Recurs. Achiziţii publice Plângere împotriva Deciziei c.n.s.c.. Justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, la solicitarea autorităţii contractante, în temeiul art. 222 din Legea nr. 99/2016

Plângere împotriva Deciziei C.N.S.C.. Justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, la solicitarea autorităţii contractante, în temeiul art. 222 din Legea nr. 99/2016. Explicaţiile aduse de ofertant vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, de documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. În lipsa unor dovezi concludente, simplele explicaţii ale ofertantului nu respectă exigenţele stabilite de dispoziţiile legale, respectiv art. 222 din Legea nr. 99/2016 şi art. 142 din HG nr. 394/2016.

Curtea de Apel Oradea - Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 241 din 25 ianuarie 2018

- art. 222 din Legea nr. 99/2016

- art. 142 din HG nr. 394/2016

Prin decizia nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017, C.N.S.C., în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, a admis contestaţia formulată de SC (A) SRL, în contradictoriu cu (B) (...) SA şi a anulat procesul-verbal nr. (...)/26.09.2017, raportul procedurii de atribuire nr. (...)/02.10.2017 şi comunicările privind rezultatului procedurii transmise contestatoarei şi intervenientei.

A obligat entitatea contractantă la reevaluarea ofertei (C) SRL şi la stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale aplicabile. Rezultatul procedurii fiind comunicat operatorilor economici implicaţi în termenul legal. În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie formulată de SC (C) SRL şi a respins-o.

Pentru a pronunţa această decizie, C.N.S.C. a reţinut că SC (B) (...) SA, în calitate de entitate contractantă, a iniţiat procedura simplificată într-o singură etapă online, pentru atribuirea contractului având ca obiect Servicii de încasare electronică a contravalorii facturilor de apă-canal emise de SC (B) (...) SA prin entităţi economice nonbancare, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr.  (...)/22.08.2017, valoarea estimată a contractului de servicii a fost de 1.360.800 lei, fără TVA, criteriul de atribuire aplicat fiind preţul cel mai scăzut.

C.N.S.C. a apreciat că cererea de intervenţie formulată de SC (C) SRL ca fiind una în interesul autorităţii contractante, ţinând seama că aceasta are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererilor, oferta sa fiind considerată admisibilă şi câştigătoare de către entitatea contractantă, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă.

Analizând propunerea tehnică a (C) SRL, C.N.S.C. a constatat că aceasta a îndeplinit cerinţele de calificare, fiind prezentată lista unităţilor administrativ-teritoriale, aria de acoperire fiind de 66,67%, societatea a enumerat adresele partenerilor prezenţi, s-a acoperit un număr de 58 puncte din totalul de 65.

Pe de altă parte, cu referire la modul de îndeplinire a cerinţei de la lit. b), cât şi pentru cea de la lit. c), ofertanta a precizat că poate pune la dispoziţie copie de pe contractele de colaborare cu partenerii comercianţi şi că indică adresele partenerilor prezenţi în localitate, fără însă a menţiona expres că aceste adrese sunt puncte de încasare, astfel cum s-a solicitat în caietul de sarcini.

Astfel fiind, ţinând seama de faptul că nu s-a menţionat că lista prezentată este cu punctele de încasare, dar şi de faptul că justificarea preţului, ofertanta a făcut referire la încasare facturi şi încărcare electronică, C.N.S.C. a apreciat că entitatea achizitoare, cu aplicarea art. 140 din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, trebuia să solicite operatorului economic clarificări pentru a stabili cu claritate dacă sunt îndeplinite cerinţele din caietul de sarcini.

În adresa de înaintare a propunerii tehnice, s-a arătat că, prin reţeaua sa de aproape 7000 de comercianţi parteneri distribuiţi la nivel naţional, (C) oferă servicii de încasare facturi, servicii de reîncărcare electronică, încasare roviniete, operaţiuni cu monedă electronică şi transfer de bani (...), având capacitatea de a oferi încasarea de facturi emise de (B) (...) SA, însă în documentele prezentate nu s-a specificat expres că listele prezentate reprezintă punctele de încasare.

Verificând site-ului societăţii, C.N.S.C. a concluzionat că nu se confirmă datele existente în propunerea tehnică (ex: nu există puncte de încasare în (...), (...) şi (...), dovezi în acest sens fiind ataşate şi concluziilor scrise formulate de SC (A) SRL.

În concluziile scrise, (C) SRL a susţinut că, prin "punct de vânzare", se înţelege "punct de încasare", însă în propunerea tehnică, în partea dedicată modului de îndeplinire a criteriilor în discuţie, nu s-a utilizat, termenul "punct de încasare", făcându-se referire la comercianţii parteneri.

În ceea ce priveşte susţinerea intervenientei că despre informaţiile de pe site puse la dispoziţie de societatea contestatoare nu se cunoaşte dacă sunt de la data depunerii ofertei, se reţine că exemplele utilizate de Consiliu au fost obţinute prin accesarea site-ului (C) SRL (www.(...).ro), aşadar, ulterior datei depunerii ofertelor.

Referitor la modul de îndeplinire a cerinţei de la lit. c), entitatea contractantă nu a impus prezentarea vreunui document sau vreunui angajament, existând doar o obligaţie pentru ofertant de a asigura în termen de 30 zile de la semnarea contractului, un minim de 80% arie de acoperire pentru localităţile enumerate. Dovada îndeplinirii cerinţei urma a fi depusă la momentul îndeplinirii ei, în caz contrar, entitatea achizitoare rezervându-şi dreptul de a rezilia unilateral contractul.

Contrar susţinerilor contestatoarei, la momentul depunerii ofertelor nu trebuia depusă vreo dovadă în privinţa modului în care se va asigura respectarea cerinţei în discuţie, fiind impusă o condiţie sub rezerva rezilierii contractului.

În privinţa criticilor aduse propunerii financiare a (C) SRL, Consiliul a constatat că, întrucât preţul ofertat de societate a fost considerat aparent neobişnuit de scăzut, prin adresa nr. (...)/20.09.2017, entitatea contractantă i-a cerut justificarea preţului, prin fundamentarea economică a modului de formare a acestuia, prin raportare la serviciile ce urmează a fi prestate, furnizând informaţii în conformitate cu art. 222 alin. (2) din Legea nr. 99/2016.

Ofertanta a răspuns cu adresa nr. (...)/25.09.2017, în care a prezentat la modul general, cum se va desfăşura prestarea serviciilor şi principalele cheltuielile pentru îndeplinirea contractului (cheltuieli salariale cu personalul, cheltuieli tehnologice - software şi hardware, cheltuieli de transport, cheltuieli cu comisionul acordat partenerilor), prin raportare la aplicaţiile şi investiţiile deja implementate.

S-a adăugat că "având în vedere cheltuielile deja existente, adaosul realizat din tranzacţiile (B) se aduce un plusvaloare veniturilor actuale, astfel încât adaosul brut poate fi considerat adaos net realizat".

C.N.S.C. a constatat că nu a fost anexat niciun document justificativ, nu a fost prezentat niciun mod de calcul al preţului, cu elementele de cost aferente, şi nici o structură a preţului. Societatea nu a prezentat în mod concret care sunt consumurile aferente, cheltuielile cu personalul, cheltuielile cu echipamentele etc., toate informaţiile fiind generale şi explicitând doar modul de desfăşurare a activităţii.

Ofertanta a făcut referire doar la investiţiile deja efectuate şi la cheltuielile avute anterior, apreciind că nu mai este nevoie de cheltuieli suplimentare pentru contractul de faţă. Or, o astfel de justificare nu a fost acceptată de către C.N.S.C., societatea trebuind să fundamenteze cheltuielile pe care le implică contractul ce se va încheia.

Chiar dacă utilizează aceleaşi aplicaţii, echipamente, salariaţi pe care deja îi deţin, acest lucru nu înseamnă că nu există cheltuieli pentru derularea contractului ce se va încheia, cheltuieli care trebuiau evidenţiate în fundamentarea preţului. Respectiva fundamentare trebuia astfel prezentată încât să existe posibilitatea efectuării unor verificări din partea comisiei de evaluare, a Consiliului sau a instanţelor de judecată.

Nu pot fi justificate cheltuielile aferente unui contract în baza unor venituri sau cheltuieli care sunt obţinute/efectuate pentru alte contracte.

Verificând formularul de ofertă al (C) SRL se constată că valoarea ofertată de 583.200 lei a fost stabilită cu luarea în considerare a 54.000 facturi/lună şi un comision de încasare de 0,3 lei/factură, însă în justificarea preţului a fost avut în vedere un număr de 13.000 facturi/lună.

Cum a susţinut şi contestatoarea, chiar presupunând că ar fi fost sustenabile justificările transmise pentru 13.000 de facturi, cheltuielile nu puteau fi extrapolate pentru cantitatea din ofertă de 54.000 facturi/lună, astfel încât să se considere justificat preţul ofertat.

Referitor la afirmaţia entităţii contractante că "în condiţiile în care ofertantul câştigător îşi poate susţine cheltuielile de pe urma încasării a 13.000 facturi (...), cu atât mai mult aceste cheltuieli pot fi acoperite dacă acesta va încasa un număr mult mai mare de 54.000 facturi", s-a reţinut că aceasta nu poate fi primită pentru a se aprecia că a fost justificat preţul ofertat. Câtă vreme propunerea financiară a fost prezentată prin raportare la 54.000 facturi/lună, cheltuielile trebuiau justificate pentru această cantitate, nu pentru o altă cantitate estimată de ofertantă.

Relevante în soluţionarea cauzei au fost considerate următoarele dispoziţii legale din Legea nr. 99/2016: art. 222 alin. (1), (2) şi (3), Hotărârea Guvernului nr. 394/2016: art. 142.

Consiliul a constatat că oferta acestei societăţi trebuia respinsă, răspunsul primit neputându-se considera că justifică preţul ofertat. Nicio ofertă nu poate fi declarată admisibilă în absenţa unei justificări corespunzătoare a preţului ofertat. Obligarea autorităţii contractante la solicitarea de clarificări suplimentare, în sensul de a se prezenta în concret modul de formare a preţului, ar conduce la încălcarea dispoziţiilor legale şi a principiului tratamentului egal, având în vedere că ofertanta nu a depus vreo justificare concretă care ar putea să fie clarificată în urma unor noi solicitări de clarificări.

S-au constatat a fi întemeiate criticile contestatoarei vizavi de preţul ofertat de (C) SRL, această ofertă trebuind a fi reevaluată de comisia de evaluare.

Criticile aduse DUAE-ului şi certificatelor depuse de ofertanta câştigătoare au fost constatate a fi inadmisibile, raportat la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nefiind formulate în cadrul contestaţiei, ci pe calea concluziilor scrise.

În privinţa confidenţialităţii propunerii tehnice a (C) SRL, consiliul a apreciat ca fiind suficientă justificarea transmisă cu adresa înregistrată sub nr. (...)/03.11.2017, astfel că, aplicând dispoziţiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a fost asigurat accesul (A) SRL la dosarul cauzei, cu excepţia documentelor declarate confidenţiale de ofertanta desemnată câştigătoare.

Întrucât au fost întemeiate criticile contestatoarei, Consiliul a respins cererea de intervenţie formulată de (C) SRL.

Împotriva Decziei C.N.S.C. a formulat plângere, în termenul legal, petenta (C) SRL, solicitând admiterea plângerii şi pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună modificarea Deciziei C.N.S.C. nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017, în sensul respingerii contestaţiei formulate de (A) SRL. Cu cheltuieli de judecată.

În motivarea plângerii se arată că are calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii conform Raportului procedurii nr. (...)/02.10.2017, oferta sa financiară fiind în valoare de 583.200 lei fără TVA, pentru maximul previzionat de 54.000 facturi încasate/lună, pe o perioadă de 3 ani (36 luni), rezultând un preţ de 0,30 lei/factură încasată.

Intimata-contestatoare (A) SRL a participat la rândul ei în calitate de ofertant în această procedură de atribuire, oferta sa clasându-se pe locul 2, cu o valoare ofertată de 1.360.800 lei, respectiv 0,7 lei/factură încasată (adică exact valoarea estimată a contractului).

În cadrul etapei de evaluare a ofertelor, având în vedere că oferta sa reprezenta un procent de 43% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă, în aplicarea prevederilor art. 222 din Legea 99/2016, a solicitat clarificări cu privire la fundamentarea preţului ofertat - prin adresa nr. (...)/20.09.2017.

Petenta a depus aceste clarificări prin adresa nr. (...)/25.09.2017, explicând că fundamentarea economică a preţului de 0,30 lei/factură încasată este dată de menţinerea cheltuielilor operaţionale din prezent la acelaşi nivel şi după încheierea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă a considerat justificate clarificările oferite şi a declarat admisibilă oferta sa prin procesul-verbal nr. 5 - (...)/26.09.2017.

Ulterior, prin Raportul procedurii nr. (...)/02.10.2017, autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta petentei, oferta (A) fiind clasată pe locul 2.

Contestaţia intimatei (A), prin care a solicitat anularea tuturor actelor prin care oferta petentei a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, a fost admisă de C.N.S.C. prin Decizia nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017.

Decizia pronunţată de C.N.S.C. este apreciată ca fiind netemeinică şi nelegală, din următoarele considerente:

I. în ceea ce priveşte criticile privind neconformitatea ofertei pentru că nu îndeplineşte cele 3 cerinţe din Caietul de sarcini cu privire la: a) procentul minim de acoperire, b) numărul minim de puncte de încasare şi c) dovada posibilităţii de extindere a reţelei în termen de 30 de zile de la semnarea contractului de achiziţie publică.

C.N.S.C. a reţinut că oferta petentei ar trebui clarificată având în vedere că:

a) nu rezultă din cuprinsul ofertei că partenerii comercianţi sunt puncte de încasare, şi astfel nu se poate stabili cu claritate dacă sunt îndeplinite cerinţele caietului de sarcini

b) din verificarea site-ului societăţii, nu se confirmă datele existente în propunerea financiară - ex. nu există puncte de încasare în (...), (...) şi (...).

Punctul de vedere al C.N.S.C., deşi infirmă criticile intimatei contestatoare (A), impune autorităţii contractante câteva clarificări în etapa de evaluare, pe care petenta le consideră a fi inutile, având în vedere că elementele "neclare" în opinia Consiliului sunt de fapt deja lămurite din chiar Propunerea financiară.

a) în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a impus ca şi condiţii de calificare:

-la lit. a) un minim de 60% procent de acoperire cu unităţi de încasare pentru întreaga arie de acoperire a (B), fiind indicate toate localităţile cu acoperire (B) (36 la număr), din care pentru calificare ofertantul trebuia să acopere la momentul depunerii ofertei de participare un procent de 60%.

Din Propunerea tehnica rezultă că petenta asigură un procent de acoperire de 66,67% din aria de acoperire (B) (24 de localităţi din totalul de 36) şi a indicat că la solicitarea autorităţii contractante poate pune la dispoziţie contractele de colaborare încheiate cu partenerii comercianţi din aceste localităţi; tabelul nr. 1 din Propunerea tehnică, fila 3. Petenta a declarat ca fiind confidenţiale toate informaţiile cuprinse în Propunerea tehnică, aspect reţinut de către comisia de evaluare şi menţionat în Procesul Verbal nr. 2-(...)/14.09.2014.

Referitor la cerinţa de la lit. b) un număr minim de puncte de încasare în localităţile din aria de operare (B), fiind indicate pentru fiecare din cele 36 de localităţi numărul de puncte de încasare. Cerinţa de la lit. b) trebuia corelată cu aria de acoperire de la lit. a) asigurată de ofertant.

Petenta a indicat pentru fiecare din localităţile acoperite numărul de puncte deţinute (tabelul nr. 2 din Propunerea tehnica, fila 4) declarata confidenţială, şi a arătat că la solicitarea autorităţii contractante poate pune la dispoziţie contractele de colaborare încheiate cu partenerii comercianţi din aceste localităţi.

Se mai arată că a fost întocmită şi o listă cu adresele tuturor partenerilor săi comerciali din localităţile ce intră în aria de acoperire (B) (tabelul nr. 3 din Propunerea tehnica, fila 5, declarată confidenţială), unde se specifică în mod expres că acestea reprezintă puncte de încasare.

Ca atare, problema existenţei unei neclarităţi/nelămuriri în oferta - respectiv, dacă partenerii comercianţi sunt puncte de încasare - este în realitate o simplă chestiune de ordin terminologic, în privinţa căreia a fost eliminat orice fel de dubiu chiar în cadrul ofertei tehnice - tabelul 3 pag 5, Lista partenerilor prezenţi în localităţile din aria de operare (B) (declarată confidenţială) - unde se menţionează expres că partenerii comercianţi reprezintă puncte de încasare.

Deci faptul că partenerii comercianţi = puncte de încasare a fost lămurit dincolo de orice dubiu prin Propunerea tehnica.

b) în ceea ce priveşte ipoteza susţinută de Consiliu cu privire la inexistenţa unor puncte de încasare în loc. (...), (...) şi (...), în tabelul nr. 3 din Propunerea tehnică (declarată confidenţială) pentru fiecare din aceste localităţi este indicată adresa punctului de încasare, cele reţinute de Consiliu se întemeiază pe informaţii furnizate de intimata contestatoare (A) preluate de pe site-ul petentei, fără însă a exista nici un reper cu privire la data la care au fost culese aceste informaţii, ca atare nu pot fi avute în vedere.

În privinţa cerinţei de la lit. c) din caietul de sarcini, C.N.S.C. a reţinut că argumentele invocate de (A) nu au suport.

Petenta consideră că soluţia adoptată de Consiliu în ceea ce priveşte neconformitatea ofertei sale este tributară unui formalism excesiv, contestaţia formulată de intimata (A) impunându-se a fi respinsă în întregime în această privinţă.

Soluţia Consiliului este şi contradictorie în egală măsură pentru că Procesul verbal nr. 2-(...)/14.09.2017 care a constatat conformitatea propunerii tehnice nu a fost anulat de către C.N.S.C. prin Decizia atacată, acesta fiind deci menţinut în vigoare, ca un act care produce efecte depline.

II. în ceea ce priveşte criticile intimatei-contestatoare cu privire preţul aparent neobişnuit de scăzut, C.N.S.C. a considerat întemeiate aceste critici.

Soluţia adoptată de C.N.S.C. este netemeinică şi nelegală.

Argumentaţia C.N.S.C. porneşte de la o premisă total greşită, şi anume că justificarea economică a preţului nu poate să fie realizată decât prin raportare la elementele de cost/cheltuieli aferente, ceea ce în opinia C.N.S.C. înseamnă că „preţul" este format tot timpul din „cheltuieli".

Art. 222 alin. 2 lit. a) din Legea 99/2016 vorbeşte doar despre fundamentarea economică a preţului (nu despre fundamentarea cheltuielilor), astfel că între cele două noţiuni preţ şi cheltuieli nu există o relaţie de suprapunere.

Art. 222 alin. 2 lit. a) explică cum ar trebui realizată justificarea preţului, şi anume prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate, cu alte cuvinte, în funcţie de specificul obiectului achiziţiei - producţie, livrări de produse, execuţie lucrări, servicii etc. - deci chiar norma legală spune că nu există un şablon în ceea ce priveşte fundamentarea economică a preţului şi nu impune ca aceasta să fie realizată prin costuri/cheltuieli.

Nici nu există o metodă unică de formare a preţului, tratatele de economie vorbind despre o gamă extrem de variată de metode ce pot fi utilizate pentru stabilirea preţului: metoda bazată pe costuri; metoda bazată pe valoare, metoda bazată pe concurenţă, metoda adaosului (markup); metoda preţurilor obiectiv; a preţurilor minimale; a punctului critic; a rabatului; a discriminării; a liniei de preţ; a preţului leader etc.

Fundamentarea economică a preţului a pornit de la următoarele premise:

-  societatea deţine o reţea de încasare facturi la nivel naţional deja implementată şi operaţională, având aproape 7.500 de puncte de încasare distribuite la nivel naţional, reţea care deserveşte deja peste 70 de furnizori de utilităţi, fiind în anul 4 de activitate.

-punctele de încasare reprezintă magazine partenere în care au fost instalate aparate POS şi cititor de cod de bare care realizează operaţiunea de încasare a facturilor. Operarea acestor aparate POS pentru încasarea facturilor se face de personalul magazinului partener, nu de personalul petentei.

-în momentul de faţă, funcţionarea acestei reţele de încasare facturi se face în baza unor costuri fixe lunare (personal, tehnologice, de transport) indiferent de numărul de încasări lunare sau de furnizorii de utilităţi care sunt deserviţi.

-eliminarea unuia sau a mai multor furnizori din lista furnizorilor încasaţi prin reţeaua noastră nu va conduce la diminuarea costurilor de operare a reţelei noastre de încasare, la fel cum nici adăugarea unuia sau a mai multor furnizori la încasare nu va conduce la majorarea costurilor de operare a reţelei de încasare.

-singurele elemente care sunt influenţate prin eliminarea sau adăugarea unui furnizor la încasare sunt veniturile societăţii (în sens negativ la eliminarea unui furnizor, respectiv în sens pozitiv la adăugarea unui nou furnizor la încasare).

-cheltuielile operaţionale nu vor fi influenţate în aceste ipoteze, ele rămânând fixe, indiferent de numărul de încasări sau de furnizori deserviţi.

-aceste cheltuieli intră în noţiunea de "costuri fixe" care niciodată nu se iau în considerare în stabilirea preţului, la fel cum nu se iau considerare la stabilirea preţului nici costurile deja amortizate (sunk costs), cum sunt spre exemplu cheltuielile de achiziţie a POS-urilor (aspecte în privinţa cărora lucrările de specialitate sunt unanime).

-singurul element care influenţează în mod direct preţul ofertat este comisionul acordat magazinului partener (punctul de încasare), care variază de la 0 RON la 0,25 RON.

-pornind de la limita minimă şi maximă a comisionului acordat magazinelor partenere din aria de operare a autorităţii contractante, a stabilit preţul final de 0,30 lei/factură încasată.

Referitor la susţinerea C.N.S.C. câtă vreme propunerea financiară a fost prezentată prin raportare la 54.000 de facturi/lună, cheltuielile trebuiau justificate pentru o astfel de cantitate, petenta arată că respectivul calcul a fost un exemplu prin intermediul căruia a încercat să demonstreze că inclusiv la cantitatea minimă de facturi încasate pe luna menţionată în caietul de sarcini (13.000 facturi pe luna încasate prin acest serviciu în 2016), prin semnarea acestui contract sunt influenţate în mod pozitiv veniturile sale.

Din această perspectivă susţinerile C.N.S.C. că trebuia să prezinte care sunt consumurile aferente, cheltuielile cu personalul şi cu echipamentele sunt vădit neîntemeiate în condiţiile în care preţul nu a fost stabilit în funcţie de astfel de elemente.

La fel de neîntemeiate sunt în acest context şi susţinerile C.N.S.C. potrivit cu care chiar dacă utilizează aceleaşi aplicaţii, echipamente, salariaţi, acest lucru nu înseamnă să nu există cheltuieli pentru derularea contractului ce se va încheia, cheltuieli care trebuiau evidenţiate în fundamentarea preţului, întrucât singurul element care a fundamentat preţul stabilit a fost comisionul acordat magazinelor partenere, ori acest element a fost evidenţiat în mod explicit în răspunsul la clarificări.

În al doilea rând, soluţia pronunţată de C.N.S.C. a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor legale care interzic Consiliului să se substituie Comisiei de evaluare în stabilirea rezultatului procedurii.

În pagina 10, paragraf ultim, Consiliul arată că oferta sa ar fi trebuit să fie respinsă întrucât nici o ofertă nu poate fi declarată admisibilă în absenţa unei justificări corespunzătoare a preţului ofertat şi că în momentul de faţă nu se mai poate dispune obligarea autorităţii contractantă să solicite clarificări suplimentare privind modul de formare a preţului, întrucât ar conduce la încălcarea dispoziţiilor legale privind tratamentul egal, având în vedere că petenta nu a depus o justificare concretă care ar putea să fie clarificată în urma unor noi solicitări de clarificări.

În condiţiile în care, în concret, în cadrul prezentei proceduri de atribuire doar două oferte au fost declarate admisibile, aceste concluzii ale C.N.S.C. reprezintă în fapt o stabilire indirectă a câştigătorului contractului de achiziţie publică în persoana intimatei (A), contrar prevederilor art. art. 26 alin. 10 din Legea 101/2016.

C.N.S.C. nu se poate substitui Comisiei de evaluare şi să desemneze că o ofertă este câştigătoare sau trebuie să fie respinsă, ci poate doar să anuleze actele Comisiei şi să-i impună acesteia să reia evaluarea ofertelor ţinând cont de anumite direcţii pe care le poate fixa prin hotărâre, însă nu poate să se substituie activităţii Comisiei şi nici nu poate stabili în sarcina acesteia o anumită conduită.

În drept: art. 29, 30, 31, 26 din Legea 101/2016.

Intimata (A) SRL a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca neavenite, în subsidiar ca lipsită de interes, iar pe fond ca neîntemeiată. Cu cheltuieli de judecată.

Procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica denumit „Servicii de încasare electronică a contravalorii facturilor de apă-canal emise de SC (B) (...) SA, prin entităţi economice non bancare" a fost demarată de către Entitatea contractantă (B) (...) S.A. prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. (...)/22.08.2017. Criteriul de atribuire este cel al "preţului cel mai scăzut", iar valoarea estimată a contractului este de 1.360.800,00 RON.

Prin Decizia nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017 prin care a fost soluţionată contestaţia formulată de (A), C.N.S.C. a admis contestaţia formulată de (A) şi a dispus anularea procesului-verbal nr. (...)/26.09.2017, raportului procedurii de atribuire nr. (...)/02.10.2017 şi a comunicărilor privind rezultatul procedurii transmise către (A) şi (C) şi a obligat Entitatea Contractantă la reevaluarea ofertei (C) SRL şi la stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor stabilite în motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale aplicabile.

C.N.S.C., în conformitate cu art. 64 Cod de procedură civilă, a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie fomulată de (C), calificând-o cerere de intervenţie în interesul Entităţii Contractante, pe care a respins-o faţă de admiterea contestaţiei.

Ulterior, în urma reevaluării ofertelor, potrivit Raportului procedurii înregistrat la Entitatea contractantă sub nr. (...)/06.12.2017, Entitatea contractantă hotărăşte anularea procedurii „Servicii de încasare electronică a contravalorii facturilor de apă-canal emise de SC (B) (...) SA, prin entităţi economice non bancare" în conformitate cu dispoziţiile art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016.

Cererea de intervenţie formulată de (C) a fost calificată de către C.N.S.C. ca fiind o cerere de intervenţie accesorie în interesul Entităţii Contractante şi a fost încuviinţată în principiu ca atare.

În acest context, prezintă relevanţă faptul că petenta nu a atacat Decizia C.N.S.C. şi sub aspectul calificării cererii de intervenţie, caz în care, Decizia Consiliului a rămas definitivă prin neatacare.

Potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016: "(1) Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare. (2) În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părtilor, cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi".

Astfel, o asemenea plângere nu poate fi formulată decât de părţile cauzei, în calea de atac a plângerii neputându-se schimba cadrul procesual stabilit în fata Consiliului şi nici calitatea părţilor.

Devin astfel aplicabile, în baza art. 68 din Legea nr. 101/2016, dispoziţiile art. 67 alin. (4) Cod de procedură civilă şi, având în vedere că Entitatea Contractantă, în calitate de parte în interesul căreia (C) a intervenit, nu a formulat plângere împotriva Deciziei C.N.S.C., plângerea formulată de intervenientul (C) se consideră neavenită.

Referitor la respingerea ca lipsită de interes a plângerii formulate de (C), intimata susţine că potrivit art. 32 alin (1) şi 33 din Codul de procedură civilă condiţia interesului născut şi actual presupune ca interesul să existe în momentul în care se exercită acţiunea în sensul că partea ar obţine un folos practic prin admiterea acţiunii.

Pe cale de consecinţă, luând în considerare că procedura de atribuire a fost anulată, se impune respingerea plângerii ca lipsita de interes, deoarece aceasta nu mai poate justifica existenţa interesului legitim în ceea ce priveşte oferta sa.

Din actele administrate până în prezent în aceasta cauză şi din postările în SEAP nu rezultă că (C) ar fi formulat notificare prealabilă şi contestaţiei împotriva actelor Entităţii Contracte având ca obiect anularea procedurii.

În ceea ce priveşte motivele plângerii privind neclaritatea cu privire la faptul ca partenerii comerciali sunt puncte de încasare, intimata arată că C.N.S.C. a reţinut în mod explicit faptul că "în propunerea tehnică, în partea dedicată modului de îndeplinire a criteriilor în discuţie nu s-a utilizat termenul «punct de încasare», făcându-se referire la comercianţii parteneri."

Acest aspect este recunoscut chiar de către petenta care susţine în cadrul plângerii formulate ca menţiunea ca partenerii comercianţi reprezintă puncte de încasare se regăseşte în tabelul 3 pag. 5, Lista partenerilor prezenţi în localităţile din aria de operare (B), iar nu în partea dedicată modului de îndeplinire a celor două criterii, respectiv tabelul 1 din Propunerea tehnică şi tabelul 2 din Propunerea tehnică.

Referitor la pretinsa fundamentare a aspectelor reţinute de Consiliu cu privire la inexistenţa unor puncte de încasare în loc. (...), (...) şi (...) pe informaţiile furnizate de (A) preluate de pe site-ul (C), se arată că C.N.S.C. s-a pronunţat cu privire la acest aspect prin decizia atacată în sensul că exemplele utilizate au fost obţinute prin accesarea site-ului (C) SRL în faza soluţionării contestaţiei. În acest context susţinerile petentei în sensul în care nu există niciun reper cu privire la data la care au fost culese aceste informaţii sunt neîntemeiate.

În ce priveşte criticile în care se reţine caracterul contradictoriu a soluţiei, intimata arată că C.N.S.C. retine în mod expres în cuprinsul Deciziei (pag. 8, penultimul paragraf din Decizie) faptul ca "faţă de cele constatate, comisia de evaluare nu avea motive pentru respingerea ofertei (C) SRL, aceasta trebuind clarificată conform celor de mai sus".

Astfel, Consiliul nu a menţionat şi anularea Procesului verbal nr. 2 -(...)/14.09.2017 în cuprinsul dispozitivului, în condiţiile în care a dispus admiterea în integralitate a contestaţiei formulate şi anularea raportului procedurii pentru motivele expuse în cuprinsul Deciziei.

Chiar reevaluarea ofertei de către Entitatea Contractantă s-a realizat numai sub aspectul propunerii financiare, respectiv justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut. Astfel, date fiind considerentele deciziei C.N.S.C. a cărei suspendare nu a fost solicitată de către petentă, Entitatea Contractantă a apreciat ca fiind inutilă solicitarea de clarificări cu privire la punctele de încasare, câtă vreme, această ofertă trebuia respinsă pentru eşecul ofertantului în justificarea preţului neobişnuit de scăzut.

Faptul ca C.N.S.C. a analizat şi motivele contestaţiei cu privire la îndeplinirea de către acest ofertant a cerinţelor impuse în cuprinsul Caietului de sarcini, se justifică prin principiul disponibilităţii. Fiind investit cu soluţionarea unei contestaţii cu privire la aceste aspecte, Consiliul a apreciat că Entitatea Contractantă trebuia să solicite ofertantului (C) clarificări. Finalitatea şi scopul urmărit provin tocmai din eventualitatea formulării unei plângeri, ale cărei motive nu este obligatoriu sa fie admise în integralitate. Astfel, respectând principiul celerităţii care guvernează procedurile de atribuire, Consiliul şi-a exprimat cu această ocazie decizia cu privire la toate motivele contestaţiei, chiar dacă pentru unele dintre acestea, în opinia sa, oferta (C) trebuia respinsă încă din prima evaluare.

Referitor la nejustificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, răspunsurile ofertantului (C) SRL la solicitarea de clarificare, cu trimitere explicită la dispoziţiile art. 222 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, nu respectă dispoziţiile incidente într-o asemenea situaţie, pe care ofertantul, potrivit art. 142 din HG nr. 394/2016 avea obligaţia de a le respecta.

Preţul rezultat ca urmare a utilizării oricărei metode dintre cele enumerate în cuprinsul plângerii trebuie să fie fundamentat.

Deşi nu poate fi negată existenţa diverselor metode de stabilire a preţului, acestea sunt aplicabile toate numai în raporturile "comerciale" stabilite între privaţi, iar nu raporturilor stabilite între un operator economic şi o autoritate/entitate contractantă în materia achiziţiilor publice. Şi aceasta tocmai pentru că legislaţia în materia achiziţiilor publice a avut ca scop prioritar stabilirea unui cadru în care să se manifeste concurenţa. Or, tocmai acest obiectiv al legislaţiei în materie a determinat afirmaţia că statul reprezintă un "cumpărător dezavantajat": statul nu poate cumpăra de la firme aflate în faliment, statul nu poate cumpăra produse la lichidări de stocuri, statul nu poate obţine gratis produse/servicii sau lucrări pentru care trebuie să organizeze procedurilor de atribuire etc.

Legislaţia în materia achiziţiilor publice impune obligaţia ca ofertanţii să-şi fundamenteze propunerea financiară pe baza unor costuri reale, astfel încât, pe de o parte să asigure autoritatea contractantă ca vor duce la îndeplinire contractul în bune condiţii, iar pe de alta, pentru a permite o evaluare efectivă şi obiectivă a ofertelor.

Ofertanţilor nu le este permis să vicieze rezultatul procedurii prin ofertarea unor preţuri fără suport legal, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea acestui preţ pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus.

Raportat la susţinerile (C), intimata arată că acestea nu sunt însoţite de nicio dovadă concludentă, chiar şi în cazul în care, prin reducere la absurd, am accepta că executarea contractului ce face obiectul procedurii nu ar implica pentru petentă niciun cost suplimentar faţă de cele pe care le suportă în prezent.

Susţinerea petentei în sensul în care singurele elemente care sunt influenţate prin eliminarea sau adăugarea unui furnizor la încasare sunt Veniturile, cheltuielile operaţionale nefiind influenţate, sunt lipsite de sens în contextul în care diminuarea semnificativă a veniturilor poate avea un impact negativ asupra desfăşurării activităţii şi implicit, ajungerea societăţii în situaţia de a nu putea suporta din veniturile obţinute cheltuielile de operare a reţelei de încasare.

(C) nu a prezentat niciun înscris din care să rezulte care sunt veniturile societăţii, cum vor evolua aceste venituri în funcţie de "fluctuaţiile" unor clienţi etc.

Raportat la susţinerea (C) în sensul că singurul element care influenţează în mod direct preţul ofertat este comisionul acordat magazinul partener (punctul de încasare), ce variază de la 0 RON la 0,25 RON, se arată că în cazul contractelor de achiziţie publică, privite tocmai ca un cadru în care trebuie promovată concurenţa corectă între operatorii economici, niciun element de cost nu poate fi 0.

Petenta nu a arătat în mod concret câţi salariaţi foloseşte, care este volumul de lucru în care sunt aceştia deja angrenaţi, care sunt salariile acestora, toate acestea demonstrate cu documente justificative, tocmai pentru ca se afla în situaţia premisă, necontestată, a ofertării unui preţ neobişnuit de scăzut. De asemenea, în cazul dezvoltării reţelei de încasări în vederea asigurării unui procent de minim 80% din aria de acoperire pentru localităţile menţionate în Caietul de sarcini, petenta trebuia să arate în concret câţi salariaţi va folosi pentru implementarea aparatelor POS şi a cititorului de cod de bare la noile magazine partenere, dacă în acest caz va avea nevoie de angajarea unor noi persoane sau cum va creste gradul de ocupare al angajaţilor pe care deja îi are.

În cazul flotei auto, trebuia să arate numărul de kilometri aferent executării contractului de achiziţie publică, consumurile acestor autovehicule, costurile cu piesele de schimb, întreţinere, rata amortizării etc. Ca şi în cazul cheltuielilor cu personalul, petenta ar fi trebuit să indice cheltuielile ce vor fi determinate de mărirea reţelei de încasare prin deplasările realizate de angajaţii săi în vederea implementării sistemului de încasare.

Aceeaşi era situaţia legată de echipamente şi de reţeaua de agenţi, exact din punctele în care se va executa contractul de achiziţie publică, justificările date neputând să se rezume la nişte afirmaţii generale.

Susţinerea petentei în sensul că singurii angajaţi de care are nevoie sunt cei ai magazinelor partenere este neverosimilă întrucât, faţă de obiectul de activitate al petentei, ar însemna că aceasta nu are niciun angajat, ceea ce este fals.

Referitor la încălcarea dispoziţiilor legale care interzic Consiliului să se substituie Comisiei de evaluare în stabilirea procedurii, intimata arată că în contextul în care autoritatea contractantă, declarând câştigătoare oferta (C) cu un preţ neobişnuit de scăzut, a realizat în mod aparent verificările impuse de lege, neverificând temeinic dacă preţul este fundamentat, era obligată să reevalueze oferta declarată câştigătoare sub aspectele indicate în Decizia atacată.

Întrucât Consiliul nu poate declara în mod direct oferta (C) ca fiind inacceptabilă, acesta a obligat entitatea contractantă la reevaluarea ofertei ţinând cont de dispoziţiile sale, respectiv dispoziţia C.N.S.C. este în sensul că, în reevaluarea ofertei, entitatea contractantă trebuie să respingă oferta drept inacceptabilă, în temeiul art. 142 alin (3) din HG nr. 394/2016, pentru considerentele obligatorii ale Consiliului.

În ceea ce priveşte lipsa obligării Entităţii Contractante de a solicita clarificări suplimentare se justifică tocmai prin aceea că o astfel de posibilitate ar fi condus la încălcarea dispoziţiilor legale şi a principiului tratamentului egal, ajungându-se astfel în situaţia în care formularea unei contestaţii, în loc sa restabilească legalitatea în evaluarea ofertelor, sa fie prilejul de acordare a unei noi şanse unui ofertant care a greşit, în detrimentul celorlalţi ofertanţi.

Intimata autoritate contractantă SC (B) (...) SA a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca lipsită de obiect, datorită faptului că procedura de atribuire a fost anulată în temeiul art.225 alin.1 lit. a) din Legea 99/2016 (proces verbal nr. 2 sub nr.(...)/06.12.2017).

SC (B) (...) nu a formulat plângere împotriva Deciziei C.N.S.C.. În temeiul dispoziţiilor legale, a deciziei C.N.S.C., a procedat în data de 29.11.2017 la reevaluarea procedurii şi încheierea procesului verbal nr.1/ sub nr.(...)/29.11.2017 şi totodată comisia de evaluare în unanimitate în conformitate cu disp art.142 alin. 3 din HG. 394/2016 a declarat oferta SC (C) ca fiind inacceptabilă.

Ulterior s-a solicitat clasatului pe locul 1 depunerea unor documente într-un anumit termen. Având în vedere că acesta nu a dat curs solicitărilor, în baza 142 alin.3 din HG.394/2016, oferta (A) a fost declarată ca inacceptabilă.

În atare situaţie, neavând nicio ofertă admisibilă, a anulat procedura de atribuire, proces verbal nr. (…) din 06.12.2017.

Pe fondul cauzei, consideră că susţinerile petentei sunt inadmisibile cat timp procedura de atribuire a fost anulată, prin urmare cauza a rămas fără obiect.

În drept: art. 31 Legea nr. 101/2016, Legea nr. 99/2016 şi HG nr. 394/2016.

Examinând plângerea împotriva Deciziei nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.), prin prisma motivelor invocate,Curtea a apreciat-o ca neîntemeiată, din următoarele considerente:

Primul motiv invocat vizează criticile intimatei contestatoare privind neconformitatea ofertei depuse de petentă în sensul că aceasta nu îndeplineşte cele 3 cerinţe de calificare din Caietul de sarcini cu privire la a) procentul minim de acoperire, b) numărul minim de puncte de încasare şi c) dovada posibilităţii de extindere a reţelei în termen de 30 de zile de la semnarea contractului de achiziţie publică.

Instanţa a constatat că intimata contestatoare a solicitat, prin contestaţia formulată, respingerea ca neconformă a ofertei petentei pentru neîndeplinirea condiţiilor impuse ca şi criterii de calificare, potrivit art. 143 alin. 1 coroborat cu art. 143 alin. 3 lit. a din HG nr. 394/2016.

C.N.S.C. a arătat în cuprinsul deciziei că, raportat la cele contestate de intimată, comisia de evaluare nu avea motive pentru respingerea ofertei (C) SRL, aceasta trebuind clarificată numai raportat la punctele de încasare ale ofertantei cu referire la cerinţa de la pct. b), având în vedere că în propunerea tehnică aceasta nu a utilizat noţiunea de punct de încasare, ci a făcut referire la comercianţii parteneri.

Analizând propunerea tehnică a petentei, C.N.S.C. a constatat că ofertanta (C) SRL a prezentat lista unităţilor administrativ teritoriale cerută la pct. a) din criteriile de calificare, aria de acoperire fiind de 66,67 %, iar în ce priveşte criteriul de la lit. c), Consiliul reţine că la momentul depunerii ofertei nu trebuia depusă vreo dovadă în privinţa modului în care se va asigura respectarea cerinţei, fiind impusă o condiţie sub rezerva rezilierii contractului.

Deşi reţine că oferta petentei ar fi trebuit clarificată, C.N.S.C. nu a decis în sensul anulării procesului verbal de evaluare nr. 2, respectiv nr. (...)/14.09.2017, contestat şi el, motivat de faptul că nu există motive pentru respingerea ofertei (C) SRL de către comisia de evaluare.

Astfel, contrar opiniei petentei, deşi decizia poate fi criticabilă sub aspectul conciziei şi pertinenţei motivelor, C.N.S.C. nu a impus reevaluarea ofertei (C) SRL cu referire la îndeplinirea de către aceasta a criteriilor de calificare, ci reevaluarea a fost impusă ca urmare a anulării procesului verbal nr. 5, respectiv nr. (...)/26.09.2017 în ce priveşte aprecierea comisiei de evaluare cu privire la justificarea preţului neobişnuit de scăzut de către petentă.

Curtea a avut în vedere, pe de o parte, faptul că, prin soluţionarea plângerii, instanţa poate modifica decizia Consiliului dispunând, în temeiul art. 34 din Legea nr. 101/2016, anularea în tot sau în parte a actului autorităţii contractante; obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă; îndeplinirea unei obligaţii de către autoritatea contractantă, inclusiv eliminarea oricăror specificaţii tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunţul de participare, din documentaţia de atribuire sau din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire; ori orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor.

De asemenea, potrivit art. 29 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, în vigoare la data formulării plângerii, în calea de atac a plângerii nu se poate schimba cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi.

Prin urmare, instanţa este chemată a se pronunţa asupra actelor autorităţii contractante ce au format obiectul contestaţiei în faţa C.N.S.C. ori Consiliul a respins implicit contestaţia intimatei cu privire la procesul verbal de evaluare nr. 2, respectiv nr. (...)/14.09.2017.

Pe de altă parte, referitor la contestarea considerentelor, potrivit art. 461 alin. 2 Cod de procedură civilă, pot fi contestate acele considerente ce au dat dezlegări ale unor probleme de drept ce nu au legătură cu cauza ori sunt greşite, precum şi acele considerente ce cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea.

Petenta contestă considerente ce cuprind constatări de fapt cu privire la modul de formulare a propunerii tehnice şi arătarea îndeplinirii cerinţelor de calificare, fără a indica în ce fel este prejudiciată, din contră arată că nu refuză acele clarificări indicate de C.N.S.C., dar le consideră inutile.

Având în vedere că C.N.S.C. nu a dispus anularea procesului verbal de evaluare nr. 2, respectiv nr. (...)/14.09.2017 şi nici reevaluarea ofertei sub aspectul îndepliniri cerinţelor de calificare, precum şi că petenta nu a indicat în ce fel este prejudiciată de acele constatări de fapt cuprinse în considerentele deciziei contestate, în temeiul dispoziţiilor legale invocate, Curtea a respins ca neîntemeiate argumentele petentei.

Al doilea motiv invocat de petentă vizează greşita reţinere de către C.N.S.C. a faptului că nu ar fi justificat preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta sa fiind inacceptabilă.

Curtea a constatat că prin procesul verbal nr. 5, respectiv nr. (...)/26.09.2017, autoritatea contractantă SC (B) (...) SA a apreciat că, prin adresa nr. (...)/25.09.2017, petenta (C) SRL a justificat preţul ofertat, astfel că nu se încadrează în nici una din situaţiile prevăzute la art. 143 alin. 2 şi alin. 3 din HG nr. 394/2016, declarând în consecinţă oferta acesteia ca fiind admisibilă.

Prin adresa nr. (...)/20.09.2017, având în vedere obligaţia sa legală de a solicita clarificări, potrivit art. 222 alin. 1 din Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei SC (C) SRL să justifice preţul aparent neobişnuit de scăzut în raport cu serviciile care constituie obiectul contractului, prin fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la serviciile ce urmează a fi prestate, furnizând informaţii în conformitate cu prevederile art. 222 alin. 2 din Legea nr. 99/2016.

Prin răspunsul la clarificările solicitate, prin adresa nr. (...)/25.09.2017, petenta a explicat modul de formare a preţului, prin referire la prevederile art. 222 alin. 2 din Legea nr. 99/2016.

Astfel, fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate, a fost justificată prin aceea că preţul ofertat este rezultatul menţinerii cheltuielilor operaţionale la acelaşi nivel cu cele existente deja, executarea contractului aducând un plus de valoare portofoliului de parteneri ai companiei, influenţând numai veniturile în sens pozitiv.

Ofertanta a arătat că nu îi cresc cheltuielile cu salariaţii, întrucât numărul angajaţilor nu va creşte, organigrama avută putând acoperi noul contract.

De asemenea, arată că aplicaţia software deţinută este capabilă a procesa cu succes numărul de tranzacţii (B) (...) şi deţine un stoc de echipamente hardware necesar implementării contractului, costurile de amortizare a acestora fiind acoperite deja prin tranzacţiile în derulare.

Ofertanta a arătat că nu este nevoie de o redimensionare a flotei auto în sensul creşterii acesteia, cea actuală fiind suficientă, dar şi că acoperă prin rute zilnice localităţile judeţului (...), astfel că noul contract nu va genera creşterea costurilor cu combustibil.

Singurele cheltuieli pentru executarea contractului sunt cele cu comisionul acordat partenerilor comerciali, comision cuprins între 0 lei şi 0,25 lei.

Referitor la soluţiile tehnice adoptate, petenta a arătat că acestea sunt similare cu cele implementate deja, descriind şi avantajele brandului (...) Centru plăţi.

Ofertanta arată şi că nu beneficiază de ajutor de stat.

Toate aceste clarificări nu au fost însoţite de documente care să probeze cele susţinute de către ofertantă.

Ori, potrivit art. 222 alin. 3 din Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele prevăzute la alin. (2).

De asemenea, potrivit art. 142 alin. 2 din HG nr. 394/2016, explicaţiile aduse de ofertant vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, respectiv de documente privind, după caz şi fără a se limita, preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Curtea a apreciat că petenta trebuia să probeze susţinerile sale din răspunsul la clarificări, respectiv să dovedească faptul că organigrama personalului angajat de care dispune deja este în măsură să asigure executarea în condiţii corespunzătoare a contractului, să probeze faptul că aplicaţia software deţinută este capabilă a procesa cu succes numărul de tranzacţii (B) (...), precum şi stocul de echipamente hardware necesar implementării contractului, prin depunerea de înscrisuri care să arate existenţa stocului şi faptul că acesta este deja amortizat.

Ofertanta nu a probat parcul auto deţinut şi nici rutele actuale pe care le are şi care ar include toate localităţile prevăzute în noul contract, astfel încât nu ar fi necesare cheltuieli în plus cu achiziţionare de autovehicule ori combustibil.

De asemenea, ofertanta s-a limitat a arăta că soluţiile tehnice adoptate sunt similare cu cele implementate deja, fără a proba în vreun fel aceste afirmaţii.

Chiar dacă s-ar accepta că premisele de la care ofertanta susţine că a plecat în fundamentarea preţului de 0,30 lei /factură încasată ar putea justifica valoarea acestuia prin metoda de calcul folosită, preţul fiind stabilit doar prin raportare la comisionul mediu încasat de partenerii comercianţi, creşterea numărului de încasări aducând un plus valoare activităţii petentei, şi nu în funcţie de cheltuielile cu personalul şi echipamentele, aceste premise nu sunt probate prin documente concludente.

În aceste condiţii, răspunsul la clarificări oferit de petentă nu respectă exigenţele stabilite de dispoziţiile legale, respectiv art. 222 din Legea nr. 99/2016 şi art. 142 din HG nr. 394/2016.

De asemenea, potrivit fişei de date, cantitatea contractului supus procedurii este de 54.000 de facturi/lună, la o valoare estimată de 1.360.800 lei, iar potrivit art. 5.1 din contractul propus, preţul convenit este rezultat din estimarea unui volum de tranzacţii realizat pe cele 36 de luni şi înmulţirea lui cu preţul convenit pe tranzacţie (factură cu cod de bare).

Prin răspunsul la clarificări nr. (...)/01.09.2017, autoritatea contractantă a arătat că nu este de acord cu modificarea clauzelor contractuale, cu privire la modul de formare a preţului.

Prin Decizia C.N.S.C. nr. (...)/C1/(…)/07.07.2017, pronunţată cu privire la aceeaşi procedură de achiziţie publică, Consiliul a arătat că ofertanţii au obligaţia de a stabili oferta financiară prin utilizarea formulei de calcul din cadrul Fişei de date, respectiv prin raportarea la un număr de 54.000 facturi/lună, conţinutul documentaţiei de atribuire fiind obligatoriu pentru toţi ofertanţii. Dacă entitatea contractantă considera că oferta financiară poate fi calculată prin utilizarea unui număr estimativ de facturi/lună, stabilit de fiecare ofertant, preciza acest lucru în cadrul documentaţiei de atribuire.

Prin urmare, preţul ofertat trebuia să vizeze un volum de 54.000 de facturi /lună. Ori, preţul justificat de petentă a vizat un volum de 13.000 de facturi/lună, contrar documentaţiei de atribuire. Argumentele petentei vizând greşita reţinere de către C.N.S.C. cu privire la justificarea preţului pentru 54.000 facturi/lună sunt neîntemeiate.

Referitor la motivul din plângere vizând substituirea C.N.S.C. comisiei de evaluare în stabilirea rezultatului procedurii, Curtea a apreciat că acest motiv este neîntemeiat.

Astfel, prin considerentele reţinute, C.N.S.C. a arătat că raportat la prevederile legale invocate şi justificările transmise de ofertantă, oferta trebuia respinsă, răspunsul neputându-se considera că justifică preţul neobişnuit de scăzut.

C.N.S.C. nu a făcut decât să arate că răspunsul petentei nu respectă prevederile legale şi, aşa cum a fost formulat, nu justifică preţul ofertat. În consecinţă, a apreciat în acest caz că procesul verbal nr. 5 este nelegal întrucât a declarat admisibilă o ofertă ce nu justifică preţul, fiind încălcate prevederile legale. Ori C.N.S.C. este competent a se pronunţa asupra legalităţii actului contestat în temeiul art. 26 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, asupra legalităţii modului de îndeplinire a atribuţiilor de către comisia de evaluare.

Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act; c) dispune orice altă măsură, în afara celor prevăzute la lit. a) şi b), necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

În temeiul acestor dispoziţii legale, Consiliul poate constata dacă decizia comisiei de evaluare a fost una legală, corectă, în sensul că oferta pe care aceasta a declarat-o câştigătoare este în realitate neconformă ori inacceptabilă.

În consecinţă, C.N.S.C. s-a pronunţat asupra legalităţii procesului verbal nr. 5 şi a evaluării cuprinse în acesta, fără a-şi depăşi competenţa. Este firesc ca C.N.S.C. să se pronunţe asupra problemelor de drept cu care este sesizat şi să tranşeze aspectul ridicat de contestator, în sensul dacă ofertantul a justificat sau nu, prin răspunsul la clarificări formulat, preţul aparent neobişnuit de scăzut, arătând motivat dacă oferta câştigătoare îndeplineşte cerinţele prevăzute de lege şi consecinţele legale ale modului de formulare a ofertei, date art. 143 alin. 2 lit. g) din HG nr. 394/2016. În caz contrar, ar săvârşi o denegare de dreptate.

Potrivit acestui text, în condiţiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: g) în urma verificărilor prevăzute la art. 222 din Lege se constată că oferta are un preţ/cost neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini.

Nu contravine dispoziţiilor legale aprecierea Consiliului în sensul că obligarea autorităţii contractante la solicitarea de clarificări suplimentare asupra modului de formare a preţului ar conduce la încălcarea tratamentului egal.

Autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia, prevăzută la art. 222 din Legea nr. 99/2016, de a solicita clarificări cu privire la preţul neobişnuit de scăzut ofertat, petenta depunând în acest sens un răspuns.

Ulterior, devin aplicabile prevederile art. 221 din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, precum este cazul în speţă - a probelor concludente pentru justificarea preţului, entitatea contractantă are dreptul şi nu obligaţia, de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor, însă cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant.

Ori, solicitarea pentru a doua oară a aceloraşi documente lipsă, ce implică astfel şi prelungirea termenelor de răspuns la clarificări, ar genera apariţia unui avantaj evident în favoarea petentei.

Consiliul nu s-a substituit autorităţii contractante, ci a analizat în fapt şi în drept, răspunsul la clarificări oferit de către petentă, răspunzând criticilor aduse de contestatoare, dacă sunt întemeiate sau nu, dacă răspunsul îndeplineşte cerinţele art. 222 din Legea nr. 99/2016 şi art. 142 din HG nr. 394/2016 ori ar necesita clarificări.

Faptul că sunt numai doi ofertanţi la acest moment în cadrul procedurii nu poate determina o limitare a competenţei funcţionale a Consiliului şi nu poate constitui un argument juridic valabil pentru anularea deciziei pronunţate.

Pentru aceste considerente, în baza art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, instanţa a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de petenta (C) S.R.L împotriva Deciziei nr. (...)/C9/(...) din data de 16.11.2017 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.), pe care a menţinut-o în totalitate.

În temeiul art. 453 Cod de procedură civilă, coroborat cu art. 249 Cod de procedură civilă, ce prevede că cel ce face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, precum şi art. 394 alin. 3 Cod de procedură civilă, care interzice depunerea de înscrisuri după închiderea dezbaterilor, sub sancţiunea neluării în seamă, instanţa a respins cererea intimatei contestatoare privind obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată, constatând că ele nu au fost dovedite prin înscrisuri până la momentul închiderii dezbaterilor.

Domenii speta

Spete similare