Achiziții publice. Probarea existenței unor încălcări grave care justifică excluderea din procedura de atribuire.

Achiziții publice. Probarea existenței unor încălcări grave care justifică excluderea din procedura de atribuire.  Incidența  motivelor de excludere prevăzute de dispoziţiile art. 180 alin. 1 lit. g și h din Legea nr.99/2016 în ceea ce îl privește pe ofertantul câștigător, în condițiile în care entitatea contractantă are dreptul de a exclude din procedura de atribuire a contractului orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile.

 Încălcări grave ale obligațiilor contractual sunt,  cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligațiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerințele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic.

Din interpretarea coroborată a prevederilor legale rezultă că pentru ca un operator economic să fie exclus din procedura de atribuire a contractului este necesar a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

•încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor contractuale principale de natura celor enumerate cu titlu exemplificativ în aliniatul 6 (textul de lege nu se referă la orice neîndeplinire sau îndeplinire necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale din partea unui ofertant, ci trebuie ca acestea să fie grave, aspect pe care autoritatea contractantă are obligaţia de a-l analiza în raport cu fiecare contract).

•încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune;

•încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile.

•lipsa altor probe din care să rezulte îndeplinirea cumulative anterior menţionate, în mod corect a apreciat Consiliul că oferta depusă de câştigător nu putea fi exclusă.

 În lipsa altor probe din care să rezulte îndeplinirea condițiilor cumulative anterior menţionate, în mod corect a apreciat Consiliul că oferta depusă de câştigător nu putea fi exclusă.  Existența unui document constatator, indiferent de mențiunile pe care le conține, nu înlătură obligația comisiei de evaluare de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. 1 lit. g din Lege, astfel cum rezultă expres din prevederile art. 161 alin. 8 din HG 394/2016.

 Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia 234 din 11 mai 2020

Prin decizia nr. 229/C5/50 din data 13.02.2020 pronunțată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost respinsă, ca nefondată contestaţia formulată de D. SRL în contradictoriu cu SOCIETATEA C.E.  SA.

Pentru a pronunţa această decizie Consiliul a avut în vedere următoarele:

SOCIETATEA C.E. SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă" online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţii publice având ca obiect „Furnizare ventile pentru stâlpi hidraulici individuali cu circuit deschis", prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. CN…/23.10.2019. S-a stabilit că termenul limită pentru primirea ofertelor este 28.11.2019, criteriul de atribuire fiind „preţul cel mai scăzut".

Valoarea estimată a contractului a fost stabilită la suma de 498.950 lei, fără TVA.

Potrivit Procesului-verbal nr…/1/29.11.2019 al şedinţei de deschidere a ofertelor, au depus oferte un număr de 4 operatori economici, iar în urma evaluării ofertelor, oferta depusă de D. SRL a fost declarată necâştigătoare, aceasta clasându-se pe locul 2. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de M. SRL (toate aceste aspecte fiind consemnate în raportul procedurii nr…/1/10.01.2020).

Analizând criticile formulate de către contestatoarea D. SRL, Consiliul a constatat că acestea vizează, în principal, aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta depusă de ofertantul câştigător.

Astfel, contestatoarea a apreciat că ofertantul câştigător se află în situaţia excluderii din procedură deoarece a încălcat prevederile art.180 alin.(1) litera g) şi h) din Legea nr. 99/2016, aspect ce rezultă din documentul constatator nr…/29.12.2016 (nr…/29.12.2016), emis de Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă B., publicat în vechiul SEAP.

Referitor la documentul menționat anterior, Consiliul a constatat următoarele:

În fişa de date a procedurii, entitatea contractantă a înscris cerința ca ofertanţii şi subcontractanţii/terţi susţinători să nu se regăsească în situaţiile prevăzute la art.180 din Legea 99/2016. Sancțiunea nerespectării acestei cerințe fiind excluderea din procedură a operatorului economic care se află în una din situaţiile prevăzute la articolul menționat anterior.

Pentru a demonstra îndeplinirea acestei cerințe ofertanții aveau obligația de a completa DUAE.

Ofertantul câştigător a prezentat DUAE, precizând: „Partea III: Motive de excludere (...) C: Motive legate de insolvenţă, conflict de interese sau abateri profesionale (...) încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile: NU".

Analizând documentul nr…/29.12.2016, invocat de contestatoare, Consiliul a constatat că acesta a fost emis de Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă B. şi se referă la operatorul economic I. SRL, cu sediul în O. str. I. nr… jud. I. tel…, fax …, (...), R….

Din documentele aflate la dosar rezultă că ofertantul câştigător M. SRL are sediul în B., str. Z. nr… sect…, tel…, fax …, R0...

Din cele de mai sus Consiliul a conchis că ambele societăţi au acelaşi RO și că este vorba de una şi aceeaşi societate, care, între timp, şi-a schimbat denumirea.

Din analiza documentului constatator nr…/29.12.2016 rezultă nu a fost reziliat contractul încheiat de societatea mai sus menționată cu Administraţia Bazinală de Apă B., că acesta s-a finalizat la termen (31.12.2016) și că nu există prejudicii cauzate autorităţii emitente.

În aceste condiţii, Consiliul a apreciat că, în speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile art. 180 alin.(1) lit. g) din Legea nr. 99/2016.

Astfel, din documentul constatator nu rezultă rezilierea contractului, deci această condiţie nu este îndeplinită. De asemenea, în documentul constatator nu s-a consemnat prejudiciul produs sau estimat că s-ar fi putut produce, neexistând astfel un reper în aprecierea existenţei şi întinderii prejudiciului. Conform documentului constatator, câştigătorul nu a plătit daune-interese sau alte sancţiuni similare în cadrul acestor contracte, decinici  această condiţie nu este îndeplinită.

Potrivit Consiliului nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art.180 alin. (1) Iit. g) din Legea nr.99/2016, după cum nu orice document constatator trebuie să conducă, tale quale, la respingerea ofertantului, legiuitorul impunând comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute la articolul respectiv.

Analizând prevederile legale antemenţionate, rezultă că pentru a putea exclude un operator economic, trebuie îndeplinite cumulativ, şi nu alternativ, următoarele condiţii: operatorul economic a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune și încălcarea acestor obligaţii a condus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile.

Faţă de cele de mai sus, Consiliul a apreciat că, pentru a uza de prevederile art. 180 alin. (1) iit. g) din Legea nr. 99/2016 referitoare la excluderea ofertei societăţii câştigătoare, entitatea contractantă ar fi trebuit să aibă certitudinea îndeplinirii condiţiilor cumulative mai sus menţionate.

Măsura excluderii ca urmare a incidenţei art. 180 alin. (1) Iit. g) din Legea nr. 99/2016 poate fi luată de entitatea contractantă pe baza unor dovezi clare, certe, din care să rezulte fără dubiu că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile legale.

Nefiind demonstrată de către contestator îndeplinirea condiţiilor la care face referire art. 180 alin. (1) Iit. g) din Legea nr. 99/2016, oferta depusă de câştigător nu putea fi exclusă.

Totodată, s-a apreciat că nu sunt incidente nici dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016.

Criticile noi, formulate de contestatoare în cadrul concluziilor scrise privind certificatul fiscal au fost respinse ca inadmisibile, acestea neregăsindu-se în contestaţie, conform prevederilor art. 21 alin. (3) din Legea nr.101/2016 care prevede că este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe cafea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.

Împotriva deciziei nr…/C5/50 din data 13.02.2020 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a formulat plângere petenta  D. SRL.

Aceasta a solicitat admiterea plângerii, modificarea în tot a deciziei atacate, anularea în tot a raportului procedurii nr…/1/10.01.2020 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr…/1/10.01.2020, obligarea autorităţii contractante la restabilirea legalităţii prin reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a criticilor aduse prin prezenta plângere privind completarea DUAE și analiza documentelor suport ale ofertanţilor.

Obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea plângerii se arată că decizia Consiliului a fost dată cu încălcarea flagrantă a principiilor fundamentale care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică - nediscriminarea, tratament egal, transparenta – prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. a, b, d din Legea nr.99/2016.

Contrar celor reținute de Consiliu, oferta depusă de M. SRL trebuia declarată inacceptabilă conform dispoziţiilor art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr.394/2016 care prevede că oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă.

Deşi ofertantul câştigător și-a schimbat denumirea din I. SRL în M. SRL nu se contestă faptul că este vorba de aceeași persoană juridică conform Codului fiscal, astfel că autoritatea contractantă trebuia să verifice îndeplinirea cerinţelor prin completarea DUAE de către acest operator economic participant la procedura cu toate informaţiile aferente situaţiei lui juridice.

Dacă ar fi efectuat aceste verificări, autoritatea contractantă ar fi putut afla că ofertantul câştigător este parte într-un contract de achiziţii publice executat necorespunzător, încheiat cu ADMINISTRAŢIA NAŢIONALA APELE ROMANE - ADMINISTRAŢIA BAZINALĂ DE APA B., publicat în SEAP.

Se poate observa că ofertantul câştigător a ascuns această culpă în executarea contractelor, că nu a completat DUAE și nici nu a adus documente suport în susţinerea poziţiei sale.

Din dispozițiile art. 143 alin. 2 lit. a și b din HG nr.394/2016  rezultă fără echivoc că, la momentul depunerii ofertelor, operatorul economic M. SRL ( fost I. SRL) trebuie să completeze DUAE, urmând ca, la solicitarea expresă a autorităţii contractante, să fie prezentate documente suport pentru îndeplinirea declaraţiilor din DUAE prezentat în ofertă.

În opinia petentei, aprecierile subiective ale Consiliului privind nebifarea rezilierii contractului, nu elimina culpa operatorului economic și nici nu conferă informaţii suplimentare.

Documentul la care s-a făcut referire anterior face dovada certă a faptului că contractul de achiziție nu a fost îndeplinit în termen din cauza operatorului declarat câştigător în prezenta procedură.

Tratamentul nediscriminatoriu și egal presupune ca acelaşi volum de informaţii să fie solicitat tuturor ofertanţilor, iar principiul legalităţii presupune aplicarea acelorași sancţiuni pentru toti ofertanții în cazul în care informaţiile furnizate sunt eronate (excluderea din procedură).

A menţine acest ofertant în procedură, a-i aprecia oferta ca fiind câștigătoare doar prin prisma criteriului “preţul cel mai scăzut” este o întărire a ilegalităţii și a lipsei de transparență.

Petenta mai arată că atât Consiliu, cât și autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite informaţii de la ofetant sau de la ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ APELE ROMANE - ADMINISTRAŢIA BAZINALĂ DE APĂ B. pentru a verifica dacă a fost vorba despre o neexecutare și dacă au fost aplicate alte sancțiuni.

De asemenea, autoritatea contractantă ar fi trebuit să să solicite mai multor documente (ex. caziere judiciare - cazierul judiciar al Operatorului Economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al Operatorului Economic sau al persoanelor care au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, aşa cum sunt identificate aceste persoane în Certificatul Constatator al Operatorului Economic eliberat de registrul profesional sau registrul comerţului din țară în care este stabilit Operatorul conomic; certificate de atestare fiscală şi/sau alte documentele justificative).

Consiliul și autoritatea contractantă s-au prevalat de incidenţa unei asa-zise cauze externe exoneratoare de răspundere, susceptibilă a îmbrăca forma cazului fortuit, respectiv că s-a modificat platforma SEAP și informaţia despre ofertantul economic M. SRL (fost I.  SRL) nu a putut fi găsită în noua versiune SEAP.

În concluzie, apreciază că se impune obligarea autoritarii contractante să restabilească legalitatea prin reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a îndeplinirii tuturor condiţiilor din perspectiva completării DUAE.

Se precizează că ofertantul câştigător M. SRL (fost I. SRL) nu a depus un certificat de atestare fiscal valabil (cel depus fiind expirat – nr…/23.08.2019), act esenţial în aprecierea criteriilor de calificare în raport de prevederile coroborate ale art. 2 alin, (1) şi art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016 şi ale art. 215 alin. (4) din Legea nr.99/2016 și că nu a putut constata acest aspect decât ulterior studierii dosarului.

În drept, se invocă Legea nr.101/2016, Legea nr. 98/2016. Legea nr.99/2016 și HG nr.394/2016.

Intimata SOCIETATEA C.E.  SA a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii.

În motivarea întâmpinării se arată că în mod corect Consiliul a respins plângerea petentei, în condițiile în care din documentul constatator nu rezultă rezilierea contractului. De asemenea, în documentul constatator nu s-a consemnat prejudiciul produs sau estimat că s-ar fi putut produce, neexistând astfel un reper în aprecierea existenţei și întinderii prejudiciului.

Faţă de cele mai sus, apreciază că pentru a uza de prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr.99/2016, referitoare la excluderea ofertei societăţii câştigătoare, entitatea contractantă ar fi trebuit să aibă certitudinea îndeplinirii condiţiilor cumulative mai sus menţionate.

Nefiind demonstrată de către contestatoarea D. SRL îndeplinirea condiţiilor la care a făcut referire, în speţă prevederile art. 180 afin. (1) fit g din Legea nr. 99/2016, oferta depusă de câştigător nu putea fi exclusă.

Operatorul economic M. SRL nu avea datorii la bugetul consolidat de stat, iar în acest sens anexează documente justificative.

În drept, întâmpinarea nu este motivată.

Plângerea este neîntemeiată datorită următoarelor considerente:

Societatea C.E. SA, în calitate de entitate contractantă a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă" online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţii publice având ca obiect „Furnizare ventile pentru stâlpi hidraulici individuali cu circuit deschis".

S-a stabilit că termenul limită pentru primirea ofertelor este 28.11.2019, criteriul de atribuire fiind „preţul cel mai scăzut".

Valoarea estimată a contractului a fost stabilită la suma de 498.950 lei, fără TVA.

Din Procesul-verbal nr…/1/29.11.2019 rezultă că au fost depuse patru oferte, iar în urma evaluării acestora, oferta depusă de D. SRL a fost declarată necâştigătoare, aceasta clasându-se pe locul 2. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de M. SRL, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr…/1/10.01.2020).

Aşa cum a reţinut şi Consiliul, în speţă se impune a se stabili dacă sunt incidente motivele de excludere prevăzute de dispoziţiile art. 180 alin. 1 lit. g și h din Legea nr.99/2016 în ceea ce îl privește pe ofertantul câștigător.

Potrivit dispoziţiilor art.180 alin. 1 lit. g entitatea contractantă are dreptul de a exclude din procedura de atribuire a contractului orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile.

 Potrivit alin. 6 al art. 180, în sensul dispozițiilor alin. 1 lit. g, se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligațiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerințele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic.

Din interpretarea coroborată a prevederilor legale enunțate anterior rezultă că, pentru ca un operator economic să fie exclus din procedura de atribuire a contractului este necesar a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

•încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor contractuale principale de natura celor enumerate cu titlu exemplificativ în aliniatul 6 (textul de lege nu se referă la orice neîndeplinire sau îndeplinire necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale din partea unui ofertant, ci trebuie ca acestea să fie grave, aspect pe care autoritatea contractantă are obligaţia de a-l analiza în raport cu fiecare contract).

•încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune;

•încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile.

În speţă, din documentul constatator nr…/29.12.2016, de care se prevalează pârâta, rezultă următoarele: M. SRL (fost I. SRL) a avut încheiat contract de achiziție cu autoritatea contractantă Administraţia Bazinală de Apă B., contractul a fost finalizat la termen (31.12.2016), contractul nu a fost reziliat și nici nu există mențiuni referitoare la aplicarea altor sancțiuni (ex. plata de daune-interese). Ba mai mult decât atât în documentul constatator nu s-a consemnat prejudiciul produs sau estimat că s-ar fi putut produce.

În primul rând trebuie precizat că existența unui document constatator, indiferent de mențiunile pe care le conține, nu înlătură obligația comisiei de evaluare de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. 1 lit. g din Lege, astfel cum rezultă expres din prevederile art. 161 alin. 8 din HG nr.394/2016.

În al doilea rând trebuie precizat că documentul constatator analizat mai sus nu face dovada îndeplinirii cumalative a condițiilor (din document nu rezultă că s-ar fi aplicat sancţiuni societăţii; de asemenea, nu există informaţii suficente pentru a considera că a fost vorba despre o încălcare gravă a obligaţiilor contractuale) prevăzute de dispoziţiile art. 180 alin. 1 lit. g din Legea nr. 99/2016.

Or, având în vedere acest aspect, precum și lipsa altor probe din care să rezulte îndeplinirea cumulative anterior menţionate, în mod corect a apreciat Consiliul că oferta depusă de câştigător nu putea fi exclusă.

De asemenea, având în vedere aspectele expuse anterior, corect a apreciat Consiliul că nu sunt incidente nici dispoziţiile art. 180 alin. 1 lit. h din Legea nr. 99/2016 care dau dreptul entității contractante de a exclude din procedura de atribuire a contractului operatorul economic care s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea entității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate.

Curtea nu poate reține nici încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale, enunțate în art. 2 alin. 2 al Legii nr.99/2016, nicio probă administrată în cauză nesusținând o astfel de concluzie.

Este neîntemeiată și critica referitoare la neanalizarea de către Consiliu a motivelor invocate în cadrul concluziilor scrise referitoare la certificatul fiscal, în condițiile în care art. 2 alin. 3 din Legea nr.101/2016 prevede expres că este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia.

Domenii speta

Spete similare