Anulare act administrativ

Titlu: anulare act administrativ

Domeniu asociat: cereri

R O M Â N I A

TRIBUNALUL GORJ

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

SENTINŢA nr. 1312/2016

Şedinţa publică din 30 septembrie 2016

Pe rol se află judecarea cauzei privind pe reclamantul D.D., în contradictoriu cu pârâta CLB, având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică a răspuns, pentru reclamant, avocat B.E., conform împuternicirii avocaţiale aflată la dosarul cauzei, iar pentru pârâta CLB a răspuns avocat M.A., conform împuternicirii avocaţiale aflată la dosarul cauzei.

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă care învederează instanței că termenul a fost acordat pentru ca apărătorul ales al reclamantului să ia cunoştinţă de conţinutul întâmpinării şi de înscrisurile doveditoare depuse în şedinţă publică de apărătorul ales al pârâtului iar la data de 27 septembrie 2016, reclamantul a formulat răspuns la întâmpinare, în două exemplare.

Se comunică apărătorului ales al pârâtei un exemplar de pe răspunsul la întâmpinare formulat de reclamant.

Constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat sau probe de administrat, tribunalul pune în discuţia părţilor excepţia inadmisibilităţii invocată de pârât prin întâmpinare şi acordă cuvântul părţilor pe această excepţie şi pe fondul cauzei.

Avocat B.E., pentru reclamant, solicită respingerea inadmisibilităţii acţiunii, învederând instanţei că reclamantul a îndeplinit, în baza art. 7 din Legea nr. 554/2004, procedura prealabilă cu pârâta.

De asemenea a învederat că P comunei B este cel care întocmeşte ordinea de zi a şedinţelor Consiliului Local B, consiliu care nu are aparat propriu de specialitate şi toate solicitările ce-l vizează se comunică către registratura Primăriei B.

Pe fondul cauzei, apărătorul ales al reclamantului solicită admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată şi anularea HCL nr. X din 17.08.2016 ca nelegală.

În acest sens, învederează că secretarul comunei B a emis două adrese către I.P. iar în temeiul dispoziţiilor art. 88 din Legea nr. 161/2003 PJG trebuia să emită un ordin prin care să constate încetarea de drept a mandatului de consilier local. Aşadar, faţă de starea de incompatibilitate, secretarul comunei a solicitat un punct de vedere I.P. care în data de 13.07.2016 răspunde la prima solicitare a P comunei B, cu privire la aspectele de incompatibilitate iar în data de 29.07.2016, SP  B este desfiinţat de Consiliul Local B.

În data de 01.08.2016, I.P. Gorj răspunde la a doua solicitare a primăriei, în sensul că hotărârea de consiliu, în conformitate cu art. 9 alin. 2 lit. b din Legea nr. 393/2004 va trebui fundamentată în mod obligatoriu de un referat constatator semnat de primar şi de secretarul comunei, referatul fiind însoţit de acte justificative care au condus la adoptarea actului administrativ. Proiectul de hotărâre iniţiat de către P comunei B nu are la baza nici un act justificativ (hotărâre judecătorească), decât răspunsul I.P. Gorj, din data de 01.08.2016. A solicitat un punct de vedere A, prin cererea înregistrată sub nr. Y/28.06.2016, cu privire la incompatibilitatea sa, însă nici până acum nu a primit nici un răspuns. Prin cererea înregistrată sub nr. Z/03.08.2016, a solicitat I.P., un punct de vedere în ceea ce priveşte incompatibilitatea, însă nu a primit nici un răspuns până în acest moment.

În raport de aceste aspecte, apărătorul ales al reclamantului solicită admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

Avocat M.A., pentru pârâtă, arată că, având în vedere art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi adresa depusă de către reclamant, lasă la aprecierea instanţei soluţia cu privire la excepţia inadmisibilităţii.

Pe fondul cauzei, apărătorul ales al pârâtei solicită respingerea acţiunii formulată de reclamant, având în vedere că acesta se afla în stare de incompatibilitate întrucât deţinea funcţia de consilier local cât şi funcţia de şef serviciu în cadrul Serviciul Public de Gospodărire Comunală Locală B, serviciu care se afla în subordinea Consiliului Local B.

Cu privire la susţinerea apărătorului ales al reclamantei, în ceea ce priveşte emiterea ordinului de către prefect, avocat M.A. precizează că în cazul aleşilor locali şi al consilierilor locali prefectul emite ordin doar în cazul în care se retrage sprijinul politic al partidului, în restul situaţiilor CL, în temeiul dispoziţiilor art. 9 din Legea nr. 393/2004, emite hotărâre prin care se ia act de încetarea mandatului ca urmare a stării de incompatibilitate, fără cheltuieli de judecată.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Gorj – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, la data de 29 august 2016, sub nr. ….., reclamantul D.D. a chemat în judecată pârâta CL B, solicitând anularea HCL nr. X/17.08.2016, ca nelegală.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că la data de 05.06.2016, în urma alegerilor locale pentru consilieri locali, a fost ales membru al Consiliului Local B, iar în şedinţa ordinară din data de 17.08.2016, în urma unui proiect de hotărâre iniţiat de către P comunei B, Consiliul Local B a emis HCL nr. X/17.08.2016, privind încetarea de drept a mandatului de consilier local înainte de expirarea mandatului şi declararea  ca vacant a acestuia.

Secretarul comunei B nu a pus la dispoziţie în termen legal, proiectele de hotărâre în vederea desfăşurării şedinţei ordinare a Consiliului Local şi şedinţele pe comisii s-au desfăşurat în aceeaşi zi cu ziua şedinţei, mai exact cu o jumătate de oră înainte.

Astfel, precizează reclamantul, în proiectul de hotărâre este menţionat raportul de avizare al comisiei juridice, raport care nu era ataşat la proiectul de hotărâre, probabil fiind ulterior anexat.

Conform Regulamentului de Organizare şi Funcţionare al Consiliului Local B, şedinţele ordinare se desfăşoară o singură dată pe lună, în ultima zi de vineri a acesteia, cu alte cuvinte şedinţa desfășurată pe 17.08.2016, într-o zi de vineri, prima a lunii, evident că nu a fost o şedinţă ordinară sau nu a fost o şedinţă convocată legal.

Pentru a emite HCL nr. X/17.08.2016, reclamantul consideră că trebuiau îndeplinite anumite condiţii. În primul rând la luarea acestei hotărâri, Consiliul Local B nu a luat în considerare dispoziţiile Legii nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative.

În această situaţie, concluzia greşită a Consiliului Local B este că dispozițiile art.88 din Legea nr. 161/2003 îşi au aplicabilitate în cauză şi că temeiul de drept este cel al dispoziţiilor art. 9 şi 12 din Legea nr.393/2004, actualizată, care se regăseşte şi în Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al Consiliului Local, a făcut ca HCL nr. X/17.08.2016, să fie adoptată.

În expunerea de motive a proiectului de hotărâre privind încetarea de drept a mandatului de consilier local înainte de expirarea mandatului, se mai vorbeşte şi de art. 9, alin. 2 lit. b şi art. 12 alin. 1 şi 2 din Legea 393/2004, însă Consiliul local nu poate să adopte o hotărâre şi să ia act de încetare de drept a mandatului de consilier local înainte de expirarea mandatului fără a exista o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Referatul constatator de care se vorbeşte se redactează numai după ce consilierul în cauză este declarat incompatibil de către instanţă sau prin ordin al prefectului, după caz, practic HCL X/17.08.2016 a fost adoptată doar prin simpla interpretare a legislaţiei de către primar şi consilierii locali.

Astfel, instanţa trebuie să observe principiul de drept potrivit căruia legea specială se completează şi se coroborează cu legea generală în această situaţie nu există, în speţă, legea generală a Administraţiei Publice Locale, nr.215/2001 republicată care completează legea specială privind Statutul aleşilor locali nr.393/2004 în baza căreia a fost elaborat şi Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Local, în acest sens se exprimă şi art. 9 din Legea nr.393/2004, care arată că la eliberarea din funcţie se aplică în mod corespunzător prevederile Legii nr.215/2001, iar în consecinţă, instanţa de fond poate constata că temeiul de drept este incomplet, conducând astfel la nulitatea hotărârii atacate.

În aceste condiţii, reclamantul consideră că în situaţia de faţă nu există motive temeinice de încetare de drept a mandatului de consilier local înainte de expirarea mandatului, doar dacă ar fi existat o hotărâre judecătorească privind incompatibilitatea.

Textul de lege invocat în proiectul de hotărâre nu răstoarnă aşadar sarcina probei şi obligă emitentul hotărârii de încetare de drept a mandatului de consilier local înainte de expirarea mandatului, să facă această dovadă.

Ori, în cauza de faţă, depunerea proiectului de hotărâre contestate şi expunerii de motive, a raportului de specialitate şi a referatului constatator nu reprezintă documente suficiente pentru a dovedi că se impunea încetarea de drept a mandatului de consilier local.

Reclamantul invocă dispoziţiile art. 88, din Legea n. 161/2003, lit. c şi d, potrivit cărora funcţia de consilier local este incompatibilă cu c) calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă in aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori ai prefecturii din judeţul respectiv; d) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, asociat, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor la regiile autonome şi societăţile comerciale de interes local înfiinţate sau aflate sub autoritatea consiliului local ori a consiliului judeţean respectiv sau la regiile autonome şi societăţile comerciale de interes naţional care îşi au sediul sau care deţin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă.

Aşadar, apreciază reclamantul, se poate observa că nu este angajat în aparatul propriu de specialitate al consiliului local, conform dispoziţiilor Legii n.215/2001 şi că nu este administrator la o societate comercială de interes local.

Totuşi, în conformitate cu art. 91 din Legea 161/2003, prefectul va emite un ordin prin care constată încetarea de drept a mandatului de consilier local.

Prin cererea înregistrată sub nr. B/28.06.2016, a solicitat Agenţiei Naţionale de Integritate, un punct de vedere privind incompatibilitatea sa, însă nici până acum nu a primit nici un răspuns. Prin cererea înregistrată sub nr. V/03.08.2016, a solicitat I.P., un punct de vedere în ceea ce priveşte incompatibilitatea, însă nu a primit nici un răspuns.

Faţă de prevederile art. 7 din Legea 554/2004, arată că procedura prealabilă a fost efectuată, solicitând anularea HCL nr. X din 17.08.2016.

În drept, şi-a întemeiat prezenta cerere pe dispoziţiile art. 148, Legea nr. 215/2001, Legea nr. 393/2004 şi Legea nr. 554/2004.

La data de 13 septembrie 2016 pârâta Consiliul Local B a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii formulată de reclamant ca fiind nefondată şi inadmisibilă, arătând în acest sens faptul că cererea formulată în faza de procedură prealabilă, de revocare a hotărârii mai sus menţionate, este adresată P Comunei B şi nu instituţiei emitente Consiliul Local B, fiind încălcate dispozițiile Legii nr.554/2004 privind contenciosul administrativ.

Pe fondul cauzei, solicită respingerea  acţiunii ca nefondată fiind evidentă starea de incompatibilitate sancţionată de dispoziţiile art.88 din Legea nr. 161/2003 actualizată  potrivit cărora „Funcţia de consilier local sau consilier judeţean este incompatibilă cu: funcţia de primar sau viceprimar; b) funcţia de prefect sau subprefect; c) calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv.

În acest sens, pârâta precizează că, în şedinţa de constituire a Consiliului Local B, desfăşurată la data de 22.06.2016, reclamantul a fost validat în funcţia de consilier local din partea AA, fiind ales prin scrutinul din data de 05.06.2016.

Având în vedere faptul că reclamantul deţinea la momentul validării în funcţia de consilier local şi funcţia de şef serviciu al SP B, serviciu ce se afla în subordinea Consiliului Local B, acesta trebuia să procedeze în condiţiile art.91 alin.3 din Legea nr. 161/2003 şi anume, să renunţe în termen de 15 zile de la validare la una dintre funcţii. (3)Alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcţie.

Legat de starea de incompatibilitate a reclamantului, Consiliul Local B, prin Secretarul Comunei, a solicitat un punct de vedere şi I.P. JG, răspunsul instituţiei fiind fără echivoc, confirmând starea de incompatibilitate mai sus descrisă.

De altfel, hotărârea contestată de către reclamant, a fost supusă controlului de legalitate al I.P. JG, nefiind solicitată revocarea hotărârii sau promovarea vreunei acţiuni judiciare de anulare a acesteia.

De asemenea, în legătură cu aserţiunea reclamantului din cererea de chemare în judecată,  în sensul că nu se putea lua act de încetarea mandatului de consilier, fără a exista o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, o consideră lipsită de fundament juridic, fără nici un corespondent în sediul legislativ în materie.

Tot prin aceeaşi cerere, se invocă o serie de aspecte fără vreo legătură cu motivul de incompatibilitate reţinut n cauză, invocate doar în ideea de a se oferi o motivaţie în cererea de chemare în judecată.

Este evident că reclamantul, prin motivele oferite în cererea de chemare în judecată, nu poate răsturna motivele de fapt şi de drept din hotărârea atacată, hotărâre pe care Consiliul Local B era obligat să o adopte în temeiul art.9 lit. b din Legea nr.393/2004 Statutul Aleşilor Locali.

În legătură cu cererile formulate de către reclamant, prin care solicită lămuriri privind starea acestuia de incompatibilitate, acestea nu pot reprezenta o scuză pentru necunoaşterea dispoziţiilor legale, reclamantul neputând invoca necunoaşterea legii şi implicit a stării de incompatibilitate în care acesta se află la momentul alegerii în funcţia de consilier local „Nemo legem ignorare censetur”.

Având în vedere aspectele mai sus menţionate, pârâta a solicitat respingerea acţiunii reclamantului ca fiind nefondată.

În dovedirea întâmpinării, pârâta solicită încuviințarea probei cu înscrisuri.

Examinând acțiunea dedusă judecății, în raport de motivele de fapt și de drept invocate de părți și prin prisma materialului probator administrat în cauză, tribunalul o reține ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:

Prin HCL B, nr. X din 17.08.2016, s-a luat act de încetarea de drept a mandatului de consilier local al reclamantului D.D., ca urmare a incompatibilității și s-a declarat vacant locul de consilier local în cadrul CL B.

Împotriva acestei hotărâri, reclamantul s-a adresat instanței de contencios administrativ cu prezenta contestație prin care solicită anularea acesteia, invocând atât aspecte de nelegalitate cât ți de netemeinicie.

Ca aspecte de nelegalitate a hotărârii atacate, reclamantul invocă faptul că aceasta nu a fost adoptată într-o ședință ordinară, deoarece ședința s-a desfășurat în prima zi de vineri și nu în ultima zi de vineri a lunii conform Regulamentului de Organizare și Funcționare a CL B, că secretarul comunei nu a pus la dispoziție în termen legal proiectul de hotărâre precum și faptul că ședințele pe comisii s-au desfășurat în aceeași zi cu ședința în care a fost adoptată hotărârea.

Referitor la aceste critici, tribunalul reține în primul rând că, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. 1 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali, cu excepţia cazului prevăzut la art. 9 alin. (2) lit. h1), în situaţiile de încetare a mandatului înainte de expirarea duratei normale a acestuia, consiliul local sau consiliul judeţean, după caz, adoptă în prima şedinţă ordinară, la propunerea P, respectiv a preşedintelui consiliului judeţean, o hotărâre prin care se ia act de situaţia apărută şi se declară vacant locul consilierului în cauză.

Analizând hotărârea atacată, tribunalul constată că în conținutul acesteia, se menționează în mod clar că aceasta a fost adoptată în ședința ordinară din data de 17.08.2016, cu un număr de 12 voturi pentru, 1 abținere și nici un vot împotrivă, exprimate de 13 consilieri prezenți din 14 consilieri locali în funcție.

Or, în aceste condiții, susținerea reclamantului că ședința nu s-a desfășurat în ziua menționată în Regulamentul de Organizare și Funcționare a CL B nu are nicio relevanță, cu atât mai mult cu cât nici nu s-a făcut dovada acestei susțineri.

Referitor la faptul că proiectul de hotărâre nu a fost pus la dispoziție în termen legal, tribunalul reţine că Legea 215/2001 privind administrația publică locală, nu prevede un astfel de termen, dispozițiile art. 44 alin. 1 din lege prevăzând doar că proiectele de hotărâri înscrise pe ordinea de zi a şedinţei consiliului local nu pot fi dezbătute dacă nu sunt însoţite de raportul compartimentului de resort din cadrul aparatului de specialitate al P.

De asemenea, tribunalul constată că deși raportul de avizare a proiectului de hotărâre a fost întocmit în aceeași zi în care a avut loc ședința CL, acest aspect nu poate atrage nulitatea hotărârii, având în vedere pe de o parte că, potrivit alin. 2 al art. 44 din lege,  dacă rapoartele prevăzute la alin. 1 din lege nu sunt întocmite în termen de 30 de zile de la înregistrarea proiectului, acestea se consideră implicit favorabile, iar pe de altă parte, reclamantul nu a făcut dovada că prin depunerea raportului în aceeași zi în care a avut loc ședința, a suferit o vătămare.

Drept urmare, tribunalul apreciază ca fiind nefondate motivele de nelegalitate ale hotărârii atacate, invocate de către reclamant.

În ceea ce privește motivele de netemeinicie, reclamantul critică în esență hotărârea atacată, prin prisma faptului că la adoptarea acesteia nu s-a ținut cont de faptul că nu există o hotărâre judecătorească prin care să se constate că era în stare de incompatibilitate.

Referitor la această susținere, tribunalul reține că, potrivit dispozițiilor art. 9 alin. 2 lit. b din Legea nr. 393/2004, calitatea de consilier local sau de consilier judeţean încetează de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, în caz de incompatibilitate, încetare care, potrivit alin. 3 al aceluiași articol, se constată de către consiliul local, respectiv de consiliul judeţean, prin hotărâre, la propunerea P ori, după caz, a preşedintelui consiliului judeţean sau a oricărui consilier, consiliul local sau consiliul judeţean, după caz, hotărâre prin care se ia act de situaţia apărută şi se declară vacant locul consilierului în cauză, în conformitate cu dispozițiile art. 12 alin.1 din același act normativ.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 88 alin.1 lit.c  din Legea nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, funcţia de consilier local sau consilier judeţean este incompatibilă cu calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv, iar potrivit dispozițiilor 91 alin. 1 din același act normativ, starea de incompatibilitate intervine numai după validarea mandatului, respectiv după numirea sau angajarea alesului local, ulterior validării mandatului, într-o funcţie incompatibilă cu cea de ales local;

Din interpretarea textelor de lege menționate, rezultă că fără echivoc faptul că pentru a se constata încetarea de drept a calității de consilier local sau de consilier judeţean, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, pentru cazul de caz de incompatibilitate, este suficient să se facă dovada că alesul local se află în una din situațiile prevăzute la art. 88 din Lega nr. 161/2003 la momentul validării mandatului, sau că o astfel de situația a apărut ulterior validării mandatului, nefiind necesară existența unei hotărâri judecătorești în acest sens așa cum susține reclamantul.

De altfel, legiuitorul nici nu conferă posibilitatea exprimării vreunui vot cu privire la această stare de fapt, prevăzând că doar se ia act de situaţia apărută, respectiv de starea de incompatibilitate a consilierului local.

Or, în cauza dedusă judecății, pârâta a făcut pe deplin dovada că la data validării mandatului de consilier local,  respectiv 22.06.2006, reclamantul D.D. ocupa funcția de șef serviciu SPGL B, serviciu ce se află în subordinea CL B, fiind angajat cu contractul individual de muncă nr. Z/14.05.2015 pe durată nedeterminată, așa cum rezultă din registrul salariați depus la fila H din dosar.

Drept urmare, cum reclamantul nu a renunțat la această funcție în termen de 15 zile după validarea mandatului de consilier local, acesta a devenit incompatibil, astfel că în mod corect,  prin hotărârea atacată s-a luat act de încetarea de drept a mandatului său de consilier local ca urmare a incompatibilității și s-a declarat vacant locul de consilier local în cadrul Consiliului Local B.

Față de toate considerentele ce preced, tribunalul urmează să respingă contestația dedusă judecății ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE:

Respinge contestaţia promovată de reclamantul D.D., având CNP ……. şi domiciliul în comuna ……., în contradictoriu cu pârâta CL B, având sediul în …….., ca nefondată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, ce se va depune la Tribunalul Gorj.

Pronunţată în şedinţa publică din 30 septembrie 2016, la Tribunalul Gorj.

Domenii speta

Spete similare