Infracţiunea de spălare a banilor, prevăzută de art.23 alin.1 lit.a din Legea nr.656/2002. Subiectul activ al infracţiunii. Subiectul activ al infracţiunii de spălare de bani este întotdeauna altul decât subiectul activ al i...

Infracţiunea de spălare a banilor, Domeniu asociat:  Infracţiunea

prevăzută de art.23 alin.1 lit.a din

Legea nr.656/2002. Subiectul activ

al infracţiunii.

Subiectul activ al infracţiunii de

spălare de bani este întotdeauna altul

decât subiectul activ al infracţiunii din

care provin banii.

Sentinţa penală nr. 31/P/24.02.2011

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Neamţ a fost trimis în judecată inculpatul V.R.H. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzut de art. 215 al.1,2,3,5 Cod penal, art. 272 al. 23 lit. a din Legea 31/1990, art. 11 lit. a, c din Legea 87/1994 şi art. 23 al.1 lit. a din Legea 656/2002, cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal.

În sarcina inculpatului s-a reţinut prin actul de sesizare că S.C.” T.” S.A. Piatra Neamţ, al cărei administrator este inculpatul a transferat firmei olandeze R.H. BV, în perioada 01.01.2003-29.11.2004 suma de 302.710 euro prin conturile deschise la BCR şi Unicredit, în baza contractului încheiat la 01.10.1999. Contractul de prestări servicii din 01.10.1990, semnat, din partea S.C. „T.” S.A. Piatra Neamţ, de către C.V., nu este valid, întrucât aceasta avea funcţia de contabil, iar inculpatul i-a exclus, cu bună ştiinţă pe directorii societăţii, urmând să transfere ilegal suma de 302.710 euro, pentru a repatria o parte din capitalul investit de R.H. BV la S.C. „T.”. În realitate, R.H. BV, care este acţionar majoritar la S.C. „T.”  S.A. nu putea cere şi încasa o remuneraţie pentru serviciile contractate şi nici nu a efectuat vreun serviciu dintre cele stabilite în contract. Aferent sumei de 302.710 euro R.H. BV, prin inculpatul V.R.H. nu a plătit nici impozitul pe veniturile nerezidenţilor. Inculpatul a spălat suma de bani menţionată, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la AVAS a S.C. „ T.” S.A, prin intermediul infracţional, mijloc de înşelăciune, evaziune fiscală şi folosirea cu rea credinţă a bunului sau creditului societăţii în interes propriu.

Prin actul de sesizare s-a dispus şi scoaterea de sub urmărire penală a învinuitei C.V., pentru infracţiunea prevăzută de art. 215 al. 1,2,3,5 Cod penal, art. 272 al.2 lit. a din Legea 31/1990, art. 11 lit. a,c din Legea 87/1994 şi art. 23 al. 1 lit. a din Legea 656/2002, întrucât aceasta a semnat contractul cu R.H. BV, în locul directorului executiv al S.C. „T.”, la cererea inculpatului, fiind încredinţată că acesta desfăşoară proceduri legale.

Instanţa, analizând probele administrate în cauză, respectiv: actele de informare emise de Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, raportul de expertiză contabilă, cu opinia separată a expertului parte, relaţiile emise de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Piatra Neamţ, declaraţiile martorilor, înscrisurile depuse de inculpat  reţine următoarea situaţie de fapt şi de drept:

S.C. „T.” S.A.  s-a înfiinţat în anul 1991 prin decizia Întreprinderii de Stat Neamţ Transporter, având ca obiect de activitate transporturi terestre. În anul 1998 societatea a fost inclusă în programul „Oferta de Privatizare”, iar la licitaţia din 02.07.1998 a fost declarată câştigătoare firma R.H. BV din Olanda. În data de 13.07.1998 între Fondul Proprietăţii de Stat şi firma olandeză s-a încheiat contractul de vânzare cumpărare de acţiuni reprezentând 76,227% din valoarea capitalului social subscris al societăţii. Preţul stabilit a fost achitat de către S.C. R.H. BV, al cărei asociat şi administrator este inculpatul V.R.H.  . Administratorul unic al S.C. „ T.” S.A  a devenit inculpatul V.R.H.

  La data de 01.10.1999 a fost încheiat între S.C. „T.” S.A. şi R.H. BV contractul de prestări servicii nr. 4268, având ca obiect prestarea de servicii de consultanţă în domeniul transporturilor, leasing-ului, importurilor de autobuze, afaceri şi management, executant fiind firma olandeză, iar beneficiar societatea din România. Tariful lunar pentru serviciile de consultanţă a fost de 30.000 USD, modificat prin actul adiţional nr. 1/01.05.2002 la 30.000 euro.

Acest contract a fost semnat din partea beneficiarului de către C.V., iar din partea prestatorului – de către inculpat. Din fişa conţinând atribuţiile şi competenţele aferente postului ocupat de C.V., semnată de inculpat rezultă că aceasta nu avea atribuţii de negociere şi semnare a contractelor cu persoanele juridice străine, în fişă fiind trecută, la punctul 4 obligaţia de a ţine legătura cu băncile, clienţii şi furnizorii interni, în ceea ce priveşte atribuţiile ce-i revin (inclusiv negocierea şi semnarea contractelor în numele firmei).

În baza acestui contract S.C. „T.” S.A. a transferat firmei R.H. BV, în perioada 01.01.2003-29.11.2004 suma de 302.710 euro, din care, prin banca Unicredit România, agenţia Târgu Mureş – suma de 114.090 euro şi pin banca BCR agenţia Piatra Neamţ – suma de 188.620 euro. Pentru decontarea acestor sume societatea a depus documentele legale solicitate de bancă, respectiv facturi şi contractul de prestări servicii. Unele Facturi au fost emise de R.H. BV înaintea prestării serviciului. Societatea prestatoare a încasat banii plătiţi de societatea beneficiară fără a efectua serviciile stabilite în contract. În acest sens nu există documente care să justifice prestarea serviciilor, respectiv situaţii de lucrări, procese verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţă sau orice alte materiale corespunzătoare, stabilite de legislaţia naţională. Contractul a fost încheiat în anul 1999, dar primele facturi au fost emise începând cu data de 15.11.2002, iar plata s-a efectuat din 20.01.2003.

Partea vătămată S.C. „T.” S.A. Piatra Neamţ, reprezentată de lichidatorul judiciar „E.” S.P.R.L. Piatra Neamţ nu s-a constituit parte civilă în cauză.

Partea vătămată Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Bucureşti, Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Judeţului Neamţ s-a constituit parte civilă cu suma de 1.050.508 lei, compusă din obligaţii fiscale necalculate, neevidenţiate şi neachitate, ca urmare a majorării cheltuielilor şi micşorării profitului impozabil, precum şi a neevidenţierii şi nereţinerii impozitului pe veniturile persoanelor nerezidente, obţinute în România, în situaţia în care contractul nr. 4268/1999 se constată a fi nul.

Partea vătămată a solicitat introducerea în cauză a S.C. „T.” S.A., ca parte responsabilă civilmente, cerere ce a fost respinsă de instanţă la termenul de judecată din 25.06.2009 şi, totodată, luarea măsurilor asiguratorii asupra bunurilor inculpatului şi părţii responsabile civilmente.

Inculpatul V.R.H.  s-a prevalat de dreptul la tăcere, garantat de art. 70 Cod procedură penală. În raport de situaţia de fapt reţinută şi descrisă mai sus instanţa apreciază că inculpatul se face vinovat numai de comiterea infracţională de folosire, cu rea credinţă a bunurilor şi creditului de care se bucură societatea, în scop contrar intereselor ei sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

Inculpatul V.R.H. a deţinut, la data încheierii contractului nr. 4268/01.10.1999 atât calitatea de unic administrator al S.C. „T.” S.A. Piatra Neamţ, cât şi cea de acţionar şi administrator al firmei R.H. BV, care, la rândul ei avea 92,21% din acţiunile societăţii T..

Contractul a fost semnat, din partea S.C. „T.” S.A. de către o persoană care nu avea dreptul de a angaja şi reprezenta societatea în relaţiile cu persoanele juridice străine, în fişa postului contabilei C.V. ca fiind specificată doar îndatorirea de a ţine legătura cu băncile, clienţii şi furnizorii interni. La data încheierii contractului funcţia de director executiv al S.C. „T.” era deţinută de N.P., care avea împuternicire de a semna contractele în numele societăţii.

De altfel, alte contracte încheiate în aceeaşi perioadă au fost semnate, din partea S.C. „T.” de către directorii acesteia. De exemplu contractul nr. 1302/15.03.1999 a fost semnat de directorul general H.C., contractul nr. 2246/25.05.1999 a fost semnat de directorul economic A.M..

Din declaraţia martorului N.P. rezultă că, în calitate de director al S.C. „T.”, în perioada martie 1999 – martie 2000 a semnat contractele de leasing, semnătura sa fiind necesară întrucât făcea parte din Consiliul director şi că inculpatul, de cele mai multe ori refuza să avanseze cheltuielile necesare întreţinerii maşinilor, plăţii salariilor, fiind preocupat de a trimite bani în Olanda, respectiv în contul firmei R.

Martorul B.D.M. a arătat că, în calitate de director general al S.C. „T.” nu a avut cunoştiinţă de contractul de consultanţă încheiat cu firma R. şi că dreptul de semnătură aparţinea acţionarului majoritar.

Martora C.V. a declarat că plăţile către R.H.  s-au făcut din anul 2002, sumele achitate fiind din conturile S.C. „T.” şi că N.P. şi B.D.M. cunoşteau acest lucru.

Susţinerea martorei este infirmată de declaraţiile martorilor N.P. şi B.D.M. şi nu este credibilă întrucât C.V. a semnat contractul, la rubrica beneficiar, deşi nu avea acest drept, iar în alte contracte încheiate de S.C. „T.”  aceasta a fost reprezentantă de directorul general, directorul executiv sau directorul economic.

Din modalitatea în care a fost încheiat contractul nr. 4268/10.01.1999 şi din modalitatea în care s-au făcut plăţile, dispoziţiile de plată fiind semnate de inculpat, iar unele plăţi s-au efectuat pentru facturarea în avans a unor servicii rezultă că singurii care au cunoscut de contract au fost inculpatul şi C.V.

Mai mult, nu există documente care să ateste prestarea efectivă a serviciilor stabilite prin contract şi care au fost plătite de S.C. „T.”, respectiv situaţii de lucrări, procese verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţă sau orice alte materiale corespunzătoare, stabilite de legislaţia în vigoare.

În cursul urmăririi penale, expertul parte Ţ.S. şi-a exprimat opinia că pretenţia existenţei unor documente doveditoare ale serviciilor prestate excede prevederilor legale, că serviciile de consultanţă s-au acordat în teren, prin lucrul de la om la om şi că, în speţă, ne aflăm în prezenţa unor relaţii comerciale între două persoane juridice diferite, asociate, controlate în consum, tranzacţiile dintre ele fiind raportabile la valoarea de pe piaţa liberă.

Instanţa va reţine opinia exprimată de expertul A.A.M., desemnat să efectueze raportul de expertiză contabilă în cauză, ca fiind pertinentă. Conform raportului de expertiză în cauză sunt aplicabile dispoziţiile pct. 27.9 din HG 858/2002 pentru aprobarea instrucţiunilor privind metodologia de calcul a impozitului pe profit şi care se referă la grupul de societăţi, fiecare cu personalitate juridică distinctă, ce sunt persoane asociate. Pct.27.9 lit. a din HG 859/2002 stabileşte că nu poate fi cerută  o remuneraţie întreprinderii rezidente pentru serviciile de administrare, management, control, consultanţă sau funcţii similare, prestate de societatea mamă, cea care participă direct sau indirect la conducerea, controlul ori capitalul  întreprinderii rezidente.

De asemenea, potrivit art. 9 al. 7 lit. s din OG 70/1994 privind impozitul pe profit nu sunt deductibile la calculul impozitului pe profit cheltuielile cu serviciile de management, consultanţă, prestări de servicii sau asistenţă, în situaţia în care nu sunt încheiate contracte în formă scrisă şi pentru care beneficiarii nu pot justifica prestarea acestora pentru activitatea autorizată.

A mai precizat expertul că, potrivit HG 859/2002 scopul societăţii mamă trebuie să fie cel de a ajusta societatea rezidentă la conducerea controlul ori capitalul căruia participă, de a o administra, manageria şi consilia astfel încât aceasta din urmă să-şi desfăşoare activitatea în cele mai bune condiţii, cu costuri cât mai reduse. Să se ocupe de rentabilizarea acesteia în vederea creşterii rezultatului care va fi distribuit şi nu de a obţine venituri nejustificate de la o societate rezidentă.

Emiterea facturilor de către R.H. BV nu justifică şi prestarea serviciilor întrucât, conform art. 6 al. 1 din Legea 82/1999 şi HG 831/1997 factura se întocmeşte la prestarea serviciilor pe baza unor documente care atestă efectuarea lor.

Din adresa nr. 34/16.01.2008 emisă de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, coroborată cu cererea nr. 172/2007 adresată a cestei instituţii de către experta A.A. rezultă că prevederile art. 9 al. 7 lit. s din OG 70/1994 şi ale pct. 9.14 din HG 859/2002, referitoare la necesitatea documentelor care să justifice prestarea serviciilor de consultanţă se aplică pentru contractul nr. 4628/1999.

Dovada o constituie şi faptul că , în celelalte contracte de consultanţă încheiate de S.C. „T.”  cu alte societăţi au existat documente justificative, respectiv plan de afaceri, lucrări de consultanţă juridică.

Modalitatea în care a fost încheiat contractul, modul în care s-au efectuat plăţile, faptul că societatea prestatoare nu şi-a îndeplinit obligaţiile, în schimb societatea beneficiară a achitat sumele stabilite în contract dovedesc faptul că inculpatul V.R.H., în calitate de administrator al ambelor societăţi nu a urmărit decât să folosească bunurile S.C. „T.” într-un scop contrar intereselor acesteia şi pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct.

În cauză nu e vorba de un litigiu civil întrucât inculpatul a comis o faptă ilicită, prejudiciind, cu rea credinţă o societate pentru a transfera banii către societatea din Olanda al cărei administrator este. Atitudinea sa este frauduloasă, inculpatul neputând dispune de capitalul societăţii în virtutea dreptului său de proprietar asupra acţiunilor, fără acordul celorlalţi acţionari, pentru a avantaja o altă societate în care este interesat în mod direct. Prin conduita sa ilicită inculpatul a reuşit să transfere suma de 188.620 euro din creditul contractat de S.C. „T.” de la BCR Piatra Neamţ şi suma de 114.090 euro prin Banca Unicredit România, către firma R.H. BV Olanda.

În drept fapta inculpatului care, în perioada 01.01.2003-29.11.2004 a folosit, cu rea credinţă suma de 302.710 euro, aparţinând S.C. „T.” S.A., al cărei administrator era, în scop contrar intereselor acesteia şi pentru a favoriza firma R.H. BV Olanda, al cărei acţionar şi administrator este şi care reprezintă, în acelaşi timp acţionarul majoritar al societăţii româneşti constituie infracţiunea prevăzută de art. 272 al.1 pct. 2 din Legea nr. 31/1990.

Instanţa constată că, în mod greşit în actul de sesizare această infracţiune a fost încadrată în art. 272 al. 2 lit. a din Legea 31/1990, fiind vorba de o eroare materială evidentă.

De altfel apărătorul inculpatului a pus în discuţie schimbarea încadrării juridice a acestei infracţiuni la termenul de judecată din 25.06.2009.

Prin urmare, în temeiul art. 334 Cod procedură penală se va schimba încadrarea juridică a faptei, descrisă în rechizitoriu din infracţiunea prevăzută de art. 272 al. 2 lit. a din Legea 31/1990.

Cu privire la celelalte infracţiuni reţinute în sarcina inculpatului instanţa constată că nu sunt îndeplinite elementele constitutive  ale acestora.

Legiuitorul a încriminat, în art. 215 Cod penal, ca infracţiunea de înşelăciune, inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte adevărate, în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust şi dacă s-a produs o pagubă.

În cauză lipseşte sesizarea privind comiterea infracţiunii de înşelăciune de către partea care s-ar fi putut considera prejudiciată - S.C „T.” S.A., precum şi acţiunea civilă, care nu a fost exercitată de această societate.

Infracţiunea de înşelăciune are ca obiect juridic special relaţiile sociale cu caracter patrimonial care implică încredere şi buna credinţă acelor ce intră în aceste relaţii.

În cauză contractul a fost semnat de C.V., din partea S.C. „T.” şi inculpatul V.R.H., din partea R.H. BV. Niciuna dintre părţile contractante nu a fost indusă în eroare, inculpatul nu a prezentat ca adevărată o faptă mincinoasă, în afară de cele două persoane, nicio alta neavând cunoştinţă de încheierea contractului. Numita C.V. nu a fost trimisă în judecată pentru că s-ar fi folosit de calităţi mincinoase ori că ar fi comis vreo in fracţiune de folos, astfel că nu avem mijlocul Fraudelor, prevăzut de art. 215 al. 2 Cod penal. Cu prilejul încheierii şi executării contractului nicio persoană nu a fost indusă în eroare în aşa fel încât , fără această eroare contractul nu s-ar fi încheiat sau executate în condiţiile stipulate.

În cauză subiectul pasiv al infracţiunii de înşelăciune a rămas în pasivitate pe tot parcursul procesului penal. Or, infracţiunea de înşelăciune presupune, în primul rând o acţiune de inducere în eroare astfel că subiectul pasiv ajunge să creadă că fapta mincinoasă  este adevărată sau, dimpotrivă, că fapta adevărată este mincinoasă.

Făptuitorul nu şi-a atribuit nicio calitate mincinoasă şi nu a făcut nicio acţiune de inducere în eroare întrucât nu a încheiat contractul cu un terţ, ci cu propria sa societate în care avea calitatea de unic administrator.

Art.23 din Legea nr.656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor incriminează ca infracţiune de spălare a banilor, în lit.a „schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei”.

Subiectul activ al infracţiunii de spălare de bani este întotdeauna altul decât subiectul activ al infracţiunii din care provin banii ori bunurile respective, astfel cum rezultă din analiza textului de lege.

Convenţia Europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii incriminează ca infracţiune de  spălare a banilor fapta de a achiziţiona, deţine sau folosi bunuri despre care cel care le achiziţionează, le deţine sau foloseşte ştie, în momentul dobândirii lor că acestea constituie produse (art.6 lit.c). Se observă intenţia legiuitorului român de a prelua dispoziţiile Convenţiei europene aproape în întregime, reieşind cu claritate distincţia dintre autorul infracţiunii de spălare de bani şi cel al infracţiunii din care provin bunurile.

Convenţia face distincţie între infracţiunea principală, din care rezultă un produs şi infracţiunea de spălare de bani, iar autorul acesteia din urmă infracţiuni trebuie să prezume că bunul constituie un produs al infracţiunii principale.

Rezultă că, în mod obligatoriu trebuie să existe un autor distinct, care să cunoască provenienţa ilicită a bunurilor, fără de care nu ar putea exista infracţiunea de spălare de bani. Sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni” este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecţilor activi persoanele care au participat la comiterea infracţiunilor din care provin bunurile care formează obiectul  spălării banilor. Dacă această expresie ar fi fost întrebuinţată pentru a include în categoria subiecţilor activi şi participanţii de la infracţiunea premisă, ea ar fi fost inutilă, deoarece persoana care a comis infracţiunea din care provin bunurile cunoaşte împrejurarea că fapta  respectivă este infracţiune.

Prin urmare inculpatul V.R.H. nu poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare de bani, atât timp cât tot el este şi autor al infracţiunii prev. de art.272 al.1 pct.2 din Legea 31/1991, ce a stat la baza transferului de bani între cele 2  societăţi al căror administrator a fost.

În ceea ce priveşte infracţiunea de evaziune fiscală prev. de art.11 lit.a,c din Legea 87/1994 instanţa constată că această lege, în vigoare la data faptei a fost abrogată prin Legea nr.241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Conform acestei noi legi infracţiunea de evaziune fiscală sunt reglementate de art.9 lit.a-g şi sunt sancţionate cu aceeaşi pedeapsă ca şi infracţiunea prev. de legea abrogată.

Instanţa va schimba încadrarea juridică a faptei de evaziune fiscală din infracţiunea prev. de art.11 lit.a, c din Legea 87/1994, constând în sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin neînregistrarea unor activităţi pentru care legea prevede obligativitatea înregistrării ei, respectiv în omisiunea, în tot sau în parte a evidenţierii, în acte contabile sau în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau  a veniturilor realizate ori înregistrarea de operaţiuni sau cheltuieli nereale, în scopul de a nu plăti ori a diminua impozitul, taxa sau contribuţia  în infracţiunea prev. de art.9 lit.b din  Legea 241/2005 constând în omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în acte contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate.

În actul de sesizare se reţine că infracţiunea de evaziune fiscală, pretins a fi comisă de inculpat constă în aceea  că, aferent sumei de 302710 euro prestatorul R.H. BV, prin inculpatul V.R.H. nu a plătit impozitul pe  veniturile nerezidenţilor.

Prin adresa nr.376/7.05.2008 Agenţia  Naţională de Administrare Fiscală (f.146 d.u.p.) se comunică faptul că, S.C. „T.” S.A. a achitat în contul „impozit pe veniturile persoanelor nerezidente” suma de 89.080 lei, în perioada 2003-2004 şi că nu a depus nicio declaraţie referitoare la impozitul pe veniturile persoanelor nerezidente. Ulterior, prin adresa Agenţia  Naţională de Administrare Fiscală a comunicat că nu exista obligaţia legală de înregistrare a contractului de prestări servicii la Administraţia Finanţelor Publice Piatra Neamţ, însă „T.” putea solicita şi prin certificat de rezidenţă fiscală în numele R.H. BV (f.147 d.u.p.).

La dosar a fost depus procesul verbal de control din 09.06.2004 întocmit de Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Neamţ, Direcţia Control Fiscal cu privire la modul de determinare, evidenţiere şi virare în cuantum şi în  termen legal a obligaţiilor către bugetul consolidat al statului, de către SC „T.”, în perioada martie 2001 – martie 2004 iar instituţia ce a efectuat controlul a comunicat, cu adresa nr.1511/17.03.2008 că „ din moment ce nu au fost făcute nici un fel de consemnări referitoare la acest contract, se poate conchide că nu au fost constatate deficienţe legate de modul de respectare a disciplinei financiar-fiscale prevăzute de actele normative în vigoare pentru efectuarea legală a operaţiunilor convenite prin acest acord comercial.

În cursul urmăririi penale Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu s-a constituit parte civilă.

În cursul judecăţii partea vătămată s-a constituit parte civilă cu suma totală de 1.050.508 lei, reprezentând impozit pe profit, impozit pe venitul persoanelor nerezidente, majorări de întârziere şi penalităţi, precizând că faptele penale au fost săvârşite de inculpat în calitate de administrator al S.C. „T.” S.A. Piatra Neamţ, acesta folosindu-se de dreptul său de a decide asupra destinaţiei veniturilor societăţii, diminuând baza impozabilă prin  cheltuieli nejustificate sau reconstituind şi nereţinând la sursă impozitul datorat de persoane nerezidente care au obţinut venituri în baza contractului de prestări servicii apreciat de parchet ca nul.

Potrivit art.317 Cod procedură penală judecata se mărgineşte la fapta şi la persoana arătate în actul de sesizare a instanţei. Or procurorul a indicat expres în ce constă fapta de evaziune fiscală reţinută în sarcina inculpatului, respectiv în neplata impozitului pe veniturile nerezidenţilor, în calitate de administrator al firmei R.H. şi nu al S.C. „T.” S.A.

Împrejurarea că partea vătămată în cursul urmăririi penale nu a manifestat rol activ şi nu a contribuit la lămurirea  cauzei sub toate aspectele nu poate fi remediată în cursul judecăţii, prin extinderea pretenţiilor civile şi cu privire la fapte ce nu au fost reţinute în sarcina inculpatului şi pentru care procurorul nu a solicitat extinderea procesului penal. Prin urmare, nu pot face obiectul judecăţii pretenţiile referitoare la neplata impozitului pe profit de către inculpat, în calitate de administrator al S.C. „T.”S.A., acesta fiind  ţinut să răspundă doar pentru fapta de evaziune fiscală pretins a fi săvârşită în calitate de administrator al R.H. BV Olanda, respectiv neplata impozitului pe veniturile nerezidenţilor.

Pentru facturile din anul 2002 inculpatul a depus declaraţie pe propria răspundere la instituţiile bancare, precum că plata lor este exonerată de impozitul pe veniturile nerezidenţilor, urmare a aplicării convenţiei  de evitare a dublei impuneri cu Olanda.

Din adresa aflată la dosar rezultă că firma R.H. BV a fost supusă în întregime impozitului în Olanda, începând cu anul 1999 pentru impozitul pe societăţi cu privire la toate veniturile care sunt realizate datorită tranzacţiilor cu S.C. „T.” S.A.

Din adresa de la dosar, emisă de  Administraţia Financiară Noord/Biroul Emmen din Olanda reiese că R.H. BV şi-a achitat obligaţiile pentru perioada 01.01.2002-31.12.2003, în ceea ce priveşte plata taxelor din decizia de impunere –TVA, impozitul pe salariu şi contribuţiile.

  Prin Legea nr.85/25.05.1999 s-a ratificat Convenţia dintre România şi Regatul Olandei pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale cu privire la impozitele pe venit şi pe capital şi a protocolului anexat, semnate la Haga  la 5.03.1998.

Conform art.V din Protocol „ sumele primite pentru servicii tehnice, inclusiv pentru studii sau expertize de natură ştiinţifică, geologică şi tehnică ori pentru servicii de consultanţă sau supraveghere vor fi considerate ca plăţi asupra cărora se aplică prevederile art.7 sau 14”.

Art.14 din Convenţie reglementează profesiile independente, astfel că este aplicabil, în cauză art.7 referitor la „profiturile întreprinderii” . Conform art.7 pct.1 profiturile unei întreprinderi a unui stat contractant sunt impozabile numai în  acel stat, în afară de cazul în care întreprinderea exercită activitate de afaceri în celălalt  stat contractant,  printr-un sediu  permanent situat acolo.

Or, firma R.H. BV are sediul  permanent în Olanda şi nu în  România, facturile  au fost emise în Olanda şi plăţile au fost efectuate către sediul din Olanda.

Din actele aflate la dosar rezultă că firma olandeză şi-a achitat toate taxele şi impozitele datorate în Olanda, inclusiv pentru tranzacţiile încheiate cu  S.C. „T.” S.A., astfel că instanţa constată că nu exista, la data încheierii contractului nr.4268/2009 obligaţia înregistrării lui la Administraţia Financiară, iar impozitul a fost achitat în Olanda de firma R.H..

Este de menţionat faptul că pretenţiile civile au fost  formulate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sub condiţia declarării contractului ca fiind nul. Or instanţa nu a fost sesizată cu infracţiunea de fals, iar pentru infracţiunea prev. de art.215 alin.2 Cod penal instanţa apreciază că nu sunt întrunite elementele ei constitutive.

Instanţa, în raport de situaţia de fapt şi de drept reţinută consideră că nu sunt întrunite nici elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, în orice formă prevăzută de art.9 din Legea 245/2005.

 În temeiul art.11 pct.2 lit.a rap. la art.10 lit.d Cod procedură penală va fi achitat inculpatul pentru infracţiunea prev. de  art.215 al.1,2,3,5 Cod penal , art.9 lit.b din Legea 241/2005 cu aplic. art.13 Cod penal şi art.23 al.1 lit.a din Legea 656/2002.

Domenii speta

Spete similare