Cerere formulată de debitor pentru declanşarea procedurii insolvenţei. Condiţii.

Cerere formulată de debitor pentru declanşarea procedurii insolvenţei. Condiţii.

Articolele 26 şi 27 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei.

Este obligatorie existenţa unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor societăţii debitoare în sensul deschiderii procedurii insolvenţei, care  să exprime valabil voinţa societăţii persoană juridică, chiar dacă legiuitorul nu a  condiţionat expres  introducerea cererii de existenţa unei  asemenea  hotărâri.

 Această necesitate apare evidentă, în condiţiile în care reprezentantul societăţii care  trebuie a semna  acţiunea introductivă potrivit dispoziţiilor art.27 alin.3 din Legea nr.85/2006, îndeplineşte numai un mandat de administrator (cu excepţia societăţii cu răspundere limitată unde administrator este asociatul unic),  hotărârea deschiderii procedurii depăşind puterile mandatului său.

Declanşarea voluntară a procedurii insolvenţei presupune schimbării esenţiale în statutul debitorului şi de aceea hotărârea de iniţiere şi depunere a  cererii de deschidere a procedurii instituită prin Legea nr.85/2006 nu poate aparţine decât adunării generale a asociaţilor.

Decizia comercială nr.713 R/24.04.2007 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VI-a Comercială - dosar nr.43870/3/2006.

Prin încheierea pronunţată la data de 23.01.2007 în dosarul nr.43870/3/2006, Tribunalul Bucureşti Secţia a VII a Comercială, a respins ca nefondată cererea formulată de debitorul S.C. A E G S.R.L. reprezentată prin administrator B S D prin care s-a solicitat în baza Legii nr.85/2006, intrarea în faliment prin procedura simplificată.

Pentru a pronunţa această soluţie, judecătorul sindic a reţinut în esenţă că, cererea dedusă judecăţii este nefondată, având  în vedere lipsa unei hotărâri a asociaţilor privind deschiderea procedurii.

În acest sens prima instanţă a constatat că necesitatea existenţei unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor este motivată de modificarea actelor constitutive ale societăţii comerciale ca urmare a deschiderii procedurii, în principal în privinţa organelor de conducere care vor fi înlocuite de administratorul judiciar, precum şi faptul că supunerea societăţii procedurii insolvenţei depăşeşte cu mult nivelul deciziilor administratorilor impuse de exercitarea în condiţii obişnuite a activităţii curente, având implicaţii grave asupra activităţii debitorului şi a dreptului de administrare.

A mai reţinut instanţa fondului că în cauză apare necesară luarea unei hotărâri a asociaţilor în condiţiile prevăzute de Legea nr.31/1990 pentru dizolvarea voluntară, această solicitare neputând aparţine doar unuia dintre asociaţi şi administratori, motivată pe grave neînţelegeri cu celălalt asociat şi administrator, aspect care rezultă şi din declaraţia aflată la fila 21, dosar prin care se relevă existenţa pe rolul Tribunalului Bucureşti a două cauze, având ca părţi pe cei doi asociaţi administratori, având ca obiect dizolvarea prin lichidare şi respectiv retragerea unuia din asociaţi din societate.

Împotriva Încheierii din data de 23.01.2007, a declarat recurs, în termen legal reclamanta SC A E G S.R.L., întemeiat  pe dispoziţiile art.304 pct.9 C.pr.civ.

Recurenta a solicitat urmare admiterii căii de atac  modificarea încheierii judecătorului sindic şi pe fond admiterea cererii introductive de deschidere a procedurii falimentului potrivit Legii nr.85/2006, susţinând în esenţă următoarele critici:

- în mod greşit s-a reţinut necesitatea existenţei unei hotărâri a adunării generale, atât timp cât Legea nr.85/2006 nu prevede o asemenea obligaţie pentru deschiderea procedurii, în cauză fiind probată starea de insolvenţă care impune aplicarea procedurii de lichidare judiciară conform articolului 28 din lege;

- hotărârea instanţei fondului se bazează pe o greşită interpretare şi aplicare a legii, ţinând seama de împrejurarea că, în ipoteza dizolvării voluntare, conform art.270 din Legea nr.441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr.31/1990, judecătorul delegat dispune măsura deschiderii procedurii de faliment.

În subsidiar recurenta a învederat că la data de 25.07.2002 societatea a întreprins prin administrator un demers având ca obiect "constatarea stării de faliment şi începerea procedurii legale", prin convocarea adunării generale, care nu s-a putut finaliza datorită poziţiei şicanatoare manifestată de celălalt asociat şi administrator, B A, astfel cum rezultă din consemnările procesului-verbal încheiat la 12.08.2002.

Tot astfel, la data de 26.06.2005 s-au întreprins noi demersuri "pentru constatarea stării de nulitate a funcţionării societăţii" conform procesului-verbal încheiat la aceeaşi dată şi care nu au găsit finalitate, datorită aceleiaşi atitudini a coasociatului administrator B A.

În dovedirea susţinerilor recurenta a depus  convocarea emisă sub nr.02.27.52/25.07.2002 cuprinzând ordinea de zi pentru adunarea generală din 12.08.2002, precum şi convocarea emisă pentru data de 20.06.2005, dovezile de comunicare ale acestor convocări, procesele-verbale încheiate la datele de 12.08.2002 şi 20.06.2005 cu ocazia adunărilor generale extraordinare.

Examinând încheierea atacată prin prisma criticilor formulate, Curtea va respinge recursul pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Curtea reţine că, potrivit dispoziţiilor art.26 din Legea nr.85/2006, procedura va începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor sau de către creditori, precum şi de orice alte persoane sau instituţii prevăzute de lege.

Deschiderea procedurii insolvenţei la cererea debitorului constituie o declanşare voluntară a procedurii, cererea societăţii comerciale-persoană juridică, trebuind a fi semnată de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutului au calitatea de a o reprezenta, conform art.27 alin.3 din legea procedurii insolvenţei.

Aceste persoane sunt administratorii societăţii comerciale cu putere de reprezentare sau unicul administrator, desemnaţi prin actele constitutive sau hotărârile adunării generale a asociaţilor.

Curtea reţine că deşi o atare cerere trebuie semnată de persoana care reprezintă valabil societatea în raporturile cu terţii, hotărârea de deschidere voluntară a  procedurii nu poate aparţine acestuia.

Chiar dacă legiuitorul nu a condiţionat expres introducerea cererii introductive de o atare hotărâre, Curtea apreciază că este  obligatorie existenţa unei hotărâri a adunării generale care să exprime valabil, voinţa societăţii persoanei juridică în sensul deschiderii procedurii insolvenţei.

Această necesitate apare evidentă, în condiţiile în care reprezentantul societăţii îndeplineşte numai un mandat de administrator (cu excepţia societăţii cu răspundere limitată unde  administrator este asociatul unic), hotărârea deschiderii procedurii depăşind puterile mandatului său.

Astfel cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, deschiderea procedurii presupune schimbări esenţiale în statutul debitorului şi de aceea hotărârea de iniţiere şi depunere a cererii de deschidere a procedurii instituită prin Legea nr.85/2006 nu poate aparţine decât adunării generale a asociaţilor.

Prevederile privind dizolvarea voluntară instituite prin Legea nr.31/1990 modificată şi completată, evocate de recurentă, nu au relevanţă juridică sub acest aspect, legiuitorul neintroducând prin  ele reguli derogatorii sub aspectul adoptării valabile a hotărârii de dizolvare voluntară, care este urmată în condiţiile art.233 şi următoarele din Legea societăţilor comerciale de procedura lichidării reglementată prin această lege, iar  nu de "procedura falimentului" cum susţine în mod greşit recurenta.

Înscrisurile depuse în susţinerea  căii de atac, privind convocarea unor adunări generale a asociaţilor administratori ai societăţii reclamante în datele de 12.08.2002 şi respectiv la 20.06.2005, nu pot fi luate în considerare, acestea nedovedind adoptarea unei hotărâri valabile a asociaţilor în sensul solicitării deschiderii procedurii, cu respectarea condiţiilor imperative instituite în acest sens prin dispoziţiile art.192 din Legea nr.31/1990  modificată şi completată.

Pe acest aspect, Curtea reţine că la datele arătate au avut  loc discuţii în legătură cu situaţia societăţii reclamante, care nu s-au finalizat însă printr-un acord al coasociaţilor.

Adoptarea unei hotărâri valabile în sensul declanşării procedurii insolvenţei, în raport de atitudinea imputată celuilalt asociat-administrator, putea fi obţinută de către reclamanta-recurentă, dacă erau respectate cerinţele reglementate prin art.193 alin.3 din Legea nr.31/1990, care înlătură condiţia privind numărul  de asociaţi şi partea din capital, în cadrul unei noi convocări a adunării asociaţilor, îndeplinirea acestor condiţii nefiind însă dovedită în prezenta cauză.

În considerarea celor expuse, în temeiul dispoziţiilor art.312 alin.1 C.pr.civ. Curtea a respins recursul ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare