se verifică administrării potrivit legii (aspecte ce ţin de legalitatea) administrării probelor şi nu a temeiniciei lor.
Aşa după cum s-a arătat anterior, nici unul dintre inculpaţi nu a precizat faptul că mijlocele de probă acumulate la urmărirea penală s-a făcut prin folosirea forţei, a violenţei, a torturii.
De asemenea excepţiile invocate de inculpaţi vizând autoritate de lucru judecat cu privire la considerentele şi dispozitivul Ordonanţei nr. 123/P/2015 din 01.03.2016 emisă de DNA – Serviciul Teritorial Bacău (urmărirea penală efectuată pentru aceleaşi fapte de către două unităţi de parchet diferite), nulitatea absolută a raportului de expertiză contabilă, sunt chestiuni de drept ce nu pot fi supuse analizei de către Judecătorul de Cameră Preliminară. Competenţa acestui judecător, în această fază de judecată este stabilită expres de dispoziţiile art. 342 Cod procedură penală: ”Obiectul procedurii camerei preliminare îl constituie verificarea, după trimiterea în judecată, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală.„
Din coroborarea prevederilor art.345 ş.u. Cod procedură penală cererile şi excepţiile ce pot fi invocate în procedura de cameră preliminară pot viza, în mod exclusiv, neregularităţi ale actului de sesizare, motive de nulitate a actelor de urmărire penală ori de excludere a probelor administrate în aceeaşi fază a procesului penal.
Orice alte critici la adresa urmăririi penale se constituie în apărări care vizează fondul cauzei, pot conduce la o soluţie de achitare sau încetare a procesului penal şi nu pot fi valorificate în procedura de cameră preliminară ci în etapa judecăţii.
Raportând considerentele de ordin general mai sus expuse la criticile concrete exprimate în cauză de către inculpaţi se apreciază de către instanţa de judecată că se poate dispune începerea judecăţii cauzei.
Astfel, în ceea ce priveşte actul de sesizare, rechizitoriul cuprinde datele referitoare la faptă, încadrarea juridică, la actele de urmărire penală efectuate, la persoana inculpatului R.V. şi SC C.SA BACĂU, la trimiterea în judecată şi cheltuielile judiciare. De asemenea, rechizitoriul a fost verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de către procurorul ierarhic superior procurorului care a întocmit actul de trimitere în judecată.
Trebuie subliniat că, judecătorul de cameră preliminară se limitează la a efectua doar controlul asupra legalităţii rechizitoriului, nu şi cel asupra temeiniciei sale, legalitatea rechizitoriului cuprinde două componente:
- redactarea corespunzătoare, adică rechizitoriul trebuie să cuprindă toate elementele indicate de lege, respectiv de dispoziţiile art.328 C.p.p.;
- verificarea legalităţii şi temeiniciei rechizitoriului de către procurorul ierarhic superior celui care 1-a întocmit, conform art. 328 alin. (1) C.p.p., ca o aplicare a regulii subordonării ierarhice, care guvernează faza de urmărire penală.
În schimb, temeinicia rechizitoriului presupune o corespondenţă sistematică între acuzarea formulată de către procuror (faptă materială şi încadrare juridică) şi probele pe care se fondează acuzarea. Ori acest control - al temeiniciei rechizitoriului – este o activitate specifică fazei de judecată, instanţa procedând în cursul judecăţii la verificarea punctuală a acuzaţiei penale formulate împotriva unui inculpat, cu respectarea principiilor care guvernează această fază procesuală: publicitatea, oralitatea, contradictorialitatea şi nemijlocirea.
De asemenea, în camera preliminară se verifică legalitatea administrării probelor, adică a modului în care au fost administrate probele pe parcursul urmăririi penale, verificarea rezumându-se doar la respectarea legii procesual penale de către procurorul de caz, fără a se lua în considerare temeinicia probelor şi modul în care acestea se coroborează, ori dacă demonstrează acuzaţiile formulate în rechizitoriu.
Un ultim aspect pe care îl verifică judecătorul de cameră preliminară este legalitatea actelor procesuale şi procedurale efectuate de către organele de urmărire penală, indiferent de natura şi scopul lor, oportunitatea actelor de urmărire penală şi modalitatea practică în care a acţionat procurorul - tactica de anchetă - neputând face obiectul controlului în procedura camerei preliminare.
Referitor la susţinerile privind modalitatea defectuoasă de administrare şi interpretare a probelor de către procuror în stabilirea vinovăţiei inculpatului, acestea nu se canalizează înspre nerespectarea legalităţii administrării probelor, ci privesc o eventuală lipsă de temeinicie a probelor în acuzare care să fundamenteze trimiterea în judecată a inculpatului, la acest moment procesual înaintea începerii judecării în cauză şi a cercetării judecătoreşti.
Contrar opiniilor apărătorilor aleşi ai inculpaţilor, Judecătorul Tribunalului constată, că actul de sesizare al instanţei,rechizitoriul, cuprinde elementele de formă şi fond prevăzute de lege ,necesare pentru începerea judecăţii astfel că sunt menţionate parchetul şi procurorul care a emis rechizitoriul, verificarea legalităţii şi temeiniciei rechizitoriului de către primul procuror, semnăturile şi ştampila corespunzătoare, precum şi persoanele trimise în judecată, infracţiunile ce i s-au reţinut în sarcină, încadrarea juridică a acestora, prezentarea situaţiei de fapt, mijloacele de probă,dispoziţia de trimitere în judecată.
În condiţii de legalitate s-a dispus începerea urmăririi penale, punerea în mişcare a acţiunii penale a inculpaţilor trimişi în judecată, audierea acestora şi luarea la cunoştinţă de către inculpaţi a actelor de urmărire penală.
Pentru aceste argumente:
I. În temeiul art. 345 C.pr.pen. va respinge excepţia: necompetenţei materiale a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău; autoritate de lucru judecat cu privire la considerentele şi dispozitivul Ordonanţei nr. 123/P/2015 din 01.03.2016 emisă de DNA – Serviciul Teritorial Bacău; nelegalitatea administrării probelor şi efectuării actelor de urmărire penală de către procuror; încadrarea juridică dată prin rechizitoriu, invocate de inculpata SC C.SA BACĂU prin apărătorul ales, ca nefondate.
II. În temeiul art. 345 C.pr.pen. va respinge excepţia: necompetenţei materiale a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău; autoritate de lucru judecat cu privire la considerentele şi dispozitivul Ordonanţei nr. 123/P/2015 din 01.03.2016 emisă de DNA – Serviciul Teritorial Bacău; nulitatea actelor de urmărire penală de către procuror; neregularitatea rechizitoriului; nulitatea absolută a raportului de expertiză contabilă; încadrarea juridică dată prin rechizitoriu, invocate de inculpatul R.V. prin apărătorul ales, ca nefondate.
În baza art. 346 alin.2 C.pr.pen. constată legalitatea sesizării Tribunalului Bacău, a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală, cu rechizitoriul nr. 10/P/2016 din 16.03.2016 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău privind pe inculpaţii:
1. R.V., sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de:
-„participaţie improprie la abuz în serviciu”, prev. de art. 52 alin.3 C.p. rap. la art. 297 al. 1 C.p.,
-„spălare de bani” prev. de art. 29 alin.1 lit.a din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 35 C.pen.;
- şapte infracţiuni de „fals în declaraţii”, prev. de art. 326 C.pen., toate cu aplicarea art. 38 C.pen.
2. SC C.SA având CUI 947730, cu sediul social în com.B., str. Salciilor nr.1, jud.Bacău sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de:
-„participaţie improprie la abuz în serviciu”, prev. de art. 52 alin.3 C.p. rap. la art. 297 al. 1 C.p.,
-„spălare de bani” prev. de art. 29 alin.1 lit.a din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 35 C.pen.;
- şapte infracţiuni de „fals în declaraţii”, prev. de art. 326 C.pen., toate cu aplicarea art. 38 C.pen.
Va dispune începerea judecăţii.
Va constata că inculpaţii au a fost asistaţi de apărători aleşi.
În temeiul art. 275 C.pr.pen. cheltuielile judiciare avansate de stat vor rămâne în sarcina statului.
Curtea de Apel Pitești
PROCEDURA INSOLVENŢEI. ADMISIBILITATEA CONTESTAŢIEI FORMULATĂ DE CREDITORI ÎN TEMEIUL ART. 75 DIN LEGE, PRIN CARE SE SOLICITĂ ÎNSCRIEREA SAU MAJORAREA UBEI CREANŢE ORI UNUI DREPT DE PREFERINŢĂ ÎN TABELUL DEFINITIV. INTERPRETAREA SINTAGMEI „TRECUTE” D...
Curtea de Apel Pitești
Retractarea demisiei ca act unilateral de voinţă se face numai cu acordul expres al angajatorului, în caz contrar demisia îşi produce efectele.
Curtea de Apel Constanța
2. Abuz de încredere. Reziliere unilaterală a contractului de leasing ca urmare a nerespectării obligatiilor contractuale de către societatea utilizatoare a autoturismului. Comiterea infractiunii exclusiv în modalitatea dispunerii pe nedrept de bun.
Judecătoria Buhuși
ordin de protectie
Curtea de Apel Pitești
Acte administrativ fiscale. Scutire de la plata contribuţiei la fondul de asigurări sociale de sănătate. Pensionari care realizează venituri din activităţi independente. O.U.G. nr. 150/2002, art. 6 alin. 1, lit. e)