Contestatie la executare

Pe rol fiind soluţionarea procesului civil având ca obiect contestație la executare formulată de contestatoarea SC E... S.A., cu sediul social în ..., având număr de înregistrare la ..., în contradictoriu cu intimata S.C. E.. R.. E.. S.R.L., cu sediul în ... şi C... A... P... A... D...  cu sediul profesional în ... şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ....

Despre mersul dezbaterilor s-a consemnat în încheierea de şedinţă din data de 19 noiembrie 2019, care face parte integrantă din prezenta, instanţa având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunţarea la data de 26 noiembrie 2019, respectiv 29 noiembrie 2019, când a pronunţat prezenta încheiere civilă.

INSTANŢA

Deliberând asupra cauzei civile de faţă:

Prin cererea înregistrată pe rolul aceste instanţe la data de 25.07.2019, contestatoarea S.C. E... S.A.  a formulat în contradictoriu cu intimaţii S.C. E... R... E... S.R.L. şi C... A... P... A... D..., contestaţie la executare împotriva actelor de executare silita promovate de Biroul Executorului Judecătoresc I... R..., la stăruinţa creditorului intimat, în cadrul dosarului execuțional  nr. ... solicitând  următoarele:

1.anularea executării silite pornite în dosarul de executare silita ... si a tuturor actelor de executare întocmite în cadrul acestuia, incluzând dar fără a se limita la încheierea nr. ... pronunţata la data de 17 iulie 2019 de Judecătoria T... M... în dosarul civil nr. ..., prin care a fost încuviințata executarea silita ;

2.obligarea intimatului la plata către subscrisa a cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.

In temeiul art. 719 Cod procedura Civila a solicitat să se dispună suspendarea executării silite până la soluţionarea contestaţiei la executare.

In  motivare reclamanta a arătat că  la data de 17 iulie 2019 Judecătoria T... M... a încuviințat executarea silita împotriva societăţii contestatoare  respectiv a contractului de execuţie lucrări construcţii nr. .... Au fost înștiințați despre înfiinţarea acestei măsuri şi despre existenta masurilor de executare dispuse în acest sens, prin intermediul consultării programului ECRIS, neluând cunoştinţa despre aceste demersuri ale creditoarei în alt mod. A constatat că s-a solicitat încuviințarea executării silite pentru suma de 1.760.516 fără a se preciza moneda.

Suma menţionata reprezintă conform susţinerii creditoarei un pretins debit neachitat derivând din contractul de execuţie lucrări nr. ... din 7 mai 2015 încheiat între societatea contestatoare în calitate de achizitor şi S.C. E... B... S... S.R.L. în calitate de contractor.

A considerat că atât hotărârea judecătoreasca de încuviințare a executării silite cât si întreaga executare silită pornită împotriva sa sunt masuri nelegale ce urmează fi anulate în baza argumentelor ce le expune în continuare.

Cererea de încuviințare a executării silite a fost admisa de o instanţa necompetenta in înțelesul dispoziţiilor art. 651 Cod Procedura Civila si cele ale art.66 Cod Procedura Civila.

Astfel potrivit dispoziţiilor art. 651 instanţa de executare este judecătoria în a cărei circumscripţie se afla, la data sesizării organului de executare, domiciliul sau, după caz, sediul debitorului. In cazul societăţii contestatoare  sediul este in Alexandria, menţionat în antet, astfel încât instanţa de executare este Judecătoria Alexandria.

In acelaşi timp cererea de încuviințare a executării se introduce la instanţa de executare, potrivit dispoziţiilor art. 666 Cod Procedura Civila. In prezenta cauza cererea a fost depusa la o alta instanţa decât cea de executare, Judecătoria T... M... neavând calitate de instanţa de executare. In mod voit însă cererea a fost depusă la o instanţa necompetenta așa cum va arata în continuare.

Fata de aceste motive cererea de încuviințare a fost in mod nelegal admisa.

1. Contractul de execuţie lucrări nr. ... din 7 mai 2015 ce reprezintă actul in baza căruia s-a început executarea silita a constituit obiect si al dosarului de executare silita nr. ... întocmit de BEJ M..., subscrisa formulând contestaţie la executare cu privire la acest titlu executoriu, contestaţie ce a fost admisa de Judecătoria G... așa încât toate actele de executare silita dispuse in acest dosar sunt vădit nule.

Astfel contractul creditoarei din prezenta cauza, respectiv contractul nr. ... din 7 mai 2015 a fost pus în executare de S.C. E... B... S... S.R.L. la data de 20 septembrie 2017 in cadrul dosarului execuțional nr. ... al BEJ M.... A menţionat că  S.C. E... B... S... S.R.L. a avut calitatea de contractor în cadrul contractului mai sus menţionat, iar S.C. E... R... E... SRL era administratorul acestui creditor.

A formulat contestaţie la executare împotriva executării silite vădit nelegale pornite împotriva societăţii, înregistrându-se pe rolul Judecătoriei Alexandria dosarul nr. ... care ulterior a fost strămutat la Judecătoria G....

In urma contestaţiei si a argumentelor menţionate, Judecătoria G..., prin Sentinţa Civila nr. ... din 18 decembrie 2018, a admis contestaţia formulata de subscrisa, a anulat toate actele de executare pornite împotriva sa, inclusiv încheierea de încuviințare a executării silite.

Pentru a decide astfel instanţa de judecata a stabilit în esenţa că în cauză contractul de execuţie lucrări nr. 243.15/7 mai 2015 nu constituie titlu executoriu, reţinând de asemenea că nu exista nici o creanţa certa, lichida si exigibila întrucât nu exista nici facturi fiscale , nici procese verbale de recepţie si nici alte documente obligatorii pe care creditorul îşi poată întemeia cererea de executare silita.

Hotărârea pronunţata de Judecătoria G... a fost atacată cu apel de creditoare, acesta urmând a fi judecat la data de 17 octombrie 2019 de către Tribunalul G....

Creditorul din prezenta cauza, cunoscând soluţia pronunţata de Judecătoria G..., procedează într-un veritabil stil al unui escroc şi formulează o noua cerere de încuviințare a executării silite la Judecătoria T... M..., însă în baza aceluiaşi titlu executoriu, contractul de execuţie lucrări montaj nr. .../7 mai 2015, sperând astfel ca în mod fraudulos şi vădit nelegal să obţină executarea silita a sa deşi societatea contestatoare  nu datorează creditoarei nici o suma de bani.

Faţă de aceste argumente încheierea nr. ... din 17 iulie 2019 a Judecătoriei T... M... de admitere a cererii de încuviințare a executării silite a fost dată cu încălcarea principiul puterii lucrului judecat, privit din perspectiva dispoziţiilor art. 431 Cod procedura Civila, ca efect pozitiv al autorităţii de lucru judecat. Ne raportam la dispoziţiile art. 431 Cod Procedura Civila, fără a înțelege să invoce excepţia autorităţii de lucru judecat ci puterea de lucru judecat, între cele doua noţiuni si instituţii juridice existând diferențe evidente.

Așa cum de altfel a statuat si înalta Curte de Casaţie si Justiţie, condiţia de aplicare a autorităţii de lucru judecat presupune identitatea de acţiuni (parti, obiect si cauza juridica) ce opreşte repetarea judecaţii, iar puterea, prezumţia de lucru judecat, impune consecventa in judecata, astfel ca ceea ce s-a constatat si statuat printr-o hotărâre nu trebuie sa fie contrazis printr-o alta hotărâre (Decizia nr. 1777 din 25 iunie 2015 pronunţată în recurs de Secţia a Il-a civilă a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.)

In speţa, a considerat că Judecătoria T... M... trebuia să țină cont de dezlegarea deja data asupra problemei de drept dedusa judecaţii, dând eficienta prezumţiei de lucru judecat, respectiv ca a mai fost odată dezlegata chestiunea supusa analizei instanţei de executare si să constate că executarea silită în baza contractului de execuţie lucrări este nulă. Aceasta împrejurare s-a datorat însă culpei creditoarei care nu a menţionat nimic în legătura cu dosarul de la G..., instanţa de judecata a fost indusa în eroare de către poziţia vădit nelegala si duplicitara a creditoarei.

2.Desi argumentele prezentate în continuare au fost analizate şi de Judecătoria G... care a admis contestaţia sa, consideră util a face aceste precizări cu privire la creanţa invocată de creditor întrucât aceste argumente urmează a fi avute în vedere şi în prezenta cauză, ele fiind general valabile.

Executarea silita a început în baza unui contract ce nu reprezintă în interesul legii un titlu executoriu, contestând astfel "ab initio" modalitatea în care a fost încuviințata executarea silita, argumentele legale expuse de contestatoare fiind avute în vedere şi de Judecătoria G... în hotărârea menţionata.

Astfel legea conferă caracter de titlu executoriu, conform art. 2431 Cod Civil (reglementare legala ce a fost analizata si prin Decizia 60 din 18 septembrie 2017 a înaltei Curţi de Casaţie si Justite), doar contractelor de ipoteca şi nu ipotecii legale prevăzute de art. 2386 Cod Civil, rezultând ca esenţial este acordul de voinţa a pârtilor, ceea ce nu exista în situaţia ipotecii legale.

Decizia 60/2017 a I.C.C.J. privind dezlegarea unei chestiuni de drept a avut în analiză exclusiv dacă este posibilă executarea silită a unei creanţe garantate printr-un contract de ipotecă valabil încheiat, ce constituie titlu executoriu, chiar daca dreptul de creanţa însuși nu este constatat printr-un înscris care să constituie, potrivit dispoziţiilor legale, titlu executoriu.

Prin urmare întreaga motivare a deciziei mai sus menţionate are în vedere exclusiv contractul de ipoteca ce implica acordul de voinţa al pârtilor, analiza ICCJ neextinzându-se şi la situaţia ipotecii legale unde un astfel de acord nu exista.

Trebuie spus că sintagma „contract de ipoteca valabil încheiat", menţionată în decizia ICCJ vizează pe de-o parte noţiunea de contract, deci de manifestare a unui acord de voinţa, pe de alta parte un contract valabil încheiat, ce presupune în cazul contractului de ipoteca forma autentica ad validitatem, in baza dispoziţiilor art.2378 alin.l Cod Civil ( ceea ce creează "de plano" caracterul de legalitate si posibilitatea punerii direct in executare), condiţii ce nu sunt îndeplinite în cauza.

Art. 663 Cod Procedura Civila menţionează în mod expres că executarea silită nu se poate face decât dacă creanţa este certa, lichida si exigibila.

De asemenea, art. 2430 Cod Civil prevede ca executarea ipotecii nu poate fi realizată decât în virtutea unui titlu executoriu (1) si pentru o creanţa certa, lichida si exigibila (2), cele doua condiţii fiind cumulative.

Prin urmare simpla existenta a unei ipoteci, nu este suficienta pentru a putea trece la executarea acesteia, înscrierea în Cartea Funciara a ipotecii nefiind suficientă pentru a porni executarea silita, textele legale infirmând o astfel de susţinere.

In prezenta cauză, condiţia existentei unei creanţe certe si lichide nu este îndeplinita așa încât executarea silita pornita împotriva sa este vădit nelegala.

Așa cum rezulta din cuprinsul contractului încheiat între părţi, valoarea contractului nu a fost determinată în mod concret, făcându-se menţiune la pct. 1.1 că lucrările se vor efectua conform ofertei .../2015, contractul menţionând în anexa 1 modalitatea de eşalonare a plaţilor, din care avansul este determinat, în cuantum de 500.000 de euro fără TVA, plăţile ulterioare nefiind determinate ca valoare. Potrivit acestei oferte, singura valabila așa cum va detalia, preţul contractului a fost de 1.112.954,75 euro la care se adaugă TVA. Lipsa unei precizări concrete cu privire la valoarea contractului a permis creditoarei ca, printr-o tentativa de înşelăciune, să depună în susţinerea cererii sale şi să obţină executarea silită pentru o creanţa ne reala, în baza unei oferte neacceptate de societatea contestatoare , care nu face parte din contract, oferta .../2015, potrivit căreia contractul ar fi avut o valoare în mod esenţial mai mare. 1.760.516 euro fără TVA.

Oferta .../2015 in valoare de 1.760.516 euro fără TVA a fost doar o oferta preliminară în perioada de negociere a contractului, nefiind una finala agreata de părţi, aceasta neavând nici o relevanta juridica, singura oferta valabila, care face parte din contract şi care a şi fost pusă în executare fiind oferta .../2015 in valoare de 1.112.954,75 euro, date fiind următoarele argumente si dovezi indubitabile:

l)contractul dintre părţi are în vedere în mod expres, la pct. 1.1. privind obiectul contractului, oferta .../2015 si nu oferta .../2015;

2)în adresa nr... din 11 decembrie 2015 emisă de creditoare, aceasta confirmă în mod expres la pct.II ca oferta .../2015 face parte integranta din contract, infirmând implicit valabilitatea altor oferte respectiv a ofertei .../2015;

3)în rezumatul ofertei .../2015, la poziţia 11 apare o lucrare de pardoseala de beton a unei suprafeţe de 10.000 m.p., in valoare de 350.000 euro, care însă nu a făcut obiectul contractului încheiat ulterior, nu a fost executata de E... ci de o alta societate, S.C. A... S.R.L., dovada ca ea nu poate constitui obiect al creanţei creditoarei din prezenta cauza.

4) ordinul de începere a lucrărilor din data de 30 octombrie 2015, semnat de constructor, menţionează valoarea contractului de 4.849.900 lei, adică valoarea in euro a ofertei .../2015 la cursul de 4,34 lei/l euro si in nici un caz valoarea 1.760.516 euro a ofertei .../2015, care ar fi însemnat o valoare de 7.655.799 lei.

Toate aceste probe indubitabile dovedesc faptul ca valoarea contractului a fost cea prevăzuta în oferta .../2015 şi nu a inclus, canalizările, instalaţiile electrice si nici platformele betonate şi nicidecum oferta .../2015 de care a uzat creditoarea in cererea de încuviințare a executării silite, așa încât doar din aceasta perspectiva creanţa acesteia nu este nici certa si nici lichida.

Oferta .../2015 despre care susţine creditoarea ca a fost cea finala nici nu se afla in posesia creditoarei, aceasta depunând doar o copie şi nu originalul, dovada că oferta propusă a fost una doar provizorie, neacceptata de societatea contestatoare, neputând constitui baza de calcul pentru stabilirea întinderii creanţei acesteia. A solicitat  astfel depunerea originalului ofertei .../2015 de către creditoare, nedepunerea acesteia urmând a face aplicaţia dispoziţiilor art. 292 alin. 2 Cod procedura Civila si a nu se tine seama de acest înscris. Tot astfel i-a fost pus în vedere constructorului să depună această oferta în original şi alte doua instanţe, Judecătoria G... si Tribunalul T..., constructorul nedepunând în nici-una din cauze oferta falsă pe care şi-a întemeiat cererea de executare silita.

Constructorul nu a finalizat contractul iar acesta a fost reziliat unilateral de contestatoare la data de 19 februarie 2016, reziliere pe care creditoarea a recunoscut-o in mod expres anterior acestui litigiu. A tratat  această problemă doar din perspectiva creanţei invocate pentru o lucrare nefinalizată şi nu ca aspecte de fond privind rezilierea contractului ce fac obiectul analizei altei instanţe.

Constatând că termenul de finalizare a lucrării a fost depăşit şi că exista numeroase probleme structurale şi nestructurale ale clădirilor executare de contractor, ce trebuiau remediate, lipsa unor lucrări necesare pentru încheierea investiţiei şi a contractului, nefiind respectate cerinţe esenţiale minime privind etanşeitatea construcţiei, dând dovadă de buna credinţă si încercând în mod sincer rezolvarea amiabila a litigiului creat de contractor prin refuzul de a se conforma obligaţiilor contractuale, subscrisa am purtat o corespondenta vasta cu S.C. E... B... S... S.R.L transmițându-i notificări la datele de 25 noiembrie 2015, 7 decembrie 2015, 9 decembrie 2015, 8 februarie 2016, 15 februarie 2016, toate acestea fiind transmise cu confirmare de primire la adresa intimatei şi fiind primite de aceasta, solicitând în mod direct şi prin intermediul dirigintelui de şantier remedierea problemelor şi terminarea lucrărilor nefinalizate, prezentând deficientele găsite la acel moment precum si invitaţia de a se prezenta la locaţia şantierului din T... M... pentru stabilirea modalităţii de rezolvare a deficientelor constatate si a lucrărilor neterminate.

Întrucât E... B... S... S.R.L a refuzat constant să se conformeze atât obligaţiilor contractuale cât şi convocărilor privind rezolvarea situaţiei litigioase, dat fiind ca investiţia derulata de S.C. E... S.A. era una deosebita ce presupunea respectarea cu stricteţe a termenelor de execuţie, s-a procedat la o ultima notificare la data de 15 februarie 2016 invitând reprezentanţii contractorului la o ultima întâlnire la data de 17 februarie 2016 pentru rezolvarea amiabila a situaţiei create, invitaţie ignorata din nou de contractor. In aceasta notificare a menţionat c este ultima încercare de rezolvare amiabila a situaţiei create şi că va apela la dispoziţiile contractuale stabilite la pct. 16.2 si 16.3 prin care va opta pentru rezilierea unilaterala a contractului.

Acesta nu a pus la dispoziţia achizitorului nici o situaţie de lucrări, nu a procedat la întocmirea nici unui grafic privind stadiul lucrărilor sau termenul de finalizare a acestora pe stadii de execuţie, nu a emis si nu a comunicat nici o notificare.

Privind modul de remediere a deficientelor şi termenul în care acestea se vor remedia sau modalitatea de lucru, încâlcind astfel în mod constant şi grav obligaţiile contractuale în condiţiile în care S.C. E... S.A. a procedat pana la finele anului 2015 la plata sumei de 950.000 Euro fără TVA numai în baza unor facturi emise de contractor, fără a fi încheiate procese verbale privind stadiul execuţiei așa cum contractorul avea obligaţia prin contract ( pct. 7.1 coroborat cu anexa la contract privind eşalonarea plaţii, punctele d) si e)), acesta neemițând nici o factura privind lucrările efectiv efectuate ( întrucât nu a întocmit nici o situaţie de lucrări) ci numai facturi considerate de noi facturi de avans.

Constând astfel ca au fost încălcate de contractor dispoziţiile contractuale stabilite la punctele:9.1.-9.4, 9.6 S.C. E... S.A. a procedat în conformitate cu dispoziţiile contractuale, respectiv pct. 16.2 si 16.3 si a notificat la data de 18 februarie 2016 rezilierea contractului cu S.C. E... B... S... S.R.L, reziliere care a operat de drept de la data primirii notificării de către contractor, fără punere în întârziere si fără îndeplinirea oricărei alte formalităţi procedurale, în cauza fiind incidente dispoziţiile art. 1552 si urm. Cod Civil, termenele rezonabile puse la dispoziţie de contract, uzanţe si prin notificările transmise fiind cu mult depăşite.

Ca urmare a rezilierii, in baza dispoziţiilor art. 1554 Cod Civil contractul a fost desfiinţat si considerat a nu fi încheiat niciodată, încetând de la data rezilierii orice efecte ale acestuia, fără nici o alta formalitate.

Ulterior rezilierii contractorul a fost notificat atât prin reprezentantul convenţional al achizitorului ( avocat) dar si prin intermediul executorului judecătoresc pentru a pune la dispoziţia achizitorului toate certificatele de calitate si toate documentele privind materialele si produsele folosite in şantier, si aceste solicitări legitime fiind ignorate de S.C. E... B... S... S.R.L

Concluzionând cu privire la acest aspect a susţinut că în condiţiile în care contractul nu s-a finalizat şi a fost chiar reziliat de societatea contestatoare  creanţa creditoarei ce vizează plata integrala a contractului, indiferent de oferta pe care îşi întemeiază creditoarea cererea si indiferent ca are înscrisă o ipoteca în Cartea Funciara, nu poate fi o creanţa certa si nici lichida.

Un argument suplimentar în aceasta secţiune care dovedeşte lipsa caracterului cert si lichid al creanţei este dat şi de împrejurarea că în cauza creditoarea nu a depus nici un înscris care să confirme şi să facă dovada caracterului cert, lichid şi exigibil al creanţei sale, respectiv documente justificative relative la:

•Situaţii de lucrări agreate si semnate de părţi;

•Devize analitice semnate de subscrisa ;

•Grafice de eşalonare valorica a resurselor financiare necesare executării contractului;

•Certificate de calitate privind materialele înglobate in lucrare;

•Procese verbale de recepţie, parţiala sau finala, lucrării semnate de subscrisa ;

•Facturi emise ca urmare a situaţiilor de lucrări sau recepţiilor întocmite;

Câtă vreme plăţile erau condiţionate conform contractului de întocmirea şi transmiterea unor astfel de înscrisuri care sa fie confirmate de subscrisa, în conformitate cu menţiunile exprese din pct. 7.1 din contract, coroborate cu cele ale' anexei 1, pretinderea unor sume in baza contractului, fără întocmirea nici unui document din cele menţionate sau a unor procese verbale de recepţie, parţiala sau finala, nu poate fi solicitata de creditoare, creanţa sa nefiind certa si nici lichida.

A susţinut că prin prezenta contestaţie şi o evidenta lipsa a caracterului exigibil al creanţei, condiţie imperativa avuta în vedere de dispoziţiile art. 666 alin. 5 pct. 4 Cod Procedura Civila, coroborate cu cele ale art. 663 Cod Procedura Civila dar si cele ale art.2430 Cod Civil, condiţie neîndeplinită în cauza şi care denota caracterul nelegal al executării noastre silite.

Avem în vedere împrejurarea ca, potrivit clauzelor contractuale expres prevăzute, respectiv dispoziţiile pct. 7.2, scadenta unei plaţi era condiţionata de emiterea si transmiterea facturii corespunzătoare situaţiei de lucrări întocmite de creditoare si acceptate de subscrisa si temporizata de trecerea unui termen de 7 zile lucrătoare de la transmiterea acesteia către subscrisa.

Creditoarea a emis facturi in valoare de 900.000 euro, la care se adaugă TVA ( circa 5.000.000 lei), fără nici o situaţie de lucrări ataşate, pe care le-a achitat integral, la timp si fără nici o obiecţie. De remarcat ca toate facturile emise si toate plăţile au fost doar pentru sume fixe de 50.000 si 100.000 euro, ceea ce dovedeşte plata benevola efectuata de subscrisa si nu ca urmare a unor situaţii de lucrări întocmite de creditoare.

Creditoarea nu a depus nici o situaţie de lucrări, deviz analitic sau factura care sa fi fost întocmita si/sau comunicata subscrisei si care sa nu fi fost achitata de subscrisa pana la data formulării contestaţiei.

Este cert însă ca în cauza creditoarea nu a putut proba întocmirea unor situaţii de lucrări confirmate de subscrisa si nici întocmirea de facturi corespunzătoare acestora întrucât nu a continuat lucrările presupuse de contractul încheiat cu subscrisa care sa presupună plaţi suplimentare celor deja efectuate.

A solicitat să se ia act în privința modalităţii de plată , respectiv pct. 7.1 coroborat cu anexa la contract privind eşalonarea plaţii, punctele d) si el creanţa putea fi considerata certa, lichida si exigibila doar în urma unor facturi emise de contractor la recepționarea parţiala a lucrărilor, in funcţie de situaţiile de lucrări acceptate de părţi, ori rezulta fără dubiu că în cauza constructorul nu a întocmit nici o factura care sa aibă la baza o situaţie de lucrări agreata de părţi sau proces verbal de recepţie parţiala, întocmind doar facturi de plata parţiala pe care le-am achitat integral către aceasta din buna credinţa, ulterior solicitând însă creditoarei sa dea curs obligaţiilor contractuale si sa nu mai emită facturi fără o acoperire legala. Toate facturile emise si transmise de constructor pana la data rezilierii au fost plătite integral de subscrisa, neexistând nici o factura emisa si restanta.

S.C. E... SA. a derulat o procedura ampla de stabilire a prejudiciului creat de contractor, o echipa profesionista de experţi in construcţii venita la fata locului stabilind in detaliu toate deficientele găsite si lucrările nefinalizate precum si modalităţile de remediere a acestora si costurile necesare, expertiza ce o ataşam prezentei cereri si care a fost întocmită la data de 4 martie 2016 după transmiterea către contractor a rezilierii contractului.

In prezent au fost identificate şi alte vicii constructive majore, din care amintim cu titlu exemplificativ fisuri majore in pereţii despărţitori ai construcţiei, degradarea pardoselii interioare si fisurarea acesteia si altele, urmând a fi identificate in detaliu de către experţi autorizaţi în domeniu, societatea noastră cuantificând astfel prejudiciul creat prin viciile lucrării la suma de 250.000 euro, aceasta fiind necesara pentru remedierea acestora, urmând ca valoarea exacta a prejudiciului sa fie calculata in urma unei expertize de specialitate. Cererea contestatoarei  a fost înregistrata pe rolul Judecătoriei A... sub nr. .../740/2017 fiind în prezent pe rolul Tribunalului T....

Faţă de aceste motive a solicitat  admiterea contestaţiei astfel cum a fost motivata si anularea tuturor actelor de executare menţionate şi a executării însăşi.

In opinia sa a considerat că sunt incidente dispoziţiile art. 719 alin. 4 pct. 1 Cod Procedura Civila întrucât înscrisul ce se executa nu este executoriu, contractul de antrepriza neavând acest caracter.

A solicitat  suspendarea executării silite pornite împotriva noastră intricat prin continuarea executării respectiv prin plata sumei solicitate s-ar crea prejudicii importante ce nu ar mai putea fi recuperate ulterior decât in baza unei întoarceri a executării cu costuri suplimentare si in timp Îndelungat.

Astfel deși legiuitorul nu a determinat prin dispoziţiile art. 719 alin. 1 Cod Procedura Civila ce se înțelege prin sintagma " motive temeinice", lăsând la aprecierea instanţelor de judecata de a determina, de la caz la caz, care sunt aceste motive si daca ele justifica măsura suspendării, consideram ca pot fi avute in vedere criteriile stabilite in alte materii, prin care se arata ca suspendarea executării unui act se dispune in cazuri bine justificate si care sa prevină o paguba iminenta, ireparabila sau dificil de reparat.

Consideram ca in cauza de fata aceste condiţii sunt îndeplinite.

Pe de-o parte, executarea imediata a titlului, înainte încă de a fi fost supus controlului judiciar, deși este legală, riscă să producă o paguba disproporţionata fata de scopul executării silite.

Având  în vedere de asemenea împrejurarea că suma solicitată în mod nelegal de creditor este de peste 8.300.000 lei ( peste 83 miliarde de lei vechi), ceea ce implică în mod evident consecinţele executării silite a subscrisei pentru o asemenea suma care ar pune în evidenta dificultate financiara şi societăţi mult mai mari si cu o capacitate financiara mult mai mare decât societatea contestatoare. Practic activitatea curenta a societăţii ar fi blocată definitiv, cu consecinţa imposibilităţii continuării activităţii în perioada în care obiectul principal de activitate al subscrisei, în domeniul agricol, se manifesta în plina forţă, în condiţiile în care toate bunurile subscrisei sunt gajate la U... S.A. pentru creditele ce se derulează in prezent, societatea neavând nici un bun care sa nu fie gajat băncii menţionate.

Riscul major pe care îl presupune continuarea executării silite de a nu mai putea recupera printr-o eventuala cerere de întoarcere a executării suma pe care nu o datorează şi pe care creditoarea o pretinde in mod nelegal este evident, aceasta procedând într-un veritabil stil mafiot pentru a incasa fraudulos o suma imensa de bani pentru ca apoi sa nu mai putem recupera aceasta suma niciodată. Tocmai din acest motiv creditoare nu a aşteptat soluţia instanţelor judecătoreşti din G....

Acestea sunt suficiente motive temeinice pentru a se considera, fără o analiză în detaliu a probelor, ca exista o îndoială puternica asupra legalităţii executării silite şi a titlului executoriu contestat, care justifica suspendarea dar si necesitatea prevenirii unei pagube iminente, ireparabile sau greu de reparat in cazul continuării executării silite, care Ia fel justifica măsura suspendării executării silite.

In drept, art. 711 si urm. Cod Procedura Civila si celelalte texte de lege invocate.

În dovedire a depus un set de înscrisuri ( filele 16-230).

Prin încheierea din data de 17 septembrie 2019  instanţa a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării silite formulată de contestatoarea SC E... S.A.,  în contradictoriu cu intimata S.C. E... R... E... S.R.L. A constatat încetată suspendarea provizorie a executării silite dispusă prin Încheierea nr. ... din 30.07.2019.

Prin  decizia civilă nr. .../21.10.2019 pronunţată de Tribunalul T... în dosarul nr. .../740/2019/a1 a admis apelul declarat de contestatoarea S.C. E... S.A., împotriva încheierii de şedinţă din data de 17 septembrie 2019, pronunţată în dosarul nr. .../740/2019 al Judecătoriei A.... A anulat încheierea apelată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleaşi instanţe. A respins apelul formulat de intimata S.C. E... R... E... SRL.

La data de 05.11.2019 intimata C... a... P... A... a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea excepţiei insuficientei timbrări a contestaţie la executare şi anularea cererii formulate de SC E... SA ca insuficient timbrată; admiterea excepţiei tardivităţii contestaţiei la executare şi respingerea contestaţiei la executare ca fiind tardiv formulată;respingerea cererii de suspendare a procedurii de executare silită şi respingerea

contestaţiei la executare ca neîntemeiate.

S –a arătat că în conformitate cu prevederile art. 10 alin. 3 din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru: „ în cazul în care prin contestaţia la executare silită se invocă, în condiţiile art. 712 alin. (2) din Codul de procedură civilă, şi motive de fapt sau de drept privitoare la fondul dreptului, taxa de timbru se stabileşte potrivit art. 3 alin. (1)."

Cum valoarea pretenţiilor formulate este de 8.312.804, 44 lei [1.760.516 euro la cursul BNR din data înregistrării contestaţiei la executare (25.07.2019) si anume 4,7218 lei], taxa judiciară de timbru pentru prezenta cerere este de [(8.312.804,44 lei - 250.000)/100] + 6.105 lei = 86.733,04 lei.Contestatoarei îi revine obligaţia de a achita taxa judiciară de timbru aferentă unei cereri de chemare în judecată de drept comun. În conformitate cu OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, respectiv, la valoare, prin raportare la pretenţiile formulate de 1.760.516 euro, astfel încât contestaţia la executare formulată este insuficient timbrată si se impune anularea acesteia.

Cu privire la excepţia tardivităţii s-a arătat că în conformitate cu prevederile art. 664 alin. 1 din Codul de procedură civilă, procedura de executare silită porneşte la cererea creditorului, acesta fiind primul act declanşator al fazei a doua a procesului civil, act execuțional în baza căruia se demarează procedura de executare silită şi se creează dosarul de executare.

Ulterior înregistrării cererii de executare silită, executorul judecătoresc emite încheierea de admitere a cererii de executare silită (conform art. 665 din Codul de procedură civilă), acesta fiind primul act de executare întocmit în mod concret in dosarul nr. ..., precum şi - in genere - în orice alt dosar execuțional.

Contestaţia la executare ce face obiectul prezentului dosar, atât prin petitul cererii cât şi prin apărările formulate - reprezintă o contestaţie la executarea silită propriu-zisă (însăşi), SC E... SA solicitând anularea executării silite pornite în dosarul de executare silită nr. ... şi a tuturor actelor de executare silită întocmite în cadrul acestui dosar.

Mai mult, în doctrină, pentru explicitarea noţiunii de contestaţie la executare împotriva procedurii de executare însăşi sau propriu-zisă, s-a statuat in sensul ca: „ O contestaţie la executarea silită însăşi vizează invocarea de către contestator a necompetenţei organului de executare, a nulităţii executării silite (iar nu a vreunui act de executare) sau a intervenţiei altor impedimente la executare, ca lipsa titlului executoriu, prescripţia dreptului de a obţine executarea silită (...)." (a se vedea Executarea Silită. Dificultăţi şi Soluţii Practice. Coordonatori: Evelina Oprina şi Vasile Bozeşan. Volumul 2. Universul Juridic Bucureşti 2017, pag. 430).

Conform art. 715 alin. 1 pct. 3 din Codul de procedură civilă, contestaţia privitoare Ia executarea silita propriu zisa se poate face in termen de 15 zile de la data când  „debitorul care contestă executarea însăşi a primit încheierea de încuviinţare a executării sau somaţia ori de la data când a luat cunoştinţă de primul act de executare. în cazurile în care nu a primit încheierea de încuviinţare a executării şi nici somaţia sau executarea se face fără somaţie."

Ori, atât în cuprinsul contestaţiei la executare cât şi prin cererea precizatoare depusă ulterior, SC E... SA afirmă că a luat la cunoştinţă de executarea silită prin intermediul programului ECRIS : ..am fost înştiinţaţi despre înfiinţarea acestei măsuri şi despre existenţa măsurilor de executare silită dispuse în acest sens, prin intermediul consultării programului Ecris, neluând cunoştinţă despre aceste demersuri ale creditoare în alt mod." Din analiza programului ECRIS rezulta faptul ca cererea de încuviinţare a procedurii de executare silită a fost înregistrată la data de 05.07.2019, astfel, la fel de bine rezultă că termenul de contestaţie la executare împotriva procedurii de executare silită însăşi sa împlinit la data de 22.07.2019.

Utilizând sintagma „a luat cunoştinţă", legiuitorul exclude obligativitatea raportării la data comunicării a actului de executare. Prin urmare, chiar în absenţa unei comunicări, termenul începe să curgă de la data la care contestatorului recunoaşte ca a luat act efectiv de primul act de executare f05.07.20191.

Cum contestatorul afirmă că a luat la cunoştinţă de executarea silită prin sistemul Ecris, iar informaţiile privind demararea procedurii de executare silită au fost încărcate în acest sistem Ia data de 05.07.2019, contestaţia la executare este formulată cu nerespectarea termenului imperativ de 15 zile de la data la care debitorul a cunoscut existenţa primului act de executare, aceasta urmând a fii respinsa ca tardiv formulată.

Pe fondul cauzei a arătat că  se invocă de către contestatoare  necompetenţa teritorială a Judecătoriei T... M... în pronunţarea încheierii de încuviinţare a procedurii de executare silită.

În  cauză sunt aplicabile, în completarea prevederilor art. 651 din Codul de procedură civilă, regulile generale în materie de competenţă. Astfel, competenţa teritorială în materia executării silite este, de regulă, de ordine în aceste condiţii încuviinţarea procedurii de executare silită de către Judecătoria T... M... şi nu de Judecătoria A... nu va duce la nulitatea procedurii de executare silită în lipsa dovedirii unei vătămări.

Cum SC E... SA a luat la cunoştinţă de procedura de executare silită şi de actele de executare întocmite anterior pronunţării soluţiei de încuviinţare a procedurii de executare silită şi a formulat contestaţie la executare, nu putem vorbi de o vătămare a dreptului său la apărare şi - implicit - aceasta situaţie nu va atrage sancţiunea anulării hotărârii judecătoreşti. Existenţa sentinţei civile nr. ... din data de 18.12.2018 pronunţată de Judecătoria G... în dosarul nr. .../740/2017.

Cum însăşi contestatoarea afirmă prin diversele note de şedinţă depuse la dosarul cauzei, obiectul prezentului dosar nu este identic cu cel ce a format dosarul nr. .../740/2019: diferă atât părţile cât şi obiectul, cererea de executare silită vizează exclusiv valorificarea ipotecii înscrise în Cartea Funciară, nefiind incident efectul autorităţii de lucru judecat reglementat expres de art. 431 C. pr. civ.

Astfel, în cadrul dosarului de executare silită înregistrat sub numărul 26/2019, s-a solicitat executarea silită imobiliară a imobilului situat în T... M..., ... cu număr cadastral ... al UAT T... M..., respectiv executarea unei ipoteci iar, în cuprinsul dosarului de executare nr. .../2017 s-a solicitat încuviinţarea procedurii de executare silită a contractului de execuţie lucrări montaj nr. .../07.05.2015.

Ori, pentru a exista putere de lucru judecat, era necesar ca ambele litigii să aibă aceeaşi cauză şi să vizeze acelaşi obiect, ceea ce nu este cazul în speţa prezentă.

 Cu privire la existenţa titlului executoriu şi caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei şi în susţinerea caracterului executoriu al ipotecii legale, a invocat  Decizia nr. 60/2017 pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a cărei efecte sunt obligatorii pentru instanţele de judecată. Indiferent de caracterul legal sau convenţional al ipotecii, potrivit art. 2431 Cod Civil, orice act juridic care consacră o ipotecă (fie aceasta legală sau convenţională) are caracter de titlu executoriu. deoarece dispoziţiile art. 2431 Cod Civil nu disting cu privire la modalitatea de naştere a ipotecii.

Pentru naşterea valabilă a ipotecii convenţionale sunt necesare două elemente, respectiv contractul care stipulează ipoteca şi intabularea acesteia în cartea funciară, iar pentru naşterea valabilă a ipotecii legale este suficientă intabularea acesteia în cartea funciară.Astfel, atâta vreme cât Instanţa Supremă a apreciat că ipoteca convenţională reprezintă titlu executoriu chiar şi pentru un drept de creanţă constatat printr-un înscris ce nu reprezintă titlu executoriu, cu atât mai mult ipoteca legală, constituită în temeiul legii şi nu în baza acordului de voinţă a părţilor, se circumscrie deciziei înaltei Curţi. Referitor la celelalte aspecte invocate de SC E... SA ce reprezintă motive de fapt şi de drept privitoare la fondul dreptului.

Prin raportare la data demarării procedurii de executare silită, vă rugăm să observaţi incidenţa prevederilor art. 713 alin. 2 din Codul de procedură civilă astfel cum acestea au fost modificate prin Legea 310/2018: „ în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui alt titlu executoriu decât o hotărâre judecătorească, se pot invoca în contestaţia la executare şi motive de fapt sau de drept privitoare la fondul dreptului cuprins în titlul executoriu, numai dacă legea nu prevede în legătură cu acel titlu executoriu o cale procesuală pentru desfiinţarea lui, inclusiv o acţiune de drept comun."

SC E... SA a înţeles să introducă o cerere de chemare în judecată, pe calea dreptului comun, prin care a investit un alt complet de judecată să verifice apărările de fapt şi de drept privind fondul dreptului. Pe rolul Tribunalului T... se află înregistrat si în curs de soluţionare dosarul cu numărul .../740/2017. cauza având ca obiect tocmai pretenţiile contestatoarei pentru presupusa neîndeplinire a obligaţiilor asumate contractual de către subscrisa.

Ori, prin raportare la normele legale exprese incidente, toate apărările contestatoarei privind modul de derulare a raporturilor contractuale dintre părţi, preţul contractului şi presupusa neexecutare parţială de către SC E... B... S... SRL a obligaţiilor sale - nu pot face obiectul prezentei cauze şi exced limitelor investirii instanţei prin contestaţia la executare.

Privitor la cererea de suspendare a procedurii de executare silită, vă rugăm să aveţi în vedere netemeinicia acestei solicitări, prin raportare Ia următoarele aspecte:

Prin cererea formulată, contestatoarea nu indică niciun motiv temeinic care să conducă la suspendarea executării silite demarată în prezenta cauză.

Noţiunea de „motive temeinice" trebuie să se raporteze la necesitatea măsurii solicitate, măsura ce urmează să fie apreciată de instanţă în raport de iminenţa producerii unui prejudiciu în patrimoniul contestatoarei dacă măsura nu ar fi dispusă. Justifică suspendarea executării silite necesitatea evitării unor pagube iminente, semnificative şi iremediabile sau cu consecinţe greu de înlăturat în viitor. Ori, împrejurările indicate de contestatoare în cuprinsul motivării cererii nu susţin temeinicia solicitării de suspendare în lipsa administrării oricărui probatoriu care să ducă la această concluzie (lipsesc cu desăvârşire de la dosarul cauzei orice documente din care să rezulte afirmaţiile contestatoarei).

SC E... SA nu a adus nicio dovadă în sensul că executare silită ar afecta desfăşurarea activităţii societăţii, lipsesc cu desăvârşire orice înscrisuri în acest sens, pentru a încerca măcar a se dovedi presupusele prejudicii ce ar fi aduse prin continuarea acestei proceduri de executare silită.

Ori, pentru admisibilitatea suspendării executării silite pe fond sunt necesare îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:cererea trebuie să îndeplinească condiţiile generale prevăzute de art. 194 Cod procedură civil,plata unei cauţiuni şijustificarea prejudicierii contestatoarei prin continuarea executării silite.

Fiind o măsură vremelnică, suspendarea executării silite poate fi justificată doar prin existenţa unei prejudicieri a debitorului prin continuarea executării silite începute împotriva sa şi care ar fi greu de reparat sau imposibil de reparat în viitor.

Prin urmare, SC E... SA trebuia să facă dovada că, prin continuarea executării silite, i s-ar crea grave prejudicii care nu ar putea fi remediate pe calea întoarcerii executării silite în condiţiile în care nu s-a indicat în mod concret în ce constă vătămarea cauzată de executarea silită şi nu s-a dovedit de către contestatoare că există imposibilitatea de remediere a eventualului prejudiciu, prin recurgerea la procedura întoarcerii executării silite şi-având în vedere toate coordonatele anterior detaliate, opinăm că cererea de suspendare a procedurii de executare silită este inadmisibilă.

La data de 19.11.2019 intimata S.C. E... R... E... SRL. a formulat prin raportare la prevederile art. 148, art. 244 alin. 2 coroborat cu art. 383 Cod Procedură Civilă formulăm note de concluzii scrise in completare prin  intermediul cărora a înţeles  să combată apărările SC E... SA concretizare în cererea depusă în cadrul termenului de judecata precedent, apărări prin care debitorul răspunde la excepţia lipsei calităţii procesual pasive invocata de subscrisa.

A arătat faptul că s-a invocat în mod greşit că există identitate între calitatea de reprezentant convenţional şi cea de fiduciar.

In conformitate cu prevederile art. 773 din Codul Civil, transferul drepturilor constituitorului operează către fiduciar ( CI P... A... D...), nu către beneficiarul final şi se creează o masă patrimonială autonomă în cadrul patrimoniului fiduciarului : „Fiducia este operaţiunea juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor."

Instituţia fiduciei este cunoscută încă din epoca romană: „In perioada lui Gaius, fiducia se năştea prin juxtapunerea a două acte: mai întâi, un act translativ de proprietate, întocmit într-una din formele procedurii formaliste — mancipatio sau in iure cessio, după care transferul proprietăţii era însoţit de o conventio (pactum de fiduciae), prin care dobânditorul (fides, de unde provine denumirea de fiducie) se obligă să nu conserve definitiv obiectul transmis, ci să-1 restituie transmiţătorului sau unui terţ desemnat de acesta (a se vedea, pentru detalii, J.-Ph. hevy, A. Castaldo, Histoire du Droit Civil, 2 ecl, Dallo^ Paris, 2010,p. 740, sursă ivww.idrept.ro) Ori, noţiunea de reprezentant convenţional exclude transferarea oricăror drepturi reale sau de creanţă din patrimoniul mandantului în patrimoniul mandatarului, mandatarul întreprinde acte în numele şi pe seama mandantului, ori în cazul fiduciei, fiduciarul întreprinde demersuri în nume propriu, în calitatea sa de titular al drepturilor dobândite urmare a convenţiei părţilor.

Totodată, a precizat că în doctrină s-a afirmat: „Fiducia se distinge de mandat: fiduciarul nu acţionează în numele şi în contul constituitorului în temeiul puterilor conferite de acesta. El acţionează în nume propriu în temeiul unui drept de proprietate asupra căruia el poate dispune. Principala slăbiciune a mandatului în raport cu fiducia constă în aceea că mandatul, chiar şi arunci când ar fi irevocabil, nu este exclusiv, ceea ce permite mandantului să încheie el însuşi actele, pentru care a fost împuternicit mandatarul, ceea ce constituitorul nu va putea face, întrucât el a transmis titularitatea dreptului către fiduciar, transmiţând în acelaşi timp şi prerogativele proprietăţii (sau ale altui drept) către fiduciar. Constituitorul îi va permite fiduciarului să acţioneze în calitatea sa de proprietar, fără a avea nevoie de un mandat special pentru aceasta. Totuşi, fiducia presupune transferul dreptului real (sau a altui drept) într-o masă patrimonială distinctă (ceea ce nu se întâmplă la mandat) şi care presupune asumarea de către constituitor a unor riscuri privind exercitarea abuzivă a prerogativelor sale de către fiduciar." (a se vedea AFRASINEI Madalina;colectiv, Noul Cod Civil comentat din 20-feb-2013, Hamangiu, sursă www.idrept.ro)

Astfel, aprecierile SC E... SA sunt eronate, fiduciarul nu acţionează în calitate de reprezentant convenţional al titularului unor drepturi ci, în nume propriu, fiind el însuşi titularul acelor drepturi - aspect ce rezultă indubitabil atât din prevederile legale cât şi din doctrină.

Este lipsit de relevanţă modul în care au fost înregistrate de grefierii registratori cererile formulate pe rolul instanţelor de judecată.

Cererea de executare silită în baza căreia s-a format dosarul execuţional este formulată de CI P... A... D... în calitate creditor, iar încheierea de încuviinţare a procedurii de executare silită menţionează expres: „Admite cererea formulată de petentul Biroul Executorului Judecătoresc ... (...) privind creditorul Cabinet de Avocatură P... A... D..." .

Faptul că, debitorul nu a depus diligentele necesare în a verifica prevederile legale incidente şi a studia dosarul execuţional anterior formulării cererii de suspendare şi contestaţia la executare, înţelegând să se judece în contradictoriu cu SC E... R... E... SRL — nu conferă subscrisei calitatea de creditor.

Contestaţia la executate se introduce împotriva creditorului care a obţinut încuviințarea executării silite şi care în mod implicit a iniţiat dosarul execuțional,  adică C.A. D... A..., urmând ca pe fondul cauzei, debitorul să speculeze ca C.A. D... A... nu are, în realitate, calitatea de creditor. Contestaţia la executare şi orice altă cerere conexă, inclusiv cererea de suspendare a executării silite, se introduc împotriva creditorului care a procedat la executarea silită, indiferent cine crede SC E... SA că are calitate de creditor (sau nul in acest diferend, privit în ansamblul său.

In cauza de faţă, debitorul înțelege să se judece strict in contradictoriu cu E.... Mai grav, persista în aceasta abordare în pofida faptului că au studiat, în repetate rânduri, dosarul execuțional, si totodată au avut loc o serie de termene de judecată în cadrul litigiilor pendinte.

Din analiza dosarului execuțional si a cererii de încuviințare a executării silite rezultă, fără putinţa de tăgada, ca C.A. A... P... este creditorul care a solicitat executarea silita a SC E... SA (în nume propriu) şi totodată creditorul in favoarea căruia s-a încuviințat executarea silită. In atare context, cum ar fi putut vreodată E... să întreprindă demersuri în dosarul execuțional în condiţiile în care executarea silita a fost încuviințata (doar) pe seama creditorului C.A. A... P....

În concluzie  indiferent cine considera SC E... SA că are calitatea de creditor în acest dosar execuțional contestaţia la executare şi cererea de suspendare trebuiau introduse împotriva C.A. A... P... iar, pe fondul acestor cereri introductive, urmau a fi invocate alegaţiile conform cărora Beneficiarul are calitatea de creditor în acest dosar execuțional dacă într-adevăr cei de la SC E... SA chiar cred în aceasta inepţie juridica.

Societatea debitoare nu a procedat conform celor de mai sus, a menţionat în mod expres ca înțelege sa se judece cu subscrisa E..., astfel încât nu poate invoca că instanţa de executare nu a structurat eventual apărările pentru SC E... SA şi nu a analizat cine este creditorul real al acestei executări silite, atâta timp cât, în materia executării silite (şi nu numai), cadrul procesual îl stabileşte doar reclamantul — contestator, astfel încât sa fie respectat întocmai principiul disponibilităţii.

SC E... SA susţine că C.A. A... P... a acţionat în virtutea unui contract de asistenta juridica în numele şi pe seama clientului E....

La data de 19.11.2019 contestatoarea S.C. E... S.A. a formulat răspuns la întâmpinare  faţă de excepţia tardivităţii contestaţiei la executare invocata de intimata P... A... D..., solicitând respingerea  ca neîntemeiata a excepţiei.

 S –a arătat faptul că intimata susţine excepţia tardivităţii în esenţa pe motivul că, potrivit susţinerilor societăţii contestatoare, a luat cunoştinţă de primul act de executare prin intermediul programului ECRIS, or, data fiind împrejurarea ca in sistemul ECRIS cererea de încuviințare a executării silite a fost înregistrata la data de 5 iulie 2019, rezultă că termenul de depunere a contestaţiei ar fi fost data de 22 iulie 2019. In raport de aceste argumente intimata consideră că cererea depusa la data de 25 iulie 2019 este tardiv formulata.

Intimata, prin susţinerea excepţiei, ignora normele legale aplicabile şi încearcă să creeze o alta situaţie juridica decât cea existenta in prezenta cauza.

Așa cum se poate constata dispoziţiile art. 665 Cod Procedura Civila, privind înregistrarea cererii de executare, nu creează nici o posibilitate legala pentru debitor de a acţiona, întrucât la acel moment procedural nu exista nici o executare silită încuviințata, nefiind vorba deci de o procedura de executare posibil a fi contestata de debitor. Așa cum şi textul de lege are în vedere, singura măsura ce poate fi luata de creditor este "plângerea" acestuia la instanţa de executare în condiţiile în care executorul judecătoresc refuza deschiderea procedurii de executare. Se poate constata că în această fază procedurală nu este deschisă calea unei contestaţii la executare ci doar a unei plângeri, procedura reglementata exclusiv în favoarea creditorului.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 712 Cod Procedura Civila, privitoare la obiectul contestaţiei la executare, rezultă în mod neîndoielnic posibilitatea de a contesta actele de executare întocmite după încuviințarea executării silite şi chiar încheierea de încuviinţare, fiind primul act prin care procedura de executare silita se concretizează şi poate fi contestat.

Cu privire la cauza de faţă, câtă vreme executarea silita nu a fost încuviințata, nefiind emisa încheierea de încuviinţare, este evident că nu putea contesta ceva ce nu exista, primul act pe care a înțeles să îl conteste fiind încheierea emisa de Judecătoria T... M... la data de 17 iulie 2019, anterior acestei date neștiind dacă şi în ce măsura actele întreprinse de executor şi cererea de încuviințare vor fi admise de instanţa, așa încât o contestaţie la executare depusa înainte de încuviințarea executării ar fi fost in mod evident inadmisibila.

Prin urmare societatea contestatoare a luat cunoştinţa şi a contestat măsura încuviinţării silite şi, in mod evident, toate actele de executare ce au fost întocmite ulterior acesteia, luând cunoştinţa din sistemul ECRIS de încuviințarea executării silite şi nu de alte acte anterior întocmite de executor. Susţinerea intimatei că ar fi putut contesta eventual înregistrarea dosarului în sistemul ECRIS sau alte masuri procedurale întocmite anterior încuviinţării executării silite sunt vădit neîntemeiate.

A solicitat  respingerea excepţiei tardivităţii invocate de creditor.

Cu privire la susţinerile creditorului privind competenta, a susţinut că  reglementarea dispoziţiilor art. 126 Cod Procedura Civila are în vedere situaţia în care părţile şi nu doar una din acestea, pot conveni cu privire la competenta instanţei ( alegerea de competenta), situaţie care însă nu se regăseşte în cauza de faţă.

Cu privire la argumentaţia creditorului în privinţa Sentinţei Civile nr. ... din 18 decembrie 2018 a Judecătoriei G..., definitiva prin Decizia Civila nr. ... din 21 octombrie 2019 a Tribunalului G..., a menținut  susţinerile privind puterea de lucru judecat pe care a invocat-o în cuprinsul contestaţiei depuse, cu menţiunea ca obiectul prezentei cauze este contestaţia la executare împotriva tuturor actelor de executare silita, incluzând astfel încheierea de încuviințare a executării silite care a constatat ca " înscrisul a cărui încuviințare se cere si anume contract de execuţie lucrări construcţii montaj nr. .../07.05.2015 întruneşte toate condiţiile cerute de lege pentru a fi titlu executoriu.

Totodată,  creanţa cuprinsa în titlul executoriu îndeplineşte condiţiile prevăzute in art.663 C.proc.civ. fiind o creanţa certa, lichida si exigibila".

In dispozitiv se arata de către aceeaşi instanţa că se încuviinţează executarea silită a contestatoarei privind acelaşi pretins titlu executoriu analizat şi de Judecătoria G..., așa încât obiectul cauzei este acelaşi iar cauza este identica. Întrucât puterea de lucru judecat nu impune tripla identitate privind obiectul, cauza si părţile, este evident ca susţinerile au în vedere ceea că instanţele de judecata au stabilit deja cu putere de lucru judecat cu privire la pretinsul titlu executoriu şi pretinsa creanţa certa, lichida si exigibila.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Prin încheierea nr. ... din data de 17.07.2019 (f.289), Judecătoria T... M... a încuviinţat executarea silită împotriva debitoarei contestatoare, în toate modalităţile de executare silită, în temeiul titlului executoriu reprezentat de contractul de execuţie lucrări construcţii/montaj nr. .../07.05.2015 pentru suma de 1.760.516 euro, la cererea creditorei Cabinet de Avocatură P... A... D....

S-a format dosarul de executare silită nr. ... al BEJ ..., iar contestatoare a formulat contestaţie la executare atât pe rolul Judecătoriei Alexandria (prezenta cauză) cât pe rolul Judecătoriei T... M..., cauză ulterior declinată în favoarea Judecătoriei Alexandria.

Ca urmare a Deciziei nr. ... din 21.10.2019 pronunţată de Tribunalul T... în dosarul nr. .../740/2019/a1, s-a dispus introducerea în calitate de intimat a Cabinet de avocatură P... A... D... în temeiul art. 78 alin. 2 C.pr.civ..

1.Excepţia tardivităţii

Cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei la executare, instanţa apreciază că ceasta este neîntemeiată urmând a fi respinsă ca atare.

Potrivit art. 715 alin. 1 C.pr.civ. contestaţia la executare silită poate fi formulată, în principiu, în termen de 15 zile de la când debitorul a luat la cunoştinţă de primul act de executare.

Încheierea de încuviinţare a executării silite nr. ... a fost emisă în data de 17.07.2019 (f.289) de Judecătoria T... M..., iar contestaţia la executare a fost formulată la data de 25.07.2019, în mod evident în interiorul termenului de 15 zile.

Instanţa nu împărtăşeşte punctul de vedere al intimatei Cabinet de Avocatură P... A... D... conform căruia primul act de executare nu este încheierea de încuviinţare a executării silite ci încheierea de admitere a executării emisă de BEJ şi formarea dosarului de executare sau cererea de executare silită formulată de creditor.

Faptul că art. 622 alin. 2 C.pr.civ. prevede că executarea silită începe odată cu sesizarea organului de executare nu înseamnă că cererea formulată de creditor în vederea declanşării procedurii de executare silită reprezintă în sine un act de executare silită împotriva debitorului. Actele de executare silită sunt efectuate întotdeauna de executorul judecătoresc, astfel încât simpla cerere de declanşare a procedurii de executare silită nu poate fi considerată un act de executare silită propriu-zis.

Trebuie distins clar între două planuri diferite: actele de executare propriu-zisă şi actele de procedură din cadrul procedurii executării silite.

Astfel, cererea de sesizare a organului de executare poate fi considerat un act de procedură din cadrul procedurii speciale a executării silite însă nu este un act de executare silită propriu-zis. Aceeaşi este concluzia şi în legătură cu înregistrarea cererii de executare şi deschiderea dosarului de executare silită prevăzute de art. 665 C.pr.civ.: ele nu sunt acte de executare silită propriu-zisă ci simple acte de procedură emise în cadrul procedurii executării silite care încă nu a fost demarată prin acte de executare silită propriu-zise.

De altfel, concluzia este evidentă întrucât nu se poate vorbi de acte de executare silită propriu-zisă atât timp cât executarea silită nu a fost încuviinţată de către instanţă. Aşadar, chiar dacă debitorul ar fi aflat de înregistrarea cererii de executare silită el nu era obligat să formuleze contestaţie la executare atât timp cât împotriva sa nu fusese încuviinţată o executare silită.

2.Excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a SC E... R... E... SRL

Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a SC E... R... E... SRL, instanţa apreciază că aceasta este întemeiată.

Având în vedere considerentele Deciziei nr. ... din 21.10.2019 pronunţată de Tribunalul T... în dosarul nr. .../740/2019/a1 precum şi dispoziţiile art. 645 alin. 1 C.pr.civ. instanţa apreciază că în cadrul contestaţiei la executare calitatea procesuală activă sau pasivă se raportează cu necesitate la calidate de creditor şi debitor din cadrul executării silite.

Instanţa reţine că în prezenta cauză calitatea de creditor o are Cabinet de Avocatură P... A... D... aşa cum reiese din încheierea nr. ... din data de 17.07.2019 (f.289) însă contestatoarea a chemat în judecată în cadrul contestaţiei la executare în calitate de intimat pe SC E... R... E... SRL.

În aceste condiţii, instanţa apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile art. 36 C.pr.civ. neexistând identitate între intimata  SC E... R... E... SRL şi creditoarea din cadrul executării silite Cabinet de Avocatură P... A... D....

Instanţa nu poate primi susţinerile contestatoarei referitoare la calitatea de creditor a SC E... R... E... SRL întrucât calitatea de creditor a Cabinet de Avocatură P... A... D... (şi nu a SC E... R... E... SRL) poate reieşi şi din actul adiţional nr. 1 la contractul de fiducie (f.271 verso vol.1) în care se arată că fiduciarul - Cabinet de Avocatură P... A... D... devine creditor şi capătă calitate procesuală pasivă sau activă în cadrul tuturor dosarelor în contradictoriu cu E... pentru recuperarea sumei de 1.760.516 euro rezultată din contractul de execuţie lucrări montaj nr. .../07.05.2015 şi totodată fiduciarul devine beneficiarul direct al drepurilor reale rezultate din ipoteca legală asupra bunurilor E....

3.Cu privire la fond

3.1.  Necompteneţa intanţei de încuviinţare a executării silite

În primul rând, executare silită este lovită de nulitate potrivit art. 651 şi 704 C.pr.civ. întrucât Încheierea de încuviinţare a executării silite nr. ... din 17.07.2019 (f.289) a fost emisă de Judecătoria T... M..., instanţă necompetentă teritorial. La momentul sesizării organului de executare, sediul debitorului E... se afla în Alexandria, astfel încât, potrivit art. 651 alin. 1 C.pr.civ.,  instanţa de executare era Judecătoria Alexandria şi nu Judecătoria T... M.... Art. 819 alin. 1 C.pr.civ se referă la competenţa executorului judecătoresc nu a instanţei de executare.

De altfel, chiar şi părţile iniţiale, în şedinţa publică din data de 29.10.2019 au arătat că instanţa competentă să soluţioneze contestaţia la executare (şi implicit încuviinţarea executării silite) este Judecătoria Alexandria şi nu Judecătoria T... M....

Chiar şi Judecătoria T... M..., care a încuviinţat executarea silită, învestită ulterior cu soluţionarea aceleiaşi contestaţii la executare şi-a declinat competenţa în favoarea judecătoriei Alexandria.

Fie că este vorba de o nulitate absolută, fie că este vorba de o nulitate relativă, esenţial este că nerespectarea regulilor de competenţă potrivit art. 651 rap. al art. 529 C.pr.civ. atrage sancţiunea nulităţii potrivit art. 704 C.pr.civ.

Apărările intimaţilor referitoare la lipsa unei vătămări ca urmare a încuviinţării executării silite de către o instanţă necompetenetă nu pot fi primite de către instanţă întrucât potrivit art. 176 alin. 1 pct. 3 C.pr.civ. nulităţile ce decurg din necompetenţa instanţe sunt nulităţi necondiţionate de existanţa vreunei  vătămări.

3.2. Lipsa titlului executoriu

Instanţa reţine din înscrisurile de la filele 24-39 că împotriva debitoarei s-a mai început odată executarea silită în temeiul aceluiaşi titlu executoriu -  contractul de execuţie lucrări construcţii/montaj nr. .../07.05.2015 în dosarul de executare nr. ... BEJ M... însă s-a formulat contestaţie la executare de către prezenta contestatoare şi s-a suspendat executarea silită provizoriu şi defintiv (f. 28-34), pentru ca mai apoi contestaţia la executare să fie admisă prin Sentinţa Civilă nr. .../2018 din 18.12.2018 pronunţată de Judecătoria G... în dosarul nr. .../740/2017 (f.35) şi au fost anulate toate actele de executare inclusiv încheierea de încuviinţare a executării silite. Sentinţa Civilă nr. .../2018 din 18.12.2018 a rămas defintivă prin Decizia Civilă nr. ... din 21.10.2019 pronunţată de Tribunalul G....

În considerentele Sentinţei Civile nr. .../2018 din 18.12.2018 pronunţată de Judecătoria Giurgiu în dosarul nr. .../740/2017 se reţine în mod expres şi clar faptul că contractul de execuţie lucrări construcţii/montaj nr. .../07.05.2015 nu consituie titlu executoriu, motiv pentru care s-a şi admis contestaţia la executare. În prezenta executare titlul executoriu este reprezentat de acelaşi contract de execuţie lucrări construcţii/montaj nr. .../07.05.2015, despre care s-a stabilit de către instanţă că nu este titlu executoriu.

Instanţa nu poate ignora considerentele Sentinţei Civile nr. .../2018 din 18.12.2018 pronunţată de Judecătoria G... în dosarul nr. .../740/2017, având în vedere că aceasta  este defintivă şi se bucură de autoritate de lucru judecat potrivit art. 430 alin. 1, 2 şi 431 alin. 2 C.pr.civ.

Aşadar, instanţa consideră că dacă un titlu nu a fost considerat de către o instanţă în mod defintiv ca fiind titlu executoriu, o altă instanţă, mai ales în împrejurări silimiare şi în legătură cu aceleaşi părţi, nu poate considera acelaşi titlu ca având caracter de titlu executoriu. Apărarea intimatei potrivit căreia este vorba de două noţiuni diferite: executarea silită a unei creanţei şi executarea silită a ipotecii şi astfel nu poate fi reţinută autoritatea de lucru judecat - nu este întemeiată întrucât, în defintiv, ceea ce se valorifică prin procedura executării silite este o creanţă, care este garantată cu o ipotecă. Într-adevăr, potrivit art. 2343 C.civ., ipoteca este un drept real accesoriu pe lângă un drept de creanţă.

Decizia nr. 60/2017 a ÎCCJ nu este aplicabilă în cauză întrucât această jurisprudenţă se referă la contractele de ipotecă şi nu la o ipotecă legală, aşa cum se susţine că este vorba în cauză.

3.3. Apărări de fond

Susţinerile contestatoarei referitoare la fondul relaţiilor contractuale, stabilirea sumelor de plată şi alte aspecte, nu poat fi analizate în acest cadru procesual întrucât potrivit art. 713 alin. 2 C.pr.civ. în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui alt titlu executoriu decât o hotărâre judecătorească, se pot invoca în contestaţia la executare şi motive de fapt sau de drept privitoare la fondul dreptului cuprins în titlul executoriu, numai dacă legea nu prevede în legătură cu acel titlu executoriu o cale procesuală pentru desfiinţarea lui, inclusiv o acţiune de drept comun. Or, în cauza de faţă, aspectele de nevaliditate a contractelor dintre părţi precum şi executarea sau neexecutarea obligaţiilor contractuale puteau fi valorificate de către părţi pe calea dreptului comun (spre exemplu, acţiune rezoluţiune, acţiune în anulare etc.)

4.Suspendarea executării silite

Având în vedere caracterul executoriu al prezentei încheieri potrivit art. 651 alin. 4 C.pr.civ. precum şi efectele pe care aceasta le produce asupra actelor de executare silită, instanţa apreciază că cererea de suspendare a executării silite este neîntemeiată, urmând a fi respinsă ca atare, fiind de prisos analiza condiţiilor art. 719 C.pr.civ.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 720 C.pr.civ., instanţa va admite în parte contestaţia la executare şi va dispune anularea Încheierii de încuviinţare a executării silite nr. ... din 17.07.2019 pronunţată de Judecătoria T... M... în dosarul nr. .../329/2019 precum şi a actelor de executare silită ulterioare (dacă există) efectuate în dosarul de executare silită nr. ... al BEJ ....

În temeiul art. 453 C.pr.civ., instanţa va obliga intimata Cabinet de Avocatură P... A... D... la plata către contestatoare a sumei de 15.000 lei reprezentând parţial cheltuieli de judecată onorariu avocat.

Instanţa va respinge ca neîntemeiată cererea de restituire a taxei judiciare având în vedere că potrivit art. 45 alin. 1 lit. f din OUG 80/2013, taxa judiciară se restituie la rămânerea definitivă a hotărârii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

 D I S P U N E :

Respinge ca neîntemeiată excepţia tardivităţii, invocată de intimată.

Admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a intimatei SC E... R... E... SRL. cu sediul în ...

Respinge contestaţia la executare formulată în contradictoriu cu SC E... R... E... SRL cu sediul în ..., ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsită de calitate procesuală pasivă.

Admite în parte contestaţia la executare formulată de contestatoarea SC E... S.A., cu sediul social în ..., având număr de înregistrare la ..., în contradictoriu cu intimata Cabinet de Avocatură P... A... D.... cu sediul profesional în ... şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ...

Dispune anularea Încheierii de încuviinţare a executării silite nr. ... din 17.07.2019 pronunţată de Judecătoria T... M... în dosarul nr. .../329/2019 precum şi a actelor de executare silită ulterioare (dacă există) efectuate în dosarul de executare silită nr. ... al BEJ ....

Respinge ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării silite. 

Obligă intimata Cabinet de Avocatură P... A... D... la plata către contestatoare a sumei de 15.000 lei reprezentând parţial cheltuieli de judecată onorariu avocat.

Respinge ca neîntemeiată cererea de restituire a taxei judiciare.

Prezenta încheiere, rămasă definitivă, va fi comunicată, din oficiu şi de îndată, şi executorului judecătoresc. 

Executorie.

Cu drept de apel în 10 zile de la comunicare.

Cererea de apel se va depune la Judecătoria Alexandria.

Pronunţată, azi, 29.11.2019, prin punerea la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Domenii speta

Spete similare