Aplicarea procedurii prealabile în cazul contractelor de achiziţie publică

Potrivit art.297 din OUG 34/2006 „În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”.

Faptul că legea specială nu conţine prevederi privind procedura prealabilă nu însemnă că în cazul contractelor de achiziţie publică nu se aplică această procedura, ci faptul că în problema analizată sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun în materie - Legea 554/2004.

Prin cererea înregistrata pe rolul Tribunalului  Mehedinţi, reclamantul SC F.C. SRL a chemat în judecată pârâta Primăria S, solicitând obligarea la plata sumei de 269.507,28 lei reprezentând penalităţi de întârziere aferente creanţei în sumă de 409.585,55 lei reprezentând contravaloare lucrări executate conform contractului de lucrări încheiat în temeiul OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Prin sentinţa nr. 2974 din 03 Noiembrie 2014 pronunţată de Tribunalul Mehedinţi - Secţia A II-A Civilă, de Contencios Administrativ Şi Fiscal, s-a admis acţiunea formulată de reclamantul SC  FC  SRL în contradictoriu cu  pârâta Primăria S.

A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 447253,49 lei.

A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 1764,72 lei reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel  reclamanta Primaria S prin Primar criticând-o ca netemeinică şi nelegală.

În dezvoltarea  motivelor de apel a arătat  că solicită casarea sentinţei, iar pe fondul cauzei, în principal respingerea acţiunii ca fiind neîntemeiată, iar în subsidiar, în situaţia în care se va considera întemeiată acţiunea reclamantei, să se considere ca fiind datorate fie penalităţi în cuantum de 11.921 lei, fie penalităţile în cuantum de 46.676,83 lei, cu obligarea intimatei - reclamante la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere următoarele  motive:

În fapt, a precizat că, au fost chemaţi în judecată de către SC FC SRL, pentru a fi obligaţi la plata sumei de 269.507,28 lei reprezentând penalităţi de întârziere aferente creanţei în sumă de 409.585.55 lei reprezentând contravaloare lucrări executate conform Contractului de lucrări încheiat în temeiul OUG nr. 34/2006 între Primăria S şi SC CS SRL, creanţă ce a fost cesionată iniţial către SC UEFM şi ulterior către SC FC SRL.

Prin sentinţa nr. 2974/2014 a Tribunalului Mehedinţi, a fost admisă acţiunea formulată de SC FC SRL. a fost obligată Primăria S la plata sumei de 447253,49 lei.

Apelanta a arătat că în mod neîntemeiat, a fost respinsă de către instanţa de fond excepţia inadmisibilităţii acţiunii, având în vedere următoarele considerente:

Potrivit prevederilor OUG nr. 34/2006 raportat la prevederile Legii 554/2004 contractele de achiziţie publică sunt asimilate actelor administrativ.

Pentru aceste contracte, concilierea prealabilă intentării acţiunii, ţine loc de procedura prealabilă obligatorie.

În speţă, a arătat că, nu au fost notificaţi de către pârâtă anterior formulării cererii de chemare în judecată pentru plata penalităţilor, iar reclamanta nu a îndeplinit o procedură obligatorie sancţiunea fiind inadmisibilitatea formulării prezentei acţiuni.

Potrivit prevederilor art. 7 din Legea nr. 554/2004, alin. 6, plângerea prealabilă in cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii in cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile Codului de procedura civila fiind aplicabile in mod corespunzător.

In acest caz, plângerea trebuie făcuta in termenul de 6 luni prevăzut la alin. (7),care va începe sa curgă: a) de la data încheierii contractului, in cazul litigiilor legate de încheierea lui; b) de la data modificării contractului sau, după caz, de la data refuzului cererii de modificare făcute de către una dintre părti, in cazul litigiilor legate de modificarea contractului; c) de la data încălcării obligaţiilor contractuale, in cazul litigiilor legate de executarea contractului; d) de la data expirării duratei contractului sau, după caz, de la data apariţiei oricărei alte cauze care atrage stingerea obligaţiilor contractuale, in cazul litigiilor legate de încetarea contractului; e)de ia data constatării caracterului interpretabil al unei clauze contractuale, in cazul litigiilor legate de interpretarea contractului.

Potrivit art. 11 din Legea contenciosului administrativ, cererile prin care se solicita anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoaşterea dreptului pretins si repararea pagubei cauzate se pot introduce in termen de 6 luni de la data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, in cazul contractelor administrative.

Faţă de aceste prevederi, este evident că reclamanta nu a parcurs procedura prealabilă obligatorie în cazul contractelor administrative şi este întemeiată excepţia inadmisibilităţii formulării prezentei acţiuni raportat la prevederile din Legea 554/2004 menţionate, raportat la prevederile OUG nr. 34/2006.

Aceste apărări formulate sunt susţinute şi dintr-un alt punct de vedere: reclamanta îşi întemeiază pretenţiile pe prevederile contractului.

La art. 25 din acest contract se prevede că achizitorul şi executantul vor face toate eforturile pentru a soluţiona pe cale amiabilă, prin tratative directe, orice neînţelegere sau dispută care se poate ivi între ei în cadrul sau în legătură cu îndeplinirea contractului.

Astfel, chiar dacă nu a avut calitatea de executant în contractul amintit, în ceea ce priveşte creanţa cesionată către reclamantă, aceasta a dobândit-o neschimbată, fiind aplicabile între cesionar şi Primăria S, clauzele contractuale din contractul iniţial, din care a izvorât şi creanţa ce face obiectul prezentei cauze.

Deci, obligaţia de a face eforturi pentru soluţionarea pe cale amiabilă a neînţelegerilor ivite raportat la creanţele născute din contract îi revenea şi reclamantei, nu doar în baza prevederilor legii contenciosului administrativ ci şi în temeiul prevederilor contractuale.

În cauza de faţă operează prezumţia că atâta timp cât intimata a rămas în pasivitate, întârzierea în executare nu i-a provocat nici un prejudiciu şi a consimţit tacit la prorogarea termenului de executarea.

A mai arătat că în mod neîntemeiat, instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei, înlăturând apărările formulate prin întâmpinare şi ulterior, cu ocazia obiecţiunilor formulate la raportul de expertiză,  în acest sens arătând instanţei de apel următoarele:

Reclamanta pretinde penalităţi de întârziere aferente creanţei în sumă de 409.585,55 lei.

Titlul executoriu pentru această creanţă îl constituie sentinţa nr. 68/03.04.2013 pronunţată de Tribunalul Mehedinţi.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, care a fost soluţionat de către Curtea de Apel Craiova la data de 15.10.2013.

Astfel, sentinţa pronunţată de Tribunalul Mehedinţi a rămas definitivă şi irevocabilă la 15.10.2013, dat fiind faptul că în cauzele de contencios administrativ, recursul suspendă executarea, potrivit prevederilor art. 20 din Legea 554/2004.

Titlul executoriu în baza căruia îşi formulează pretenţiile reclamanta a rămas definitiv şi irevocabil la 15.10.2013.

Doar de la această dată s-a născut în patrimoniul reclamantei dreptul de a pretinde executarea acestei creanţe, şi respectiv s-a născut în patrimoniul pârâtei obligaţia corelativă de a executa această creanţă.

A considerat că nu pot fi pretinse penalităţi de întârziere pentru o perioadă anterioară naşterii dreptului de a obţine executarea obligaţiei principale.

Potrivit principiului accesorium sequitur principalem, dreptul de a pretinde penalităţi de întârziere nu s-a putut naşte înainte de a se naşte dreptul de pretinde executarea obligaţiei principale, respectiv înainte de data de 15.10.2013.

Astfel, consideră că în mod neîntemeiat se solicită penalităţi pentru perioada 20.02.2011-20.02.2014, întrucât  dreptul de a executa creanţa principală s-a născut la 15.10.2013.

In acest sens, a invocat prevederile art. 6 ind. 1 din OUG nr. 121/23.12.2010, operatorii economici pot cesiona drepturile de încasat de la instituţii publice aferente bunurilor achiziţionate, serviciilor prestate sau lucrărilor executate, prevăzute ia art. 6, alin. 1, către alţi operatori economici sau alte instituţii de credit, denumite în continuare cesionari.

Cesiunea este valabilă numai cu acceptul prealabil exprimat în scris al instituţiei publice care datorează operatorului economic sumele reprezentând contravaloarea bunurilor achiziţionate, serviciilor prestate sau lucrărilor executate.

Astfel, pentru ea dreptul de a executa silit creanţa să se nască în patrimoniul reclamantei era necesar, fie ca Primăria să îşi fi exprimat în scris, în prealabil, acceptul pentru cesiune, fie ca instanţa judecătorească să stabilească cu putere de lucru judecat faptul că datorăm creanţa respectivă către reclamantă.

Prin obligarea la plata penalităţilor de întârziere în cuantum de 447253,49 lei, instanţa de fond a nesocotit prevederile legale invocate mai sus şi nu a dat eficienţă juridică faptului că, creanţa reclamantei s-a născut în patrimoniul acesteia după rămânerea definitivă şi irevocabilă a sentinţei nr. 68/03.04.2013.

În acest sens, instanţa de fond putea avea în vedere varianta calculată de către expert prin răspunsul la obiecţiuni, variantă care calculează penalităţile de întârziere doar de la data rămânerii definitive şi irevocabile a sentinţei Tribunalului Mehedinţi cu nr. 68/03.04.2013.

Consideră de asemenea, că în cauză sunt aplicabile şi prevederile OG nr. 22/2002 actualizată.

Potrivit art. 1 din Ordonanţa nr. 22/2002 actualizată, creanţele stabilite  prin titluri executorii în sarcina instituţiilor publice se achită din sumele aprobate prin bugetele acestora, de la titlurile de cheltuieli la care se încadrează obligaţia de plată respectivă.

La art. 2 şi 3 din această ordonanţă se prevede obligaţia instituţiei publice ca în termen de 6 luni să facă demersurile necesare pentru a-şi îndeplini obligaţia de plată, termen care curge de ia data la care debitorul a primit somaţia de plată, comunicată de organul competent de executare, la cererea creditorului şi doar în situaţia în care instituţiile publice nu îşi îndeplinesc obligaţia de plată în termenul prevăzut la art. 2, creditorul poate solicita efectuarea executării silite potrivit Codului de procedură silită.

Astfel se prevede prin această ordonanţă un termen de 6 luni în care Primăria urma să facă demersurile necesare pentru a-şi îndeplini obligaţia de plată.

La data de 17.02.2014 a fost făcută de către Primăria S prima plată către reclamantă, înainte de a se fi îndeplinit termenul de 6 luni menţionat anterior.

Ulterior au fost făcute mai multe plăţi către reclamantă, la 18.02.2014, 20.02.2014 şi 17.03.2014, fiind achitată până în prezent suma de 190.000 lei.

Consideră că reclamanta în mod neîntemeiat solicită penalităţi de întârziere în condiţiile în care la data formulării prezentei acţiuni nu se împlinise nici termenul de 6 luni în care apelanta avea posibilitatea de a face demersuri pentru a îndeplini de bunăvoie obligaţia de plată a debitului principal.

În acest sens, instanţa de fond putea avea în vedere penalităţile de întârziere calculate de către  expert prin răspunsul la obiectivul 3 din raportul de expertiză.

În concluzie, asolicitat admiterea apelului aşa cum a fost formulat, în principal respingerea acţiunii ca fiind inadmisibilă, în subsidiar ca neîntemeiată.

Legal citată intimata pârâtă SC FC SRL, nu a formulat întâmpinare.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:

Obiectul prezentei cauze îl reprezintă pretenţii decurgând din încheierea contractului de lucrări în temeiul OUG 34/2006.

Prin întâmpinarea formulată în cauză la data de 31.03.2014, pârâta apelantă a invocat inadmisibilitatea cererii ca urmare a neîndeplinirii procedurii prealabile, pentru motivele arătate şi în cuprinsul cererii de apel. Intimata-reclamantă a invocat în combaterea acestei excepţii, caracterul derogatoriu al OUG 34/2006 de la prevederile Legii 554/2004, legea specială neprevăzând obligativitatea acestei proceduri.

Sub aspectul excepţiei invocate, Curtea constată că potrivit art.7 alin.6 din Legea 554/2004 plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale.

Ca urmare însă a eliminării distincţiei dintre actele juridice civile şi actele juridice comerciale precum şi a eliminării din cadrul normativ a reglementării procedurii concilierii directe prevăzute de art.720 indice 1 vechiul Cpc,  dispoziţiile art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004 au căzut în desuetudine, astfel că, în lipsa unor prevederi exprese cuprinse în legi speciale, procedura prealabilă în cazul contractelor administrative urmează a fi efectuată prin aplicarea corespunzătoare a art. 7 alin. (1), printr-o notificare adresată părţii contractante anterior sesizării instanţei, prin care să se solicite, după caz, încheierea contractului, modificarea sau încetarea lui totală sau parţială, executarea unor obligaţii contractuale, exprimarea unui punct de vedere asupra interpretării clauzelor contractuale considerate neclare.

Un alt aspect care se impune a fi lămurit de Curte, faţă de susţinerile celor două părţi, este cel privind aplicarea procedurii prealabile în cazul contractelor de achiziţie publică.

Potrivit art.2 alin.1 lit.c din Legea 554/2004 prin act administrativ se înţelege „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ”.

Potrivit art.297 din OUG 34/2006 „În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”.

Pe de altă parte, dispoziţiile art.286 şi următoarele din OUG 34/2006 reglementează procedura de judecată în faţa instanţei, însă plângerea prealabilă este o condiţie extrinsecă cererii de chemare în judecată, prealabilă introducerii cererii la instanţă, acesta fiind motivul pentru care prevederile legale menţionate nu fac nicio referire la condiţia plângerii prealabile.

Faptul că legea specială nu conţine prevederi în acest sens nu însemnă că în cazul contractelor de achiziţie publică nu se aplică procedura prealabilă, ci faptul că în problema analizată sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun în materie - Legea 554/2004.

Astfel, contrar celor reţinute de prima instanţă în încheierea de şedinţă din data de 23.06.2014, Curtea constată că în cauză era obligatorie parcurgerea procedurii prealabile de către reclamanta-intimată, motiv pentru care în temeiul art.480 alin.2 Cpc va admite apelul declarat şi va schimba sentinţa în sensul respingerii cererii ca inadmisibile.

Domenii speta

Spete similare