Achiziţii publice. Procedură de atribuire a unui contract de concesiune de servicii. Conceptul de măsuri de remediere. Posibilitatea contestării fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Inaplicabilitate

De principiu, legiuitorul, prin textul art. 3 alin. 1 lit. „d” din Legea nr. 101/2016 nu a înţeles să reglementeze în mod restrictiv definirea conceptului de „măsuri de remediere” în sensul că acestea ar putea fi dispuse doar de autoritatea contractantă, nu şi de CNSC sau instanţă. În acest sens, excepţia de la  obligativitatea notificării  se aplică  atât măsurilor de remediere dispuse se autoritate, cât şi celor  dispuse de instanţă sau Consiliul, dar implementate de autoritate, ambele situaţii  fiind subsumate sintagmei „măsuri de remediere adoptate”.

În Decizia CNSC nr. 3196/C2/4204/4.12.2017 s-a analizat practic dacă este incidentă excepţia reglementată de art. 6 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 iar la aplicarea respectivului text legal s-a pornit de la datele concrete ale procedurii şi s-a ajuns la concluzia, corectă, că era obligatorie notificarea prealabilă. Aceasta deoarece prin Decizia nr. 2579/2017 nu s-a luat şi nici nu s-a dispus luarea efectivă a unor măsuri de remediere propriu-zise, ci s-a anulat decizia de anulare a procedurii ca măsură de remediere adoptată de autoritatea contractantă, dispunându-se continuarea procedurii.

Rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3902/6.11.2017 nu se subsumează conceptului de „măsură de remediere” ea fiind, în fapt, un act al autorităţii contractante în sensul art. 330 alin. 1 lit. „a” din Legea nr. 101/2016, respectiv o consecinţă firească a continuării procedurii de achiziţie publică în scopul finalizării acesteia.

- Legea nr. 101/2016, art. 2 alin. 1, art. 3 alin. 1 lit. d, art. 6 alin. 1, 5, 6, 8, 10 şi 11, art. 330 alin. 1.

Prin Plângerea formulată la 21 decembrie 2017, petenta societatea S.S. S.R.L. a solicitat anularea Deciziei CNSC nr. 3196/C2/4204 din 4.12.2017 şi în judecarea pe fond, admiterea contestaţiei formulate împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 3902/6.11.2017, anularea respectivului act şi a celor subsecvente, în principal, iar în subsidiar, modificarea elementelor din documentaţia de atribuire a UAT T. a factorului „nivelul redevenţei” din criteriul de atribuire a Contractului, fiind stabilită o pondere de 30% în cadrul criteriului de evaluare raportul calitate-preţ de către autoritatea contractantă prin care această pondere a factorului nivelul redevenţei distorsionează rezultatul procedurii creând o situaţie dezavantajoasă autorităţii contractante în sensul că aceasta trebuie să atribuie contractul unui ofertant care se prezintă cu o ofertă de preţ peste valoarea totală estimată a contractului de 320.058,24 lei şi grevează, în mod nejustificat, sub aspect financiar bugetul local, fără a exista prevăzută posibilitatea ca preţul să fie suplimentat iar calitativ nu există diferenţe notabile între competitori. Petenta a mai învederat că în cazul eliminării factorului nivelul redevenţei factorul preţul cel mai scăzut ar primi o pondere de 100%, fiind în realitate singura diferenţă dintre cei doi competitori, astfel existând reprezentarea stării de fapt şi în documentele de atribuire.

În motivarea Plângerii s-a învederat că prin Decizia CNSC nr. 2579/C2/2425 din 3.10.2017, intimata UAT T. a fost obligată la respectarea prevederilor legale aplicabile şi a dispoziţiei CNSC în sensul de a adopta măsurile de reevaluare dispuse de Consiliu, precizându-se că  singura măsură de remediere ce putea fi dispusă de Consiliu şi adoptată de UAT T. era aceea de reevaluare a ofertelor, în aceasta constând de fapt „continuarea procedurii de atribuire”. Petenta a mai arătat că intimata UAT T. a procedat la aplicarea măsurilor de remediere dispuse de CNSC şi a reevaluat oferta RDE H. SRL şi a sa, însă nu a respectat dispoziţiile CNSC care a dispus obligarea UAT T. la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor din motivare şi a dispoziţiilor legale incidente. Totodată, a învederat că nu au existat două acte emise de UAT T., unul prin care să se comunice aplicarea măsurile de remediere dispuse de CNSC şi altul prin care să se comunice realizarea unui alt demers decât aplicarea măsurilor dispuse de către Consiliu, făcând trimitere la textul art. 3 alin. 1 lit. „d” din Legea nr. 101/2016, astfel că, apreciază petenta, rezultă că legiuitorul consideră că sunt măsuri de remediere acele măsuri care sunt luate de autoritatea contractantă direct în urma unei notificări/contestaţii sau în urma unei decizii a Consiliului (art. 26 alin. 5 din Legea nr. 101/2016). Cu ocazia primei contestaţii, nr. 386/12.07.2017, CNSC i-a solicitat petentei să dovedească faptul că a formulat şi comunicat în termen intimatei UAT T. o notificare prealabilă conform art. 6 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, la care petenta a comunicat copia Notificării nr. 247 din 5.05.2017. Potrivit adresei nr. 1843/9.05.2017 printre măsurile de remediere luate de UAT T. în urma notificării prealabile a petentei, se numără anularea rezultatului procedurii, anularea comunicării rezultatului procedurii, reevaluarea ofertelor primite, petenta apreciind că şi Decizia CNSC nr. 2579/C2/2425 din 3.10.2017 putea avea doar acest efect, singura modalitate de continuare a procedurii de atribuire fiind cea de reevaluare a ofertelor, în etapa în care se aflau. În contextul celor învederate, petenta consideră că este ciudată măsura adoptată de Consiliu în sensul că ar fi trebuit depusă o altă Notificare prealabilă din moment ce deşi a solicitat explicaţii  anterior primei Contestaţii din ce motiv nu s-a  formulat o Notificare prealabilă, răspunsul fiind că a fost deja formulată o notificare, având acelaşi  obiect şi motivare ca şi contestaţia, a considerat îndeplinite cerinţele art. 6 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, însă de această dată, în cadrul primei contestaţii, fiind invocate aceleaşi motive ca în Notificarea prealabilă existentă la dosarul de la Consiliu, fără elemente noi care să nu fi fost notificate autorităţii contractante, consideră că trebuia efectuată o nouă Notificare prealabilă.

În esenţă, petenta susţine că nu era necesară formularea şi depunerea unei noi Notificări prealabile deoarece una a fost deja depusă, invocată şi în faţa Consiliului iar în cazul primei Contestaţii în procedură a fost de acord că nu se impunea formularea unei noi Notificări, pe când în a doua contestaţie, în mod inexplicabil, Consiliul consideră că trebuia formulată încă o Notificare, deşi motivele invocate erau cele din prima Notificare, solicitarea anulării factorului nivelului redevenţei din cadrul criteriului raportul cel mai bun preţ/calitate. Astfel, petenta critică abordarea total diferită a Consiliului în cazul celei de a doua Contestaţii sub aspectul necesităţii unei noi Notificări prealabile prin respingerea ca inadmisibilă din acest motiv, încălcându-şi propria practică,  aducând mari prejudicii şi actului de justiţie.

Pe fondul cauzei, petenta a reiterat cele arătate în Contestaţie, în esenţă susţinând că autoritatea contractantă UAT T. nu a respectat Decizia CNSC nr. 2579/C2/2425 din 3.10.2017, că analizând procedura de evaluare a ofertelor după pronunţarea Deciziei CNSC nr. 2579/C2/2425 din 3.10.2017, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale incidente şi a menţinut oferta SC R.H. SRL deşi aceasta, potrivit art. 137 alin. 2 lit. „e” şi „f” din HG nr. 395/2016 este inacceptabilă, întrucât în contextul prevederilor art. 55 alin. 2 lit. „a” din HG nr. 395/2016, preţul ofertat de R.H. SRL este cu 126.558,47 lei peste valoarea estimată a contractului de 320.058,24 lei, ceea ce reprezintă un procent de 39,54% din valoarea contractului estimat de 320.058.24 lei. Petenta a mai susţinut că este evidentă afectarea elementelor ce descriu contextul achiziţiei publice încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului, criteriul calitate-preţ, deoarece nu există o diferenţă de calitate între ofertanţi care să justifice un preţ cu 39,54 % din valoarea estimată a contractului peste nivelul preţului total pentru întreaga perioadă de contractare. În plus, a subliniat petenta, un asemenea preţ afectează şi nivelul de competiţie şi schimbă piaţa de profil la care se adresează.

Petenta a învederat că din analiza datelor menţionate în rezultatul comunicat la 13.11.2017 cu adresa nr. 3902, reiese că criteriul ales este cel mai bun raport calitate-preţ, ceea ce înseamnă că din punct de vedere fundamental oferta câştigătoare trebuie în final să asigure acest raport, or oferta R.H. SRL pentru a se putea încadra în criteriul fundamental „raport calitate-preţ”, trebuie să fie acceptabilă, să justifice o calitate mai mare la un preţ mai scăzut, să dovedească acest lucru sau factorii aleşi de autoritatea contractantă să nu afecteze în mod negativ rezultatul procedurii, adică să nu o distorsioneze.

Petenta a conchis în sensul că din comunicarea rezultatului procedurii nu reiese că autoritatea contractantă ar fi evaluat ofertele în mod corespunzător, cu aplicarea strictă a întregii legislaţii la care se referă, precizând şi că aceasta deşi prin Fişa de date nu permite ajustarea preţului decât în condiţiile strict limitate la cele arătate la pct. 11.4.1 din contract, prin aplicarea Ordinului nr. 109/2006 al Preşedintelui ANRSC, urmată de aprobarea Consiliului Local şi prin aplicarea coeficientului de corecţie în funcţie de indicele inflaţiei comunicat de INS), totuşi admite oferta R.H. SRL şi o declară câştigătoare în condiţiile în care preţul oferit este cu 39,54% peste cel estimat. Petenta a subliniat faptul că ea consideră că una din măsurile aplicabile ar fi eliminarea factorului nivelul redevenţei, factor care permite să se distorsioneze rezultatul procedurii de atribuire, precum şi aplicarea unui procent de 100% în loc de 70% la factorul preţul cel mai scăzut, asigurându-se astfel respectarea criteriului de atribuire raportul calitate-preţ prin faptul că oricum calitatea serviciilor celor doi ofertanţi este comparabilă şi doar preţul poate fi un factor care să departajeze ofertanţii.

Intimata SC R.H. SRL, în calitatea sa de intervenient, a formulat întâmpinare solicitând respingerea plângerii formulate de petenta societatea S.S. SRL, susţinând că Decizia CNSC nr. 3196/2017 este temeinică şi legală din perspectiva aplicării prevederilor art. 6 alin. 1 şi 10 din Legea nr. 101/2016,  subliniind faptul că  CNSC în mod corect a constatat că nu există identitate de act contestat, motive de contestare, conţinut, între Notificarea prealabilă nr. 247/5.05.2017 şi contestaţia nr. 687/17.11.2017, în afară de faptul că cele două acte s-au săvârşit în cadrul aceleaşi proceduri, având în vedere şi termenele de 5-10 zile impuse de lege. Intimata a mai învederat că unicul caz în care nu este necesară notificarea prealabilă este situaţia în care sunt reclamate măsuri de remediere adoptate de autoritatea contractantă în urma unei notificări prealabile şi nu ca urmare a punerii în aplicare a deciziei CNSC.

Cu privire la fondul cauzei, intimata, în esenţă, a precizat că, faptul că autoritatea contractantă a ales să aplice procedura prevăzută de Legea nr. 100/2016 a  fost constatat în mod definitiv de către CNSC prin Decizia nr. 2579/C2/2425/3.10.2017, neputându-se amesteca diferite tipuri de proceduri de atribuire, or cele invocate în plângere de petentă se încadrează în susţineri care nu au tangenţă cu procedura în cauză, subliniind şi faptul că prin decizia definitivă, CNSC a stabilit că oferta sa trebuie luată în considerare, că nu poate fi respinsă ca inacceptabilă pentru faptul că a depăşit valoarea estimată a contractului, pentru că procedura este reglementată de prevederile Legii 100/2016, iar contractul de atribuit este unul de concesiune, caz în care o asemenea depăşire nu este sancţionată. În plus, intimata susţine că procentul de depăşirea a valorii estimative a contractului de către oferta sa este de numai aprox. 6,1% nu de 39,54% şi este de reţinut faptul că autoritatea contractantă nu a inclus în valoarea estimativă contravaloarea dezinfectării recipientelor, ca urmare, nu trebuie inclus preţul ofertat al dezinfectării cu ocazia calculării depăşirii valorii estimative.

În cauză a formulat întâmpinare şi autoritatea contractantă UAT T. care a solicitat de asemenea respingerea plângerii ca neîntemeiată, susţinând necesitatea formulării notificării prealabile, aşa cum corect a reţinut CNSC.

În analiza Plângerii formulate, instanţa reţine că prin decizia CNSC atacată în instanţă nr. 3196/C2/4204/4.12.2017 a fost respinsă ca inadmisibilă contestaţia formulată de societatea S.S. SRL, în temeiul art. 6 alin. 1 coroborat cu art. 26 alin. 1 şi 6 din Legea nr. 101/2016.

Contestaţia a vizat adresa 3902/6.11.2017 emisă de autoritatea contractantă comuna T., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată în vederea concesionării de servicii având ca obiect „Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare în comuna T., judeţul Harghita", solicitându-se anularea actului atacat şi a celor subsecvente, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. R.H. S.R.L, în principal, în subsidiar modificarea elementelor din documentaţia de atribuire a factorului nivelul redevenţei din criteriul de atribuire a contractului, cu explicaţiile date de contestatoare, care a precizat şi că entitatea contractantă nu a respectat Decizia CNSC nr. 2579/C2/2425/3.10.2017.

În soluţionarea contestaţiei, CNSC a cercetat cu întâietate îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, ca şi condiţie de admisibilitate a contestației, în raport de prevederile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 şi art. 6 alin. 1, 8 şi 10 din acelaşi act normativ şi a ajuns la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat cerinţele legale menţionate, aceasta din urmă recunoscând că nu poate face această dovadă dar solicitând a se lua în considerare notificarea din 5.05.2017 ca fiind aferentă şi contestaţiei 687/17.11.2017.

CNSC a reţinut că Notificarea din 5.05.2017 a intervenit ca urmare a finalizării evaluării ofertelor şi a comunicării rezultatului în 2.05.2017, or contestaţia din 17.11.2017 a fost formulată ca urmare a evenimentelor ce au urmat prin punerea în aplicare a Deciziei CNSC nr. 2579/C2/2425 din 3.10.2017, respectiv a comunicării adresei nr. 3902/6.11.2017, astfel că, autoarea contestaţiei nu poate valorifica aceeaşi notificare datată în 5.05.2017, atât pentru prima contestaţie cât şi pentru a doua, cu atât mai mult cu cât actele apreciate ca fiind vătămătoare sunt diferite şi nu este respectat nici termenul de contestare dacă se raportează la notificarea din 5.05.2017. În esenţă, CNSC a reţinut că ceea ce o nemulţumeşte pe contestatoare este rezultatul procedurii din 6.11.2017, ca urmare a evaluării ofertelor, aşa cum a dispus Consiliul prin decizia sa.

CNSC a făcut o corectă interpretare şi aplicare a textelor legale menţionate când a considerat că autoarea contestaţiei nu poate valorifica aceeaşi notificare, în speţă cea datată 5.05.2017, atât pentru prima contestaţie cât şi pentru cea de a doua, întrucât într-adevăr vizează acte apreciate a fi vătămătoare diferite şi care au intervenit la momente  diferite cu consecinţe directe asupra termenelor prevăzute în legătură cu procedura notificării prealabile.

De principiu, legiuitorul, prin textul art. 3 alin. 1 lit. „d” din Legea nr. 101/2016 nu a înţeles să reglementeze în mod restrictiv definirea conceptului de „măsuri de remediere” în sensul că acestea ar putea fi dispuse doar de autoritatea contractantă, nu şi de CNSC sau instanţă. În acest sens excepţia de la  obligativitatea notificării  se aplică  atât măsurilor de remediere dispuse se autoritate cât şi celor  dispuse de instanţă sau Consiliul, dar implementate de autoritate, ambele situaţii  fiind subsumate sintagmei „măsuri de remediere adoptate”.

În Decizia CNSC nr. 3196/C2/4204/4.12.2017 s-a analizat practic dacă este incidentă excepţia reglementată de art. 6 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 iar la aplicarea respectivului text legal s-a pornit de la datele concrete ale procedurii şi s-a ajuns la concluzia, corectă, că era obligatorie notificarea prealabilă. Aceasta deoarece prin Decizia nr. 2579/2017 nu s-a luat şi nici nu s-a dispus luarea efectivă a unor măsuri de remediere propriu-zise ci s-a anulat decizia de anulare a procedurii ca măsură de remediere adoptată de autoritatea contractantă, dispunându-se continuarea procedurii.

Rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3902/6.11.2017 nu se subsumează conceptului de „măsură de remediere” ea fiind în fapt un act al autorităţii contractante în sensul art. 330 alin. 1 lit. „a” din Legea nr. 101/2016 respectiv o consecinţă firească a continuării procedurii de achiziţie publică în scopul finalizării acesteia.

Textul art.5 alin.6 din Legea nr.101/2016 este foarte clar, el reglementează situaţia în care autoritatea contractantă transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere iar excepţia de la prevederile alin.1 şi 10 reglementată, alin. 11, vizează doar situaţia descrisă la alin. 6. Notificarea prealabilă de care se prevalează petenta, cea din 5.05.2017, a avut ca efect măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă urmare a contestării la data de 2.05.2017 a rezultatului procedurii, prin dispunerea ca măsuri de remediere anularea rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertelor. Aceste măsuri care au fost contestate de R.H. S.R.L. fiind astfel pronunţată Decizia CNSC nr. 1479/C2/1541 din 16.06.2017. Prin această decizie autoritatea contractantă a fost obligată să comunice modul de implementare a măsurilor de remediere adoptate. Ulterior, entitatea contractantă, în urma luării măsurilor de remediere considerate de ea a fi cele ce se impun în procedură, a anulat procedura în 7.07.2017, măsura de remediere care a fost contestată de S.S. S.R.L. contestaţie soluţionată prin Decizia CNSC nr. 2579/C2/2425/3.10.2017.

În acest context, instanţa a constatat că nu este vorba despre abordări diferite ale CNSC în contestaţia soluţionată prin Decizia CNSC nr. 2579/C2/2425/3.10.2017 respectiv cea soluţionată prin Decizia nr. 3196/4204/14.12.2017 în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea reglementărilor privind instituţia notificării prealabile, deoarece în prima contestaţie au fost atacate măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă, cele constând în anularea procedurii de achiziţie publică, cuprinse în actul 2404/7.07.2017 denumit „Comunicare rezultatul măsurilor de remediere”, act care se circumscrie textului art. 6 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 şi prin urmare, prin incidenţa alin.11 din acelaşi articol, cu titlu de excepţie, nu era necesară notificarea prealabilă în vederea contestării lui. Cu alte cuvinte, excepţia reglementată de art. 6 alin. 11 cu referire la situaţia descrisă de alin. 5, se regăseşte şi în cazul în care măsurile de remediere sunt implementate tot de autoritatea contractantă dar urmare unei Decizii CNSC.

În cazul Deciziei nr. 1479/C2/1541/16.06.2017 prin care autoritatea contractantă a fost obligată să comunice modul de implementare a măsurilor de remediere adoptate, fără însă ca CNSC să dispună el însuşi măsuri de remediere; autoritatea contractantă a luat măsura de remediere pe care a considerat-o necesară. Întrucât această din urmă măsură de remediere a fost contestată de societatea petentă şi în cadrul contestaţiei soluţionată prin Decizia nr. 2579/C2/2425/3.10.2017 a devenit incident textul art. 6 alin. 11 coroborat cu alin. 5 din Legea nr. 101/2016.

Situaţia este însă diferită în prezenta contestaţie pentru că aceasta este îndreptată împotriva comunicării rezultatului procedurii prin adresa 3902/6.11.2017, deci nu vizează un act conţinând o măsură de remediere în înţelesul dat de textul art. 3 alin. 1 lit. „d” încadrabilă în cel al art. 6 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, prin urmare nu se verifică situaţia de excepţie reglementată de art. 6 alin. 11 din acelaşi act normativ, astfel că era obligatorie notificarea prealabilă. Pentru considerentele deja arătate, comunicarea rezultatului procedurii şi desemnarea ofertei câştigătoare nu constituie o măsură de remediere ci un act procedural al autorităţii contractante de finalizare a procedurii pentru a cărui contestare se impune respectarea prevederilor art. 10 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 101/2016.

În lipsa dovezii notificării se impunea aplicarea sancţiunii inadmisibilităţii potrivit art. 6 alin. 1 coroborat cu art. 26 alin. 1 şi 6 din Legea nr. 101/2016, cum corect a dispus CNSC în decizia atacată, astfel că plângerea a fost respinsă ca nefondată, fără a mai putea fi analizate aspecte care vizează fondul acesteia.

Domenii speta

Spete similare