6.Contencios administrativ-fiscal. Corecții financiare. Obligația autorității contractante de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.

Neutilizarea integrală a spațiului alocat pentru publicarea anunţului de participare. Interdicția solicitări de îndeplinire a unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Nedefinirea, în mod riguros, a algoritmului de acordare a punctajului pentru un anumit factor.

-OUG nr. 66/2011, art. 6, art. 9

-OUG nr. 34/2006, art. 178 alin. 1, alin. 2, art. 199 alin. 3

-HG nr. 925/2006, art. 8, art. 29, anexa nr. 1 pct. 20, 21

Anunţul de participare la licitaţia deschisă în ipoteza achiziţiei de lucrări trebuie să cuprindă criterii de calificare, privind situaţia personală a operatorilor economici, care pot atrage excluderea acestora, precum şi criterii de calificare privind situaţia economico-financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, a operatorilor economici - nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităţilor minime impuse.

Deși, în anul 2007, spaţiul disponibil pentru macheta specifică aferentă anunţurilor de participare în SEAP era restricţionat, nemenţionarea în anunţul de participare a necesității dovedirii îndeplinirii cerinţelor minime, prin depunerea anumitor formulare completate şi a documentelor relevante, nu poate fi justificată pe motivul lipsei spațiului, cât timp autoritatea contractantă nu a utilizat integral spațiul alocat.

 Prin raportare la art. 8 din HG nr. 925/2006, art. 178 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune cerinţele de calificare referitoare la depunerea cel puțin a unui contract similar (cu stabilirea unei anumite valori minime) și a îndeplinirii, prin forţe proprii, a cel puţin 51% din valoarea contractului, dar numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului și cu luarea în considerare a specificului, volumului şi complexității serviciilor ce urmează să fie prestate, precum şi cu condiţia motivării acestor cerinţe în cuprinsul unei note justificative.

În condițiile în care algoritmul de acordare a punctajului pentru factorul calității nu este definit în mod riguros de către autoritatea contractantă, se încalcă exigenţele de previzibilitate, dat fiind că modul de acordare a punctajului acest factor nu este cunoscut în mod concret de către ofertanţi, punctajul putând fi acordat în mod discreţionar întrucât nu au fost stabilite, efectiv, anumite criterii în baza cărora să fie acordat punctajul. În plus, o modalitate de stabilire arbitrară a punctajului nu pune la dispoziţia instanţei un criteriu pentru verificarea legalităţii acordării acestuia.

Prin cererea de contencios administrativ şi fiscal înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, la data de 24 martie 2016, reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional Director Direcţia AMPOR, să se dispună: anularea Deciziei nr. 263/07.09.2015 emisa de intimata ca nefondată, obligarea pârâtei la plata sumelor considerate neeligibile prin Nota de neconformitate nr. 20211 comunicată prin Informarea nr. 37855/16.07.2015 privind plata cheltuielilor aprobate pentru Cererea de rambursare nr. 1 - 5 referitor la Contractul de finanţare nr. 4997/19.01.2015 cod SMIS 52331, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul Reabilitarea unităţii de Invăţământ Liceul Kos Karoly, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, referitor la pct. 1 al Notei de Neconformitate reclamantul a menţionat că, criteriile de calificare şi selecţie au fost precizate în cadrul anunţului de participare fiind respectată principiul transparentei şi cadrul anunţului de participare. Din cauza lipsei de spaţiu şi SEAP din anul 2007 numai criteriile esenţiale au apărut în anunţ. Restul cerinţelor (formulare completate) au fost incluse numai în fişa de date. A precizat că aceste condiţii solicitate nu au restricţionat participarea ofertanţilor la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică. Reclamantul a considerat că introducerea acestor cerinţe minime de calificare prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică care urma a fi atribuit. Cerinţele minime publicate au fost proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică atribuit. Prin adresa nr 17289/08.05.2015 de la Agenţia pentru Agenda Digitală a României, este confirmată spaţiul disponibil în machetă specifică, prin care intenţiona să dovedească că în perioada 2007-2015 agenda a suferit numeroase modificări, în funcţie de schimbările specifice privind achiziţiile publice. Luând în considerare aspectele invocate, consideră că reducerea procentuala de 5% din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. 1 OUG nr. 34/2005 este nefondată, textul legal precum reducerea procentuală au fost aplicate fără a se lua în considerare aspectele de mai sus.

Fata de pct. 2 al Notei de neconformitate, reclamantul a subliniat că stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie înaintea apariţiei Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie era la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie) publică care urma a fi încheiat. Aceste criterii au fost detailate în Nota justificativă privind criteriile minime de calificare. Ordinul nr. 509 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie în vederea absorbţiei de fonduri comunitare alocate României, în anul 2011 a standardizat documentaţia aferentă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pe baza unui angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană. Având în vedere complexitatea lucrărilor şi experienţa autorităţii contractante s-a ajuns la criteriul de calificare impusă ofertanţilor pentru a încerca a preveni riscul neexecutării contractului. In aplicarea prevederilor art. 184 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă a stabilit ca şi cerinţa minima de calificare, obligaţia ofertanţilor de a prezenta un nivel al solvabilităţii patrimoniale nivel minim impus pentru anul 2006 de 30% şi lichiditatea generala nivel minim impus pentru anul 2006; 100%. Pentru calcului acestor indicatori financiari s-a indicat următoarea formulă: solvabilitatea patrimoniala = capital propriu/total pasiv x 100 iar formula de calcul a lichidităţii utilizată conform Ordinului nr. 3055/2009 pentru aprobarea reglementărilor contabile conform cu Directivele Europene: (active circulante/datorii curente) x 100]: Lg.

Reclamantul a considerat că introducerea acestor cerinţe minime de calificare a prezentat relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit şi au fost proporţionale în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică. Anterior apariţiei Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, era la latitudinea autorităţii contractante stabilirea cerinţelor minime de calificare. Cerinţa obligatorie era: cel puţin un contract de execuţie de lucrări similare în valoare de min. 2.492.300 Ron. Lista principalelor lucrări şi ultimii 3 ani era cerut informativ, şi probabil trecut eronat în fişă, deoarece în nota privind criteriile de calificare a fost trecut Lista principalelor lucrări şi ultimii 6 ani. Unii ofertanţi au depus lista ptr. 3 ani , unii pentru 5ani, (Formularul 12P - KEVIEP KFT- anexat). Această listă era informativă, cerinţa obligatorie era cel puţin un contract de execuţie de lucrări similar.

Reclamantul a arătat că, potrivit Ordinului 155/2008 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, a fost ales criteriul, abrogat de atunci, dar valabilă în vremea atribuirii contractului, conform Capitolul IV, Procesul de achiziţie publică, Etapa 2, Documentaţia de atribuire, pct. 3, Stabilirea cerinţelor minime de calificare şi, dacă este cazul, a criteriilor de selectare, recomandă solicitarea „ca cerinţă minimă privitoare ia demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale prezentarea unei liste care să conţină cel puţin informaţii ... despre uri contract de lucrări [...] care din punct de vedere fizic şi/sau valori să nu reprezinte mai mult de 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract." Calculul propriu - zis:

6.980.000 x 30% + TVA(19%) = 2,491.860

Referitor la pct. 3 al Notei de neconformitate reclamantul a invocat netemeinicia celor constatate. Actele depuse au fost inventariate şi procesul verbal de deschidere a ofertelor nicidecum evaluate. Algoritmul de calcul a punctajului acordat pentru fiecare ofertă, respectiv metodologia de punctare a avantajelor/dezavantajelor care vor rezulta din aplicarea factorului de evaluare „Planul calităţii pentru lucrare" a fost prevăzută în „Fişa de date a achiziţiei" pct. VII.2), care este parte integrantă a documentaţiei de atribuire conf. ari. 33 din O.U.G. 34/2008.

A menţionat reclamantul că algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, sunt precizate în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi reflectă metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Pentru factorul de evaluare planul calităţii fiecare ofertant a primit punctaj maxim, iar în ce priveşte durata de execuţie, SC V. SRL a obţinut punctaj maxim de 20 pct. iar restul ofertanţilor au obţinut punctaj invers proporţional cu durata perioadelor de execuţie specificate în oferte.

Având în vedere art. 72 alin.2) lit.b) din HG 925/2006: „verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire", comisia de evaluare a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare pentru toate ofertele înaintate autorităţii contractante şi în raportul procedurii este trecut ca fiind admise toate.

Reclamantul a arătat că, numai în anul 2011, cu Ordinul 302 al preşedintelui ANRMAP a fost aprobat formularul standard al Procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportul procedurii. Procesul verbal de deschidere şi Raportul procedurii a fost întocmit conform Ordinului 155/2008, valabil în data derulării procedurii, abrogat în prezent.

In privinţa pct. 4 al Notei de neconformitate, reclamantul a susţinut că certificatul de atestare fiscala a SC V. SRL s-a eliberat la data de 21.11.2007, cu termen de valabilitate 30 de zile. Data deschiderii ofertelor este de 03.12.2007, certificatul fiind valabil.

Reclamantul a arătat că, conform art. 22.1. din Contractul de lucrări nr. 14836/10.12.2007 este precizat în mod expres „Executantul are obligaţia de a încheia contracte cu subcontractanţii desemnaţi, în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul". Art. 22.3. prevede în mod explicit faptul că „Executantul este pe deplin răspunzător faţă de achizitor de modul în care îndeplineşte contractul. Partea proprie de execuţie nu poate fi mai mică de 51% din valoarea contractului". Ca atare orice relaţie comercială cu subcontractanţii SC V. SRL cad în sarcina societăţii în cauză.

Insă la evaluarea ofertelor s-a cerut formularul nr. 12G „Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora", unde este precizat în mod expres numărul, denumirea şi specializarea subcontractanţilor. Reclamantul a ataşat la cererea de judecată Formularul nr 12G.

Reclamantul a mai susţinut faptul că, AM POR - MDRAP a cunoscut încă în faza premergătoare încheierii Contractului de finanţare nr.4997/19.01.2015 faptul că valoarea Contractului de lucrări nr. 14836/14.12.2007 a fost indexat succesiv prin actele adiţionale nr. 15832/14.07.2009, nr. 6552/25.02.2010, nr 18864/26.05.2014 şi în condiţiile date a procedat la încheierea contractului de finanţare care cuprindea valoarea actualizată a lucrărilor în deplină cunoştinţă de cauză. De fapt, întregul sistem de finanţare pe axa prioritară 3, DMI 3.4 a fost construită cunoscând aceste aspecte: s-au acceptat la finanţare doar beneficiari, fiind acordat punctaj maxim solicitanţilor care aveau ordinele de începere ale lucrărilor emise în perioada 01.01.2007-31.12.2009, Ghidul solicitantului stabilind clar că Secţiunea I a cererii de finanţare îl reprezintă practic dosarul achiziţiei, după a cărei verificare se putea depune secţiunea II, care reprezintă aplicaţia de finanţare (Secţiunea II.3.3 din Ghici). Autoritatea de management a cunoscut deci foarte clar faptul că se va confrunta cu dosare de achiziţii întocmite de autorităţi contractante cu experienţă minimă în domeniu (şcoli), cu chiar 7 ani în urmă (2007), unde lucrările nu au fost finalizate din lipsă de fonduri.

Văzând şi dispoziţiile permisive din Ghidul solicitantului şi după primirea răspunsului la solicitarea de clarificări - solicitantul finanţării a procedat la actualizarea preţului contractului ele lucrări încheiat cu 7 ani în urmă. In opinia reclamantului nu crede că există în România executanţi, care ar fi acceptat execuţia unor lucrări în perioada 2014-2015 la preţuri din 2007. Neactualizarea preţului contractului era prevăzut pentru o perioada de execuţie normală/uzuală. La data elaborării documentaţiei de atribuire şi a încheierii contractului nu se putea prevedea o durata de execuţie de peste 7 ani. Reclamantul a subliniat că prelungirea duratei de execuţie nu s-a datorat sub nici o forma Primăriei Municipiului Odorheiu Secuiesc sau a Liceului Tehnologic Kos Karoly ci datorită lipsei de finanţare de către autorităţi publice centrale.

Reclamantul a învederat faptul că, în speţă executantul nu avea nici posibilitatea executării lucrărilor la preţul ofertat, întrucât între data ofertării şi data executării a trecut o perioadă de 7 ani, timp în care inflaţia a fost de 32,13 % şi foarte multe condiţii care au influenţat execuţia şi preţul lucrărilor s-au modificat în acest timp (de exemplu creşterea succesivă a salariului minim obligatoriu, etc.).

La data de 18 mai 2016, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii introduse de reclamant ca fiind neîntemeiată. 

In motivele întâmpinării, pârâtul a învederat faptul că, reclamantul în calitate de autoritate contractantă, nu a publicat toate criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în Fişa de date a achiziţiei.

Potrivit art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2007 în vigoare la data aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări se precizează că: „Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, conform prevederilor paragrafelor 4 şi 5 din prezenta secţiune".

Art. 29 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări precizează că: „în cazul anunţurilor pentru care ordonanţo de urgenţă nu prevede obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, autoritatea contractantă are obligaţia de a include în conţinutul anunţurilor cel puţin informaţiile prevăzute în modelele prezentate în anexa nr. 1, dar, de regulă, nu mai mult de 650 de cuvinte".

Pârâtul a arătat că, potrivit anexei nr. 1 anunţul de participare cuprinde în cazul achiziţiei publice de lucrări următoarele date:

1. Denumirea, adresa, numărul de telefon şi de fax, adresa de e-mail, ale autorităţii contractante.

2. După caz, se precizează dacă este vorba de un contract de lucrări rezervat atelierelor protejate sau a cărui executare este prevăzută în cadrul unui program de angajare protejată,

3. a) Procedura de atribuire aplicată;

b) Dacă este cazul, se precizează dacă urmează să fie încheiat un acord-cadru;

c) Dacă este cazul, se precizează dacă urmează să fie utilizat un sistem dinamic de achiziţie;

d) Dacă este cazul, se precizează dacă urmează să fie organizată o etapă suplimentară de licitaţie electronică [conform prevederilor de la art. 161 lit. a) din ordonanţa de urgenţă],

4. Locul execuţiei lucrărilor

5. Natura şi dimensiunea lucrărilor, caracteristicile generale ale lucrării; codul/codurile CVP (sau, până la data de 31 decembrie 2006, codul/codurile CPSA),

6. Opţiunea de achiziţionare a unor lucrări noi similare, 7, în cazul în care contractul este divizat în mai multe loturi, se va preciza dimensiunea respectivelor loturi;

8. Informaţii privind obiectivul lucrării sau contractului, în cazul în care acesta implică şi proiectare,

9. În cazul încheierii unui acord-cadru:

a) durata prevăzută pentru respectivul acord;

b) valoarea totală estimată a lucrărilor care urmează a se executa pe durata acordului-cadru,

c) în măsura în care este posibil, valoarea individuală şi frecvenţa contractelor subsecvente care urmează să fie atribuite,

10. În cazul în care contractele sunt divizate în loturi, se precizează dacă operatorii economici pot depune oferte pentru unul sau mai multe loturi.

11. Termenul de finalizare sau durata contractului,

12. Admiterea sau interzicerea ofertelor alternative.

13. Denumirea, adresa, numărul de telefon şi de fax şi adresa de e-mail a biroului de la care se poate solicita documentaţia de atribuire.

14. Dacă este cazul, costul şi condiţiile de plată în vederea obţinerii documentaţiei de atribuire.

15. a) Termenul de primire a ofertelor;

b) Adresa la care se transmit ofertele;

c) Limba sau limbile în care trebuie redactate ofertele.

16. Data, ora şi locul deschiderii ofertelor.

17. Dacă este cazul, garanţiile solicitate.

18. Modalităţi principale de finanţare şi de plată şi/sau referiri la prevederile care le reglementează.

19. După caz, forma juridică pe care trebuie să o ia asocierea stupului de operatori economici cărora li s-a atribuit contractul,

20. Criterii de calificare privind situaţia personală a operatorilor economici care pot atrage după sine excluderea acestora din urma.

21. Criterii de calificare privind situaţia economico-financiara precum şi capacitatea tehnica şi profesională, a operatorilor economici; Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităţilor minime impuse.

Pârâtul a susţinut că, în urma analizării anunţului de participare se constată că autoritatea contractantă nu s-a aflat în imposibilitatea completării cerinţelor minime în limita numărului de cuvinte pus la dispoziţie de către operatorul SEAP. Astfel anunţul de participare nu este în conformitate cu prevederile articolului 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 respectiv art. 29 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de lucrări.

De asemenea în urma analizei adresei nr. 17939/07.05.2015 de la Agenţia pentru Agenda Digitala a României care precizează numărul de caractere legat de Informaţiile şi formalităţile pentru evaluarea respectării cerinţelor minime s-a constatat că reclamanta nu a utilizat integral spaţiul rezervat pentru:

„III.2.1 Situaţia personală a operatorilor economici - 1500 caractere

III.2.2) Capacitatea economică şi financiară Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate - 220G caractere

111.2.2) Capacitatea economică şi financiară Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate -2200 caractere

111.2.3) Capacitatea tehnică Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate 2200 caractere

III.2.3) Capacitatea tehnică Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate - 2200 caractere".

Pârâtul a arătat că, conform fişei de date a achiziţiei, demonstrarea îndeplinirii cerinţelor minime se face prin prezentarea anumitor formulare completate de către ofertanţi şi prezentarea de documente relevante, care nu au fost menţionate în anunţul de participare.

Pentru lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani care impune completarea formularului 12F prevăzută ca fiind cerinţe obligatorie în fişa de date a achiziţiei reclamanta nu a făcut niciun fel de menţiuni în cadrul anunţului de participare.

Fată de susţinerile referitoare la stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, au rugat  instanţa să retină următoarele:

In cadrul cap. V CRITERII DE CALIFICARE ŞI/SAU SELECŢIE din Fişa de Date a Achiziţiei autoritatea contractantă a stabilit următoarele cerinţe obligatorii:

„(...) cel puţin un contract de execuţie lucrări similare în valoare de minim 2.492.300 RON"(.,.); Lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani (...); Liderul asociaţiei trebuie să îndeplinească prin forţe proprii cel puţin 51% din valoarea contractului (...) (cerinţa menţionată la punctul privitor la subcontractanţi),

Pârâtul a arătat că art. 176 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii: precizează faptul că „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la;

a) situaţia personala a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economica şi financiară;

d) capacitatea tehnica şi/sau profesionala;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin, (2) Ut. f) şi alin. (3) Ut e)".

In aplicarea principiilor legislaţiei achiziţiilor publice art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii dispune: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnico şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

In aplicarea prevederilor articolului 178, art. 8 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării achiziţiei precizează că:

„1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează să fie atribuit,

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin, (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura să motiveze aceste cerinţe., elaborând în acest sens o nota justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei",

Pârâtul a susţinut că, nota justificativă trebuie întocmită conform prevederilor art. 8 alin 2 din HG nr. 925/2006 în care autoritatea contractantă trebuie să motiveze cerinţele minime impuse în scopul demonstrării faptului că autoritatea contractantă nu a impus cerinţe minime care ar putea conduce la restricţionarea participării la procedura de achiziţie.

In opinia pârâtului, Nota justificativă prezentată de reclamantă nu este datată astfel încât să se poată concluziona că aceasta a fost întocmită anterior derulării procedurii de achiziţie.

Nota justificativă ataşată la dosarul achiziţiei, nu motivează cerinţele minime prezentate mai sus în sensul demonstrării îndeplinirii prevederilor art. 8 din HG nr. 925/2006.

Cerinţa privind Liderul asociaţiei care trebuie să îndeplinească prin forţe proprii cel puţin 51% din valoarea contractului nu este prevăzută prin Nota justificativă.

De asemenea cerinţa obligatorie privind lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani contravine criteriului de calificare prevăzut de legislaţia achiziţiilor publice, conducând la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Pârâtul a arătat că potrivit art. 188 alin. 3) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziţiei prevede că: „în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi"

Referitor la susţinerile reclamantei cu privire la Procesul verbal de deschidere a ofertelor, pârâtul a solicitat să se reţină următoarele:

In cadrul Procesului verbal privind şedinţa de deschidere din data de 03.12.2007 comisia de evaluare a preluat de la ofertanţi, în plus faţă de cerinţele menţionate prin anunţul de participare şi:

„Informaţii priv. asig cu pers. de spec. prop. ptr. execuţia înv. publ. Form P.

Informaţii priv. dotarea cu echipam, Prop. pentr. Executare, inv. publ. Form D.

Declaraţie priv. calitatea de participant la procedură form 12C."

In cadrul cap. VII CRITERII DE ATRIBUIRE Detalii privind aplicarea algoritmului de calcul: autoritatea contractantă menţionează că: „Punctajul pentru factorul Planul calităţii pentru lucrare P(calitate) se acordă având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calităţii aplicat la lucrare, precum şi gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie ce urmează să fie aplicate şi prin planul efectiv de control propus".

Pârâtul a invocat art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că:

,,În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezultă din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Art. 14 (2) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că: „Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi",

Art. 15 alin. (3) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că „Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asudarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini"

Pârâtul a invocat art. 200 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că; „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse",

In opinia pârâtului, din analiza criteriului se constată că autoritatea contractantă nu precizează în mod clar şi detaliat modalitatea de acordare a punctajului.

Pârâtul a subliniat faptul că, nefiind identificată în mod clar şi detaliat modalitatea acordării punctajului în conformitate cu cerinţele factorului respectiv, reiese că acordarea punctajului este lăsată la aprecierea membrilor comisiei de evaluare care pot acorda punctajul aferent acestui factor apreciind fie în mod diferit fie în consens, modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calităţii aplicat la lucrare, sau gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie ce urmează să fie aplicate şi prin planul efectiv de control propus.

Faţă de punerea în aplicare în cadrul procesului de evaluare a ofertelor a algoritmului privind factorul de evaluare menţionat mai sus Organismul Intermediar ADR CENTRU a solicitat prin adresa de clarificări nr. 5252/19.02.2015: „Fişele de evaluare individuale a membrilor comisiei de evaluare cu modul de calcul al factorilor de evaluare pentru fiecare ofertă depusă".

Răspunsul autorităţii contractante precizează că: „La nivelul procedurii nu au fost întocmite fişe individuale de punctaj, în consens a fost completat raportul procedurii şi semnat de membrii comisiei. Numai în anul 2011, cu Ordinul 302 al preşedintelui ANRMAP a fost aprobat formularul standard al Procesului verbal al Şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportul Procedurii.

În context, art. 72 alin. (2) lit. j) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii prevede că: „Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele:

-aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare".

Pârâtul a arătat că, potrivit art. 76 (1) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data derulării procedurii: „Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de către preşedintele comisiei de comun acord cu membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii şi perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor.

(2) Orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin două treimi din numărul membrilor săi.

(3) În cazul stabilirii ofertei câştigătoare pe bază de punctaj, votul membrilor comisiei de evaluare se reflectă prin punctajul individual acordat fiecărei oferte în parte".

In opinia pârâtului, reclamanta nu a respectat prevederile 76 alin. (1) din HG nr. 925/2006, astfel că, nu au fost furnizate dovezi din care să reiasă faptul că declararea ofertei câştigătoare s-a făcut prin punerea în aplicare a criteriului de atribuire precizat prin fişa de dată a achiziţiei.

Din analiza ofertelor prezentate mai degrabă se poate constata faptul că membrii comisiei de evaluare au ajuns la consens luând în calcul doar preţul ofertelor şi nicidecum factorii de evaluare a ofertelor precizaţi prin documentaţia de atribuire.

Prin urmare, s-a constatat că justificarea punctajului acordat fiecărei oferte este lipsită de transparenţă sau inexistentă, raportul de evaluare neconţinând toate elementele solicitate conform normelor juridice.

Cu privire la oferta declarată câştigătoare de către SC V. SRL, pârâtul a făcut următoarele precizări:

Potrivit Notei nr. 6 de la subsolul Certificatului de atestare fiscală nr. 10957/21.11.2007 privind termenul de valabilitate menţionat de către contestatar s-a constatat că acesta îşi încetează valabilitatea după data de 25.11.2007.

Pârâtul a arătat că, art. 36 alin (1) din HG nr. 925/2006 dispune că „Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii;

a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare".

Potrivit art. 72 alin. (2), „Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: b)verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire;

În privinţa - contractului de subantrepriză 45/18.02.2008 încheiat între SC V. SRL şi SC M. SRL, - contractului de subantrepriză 157/12.12,2007 încheiat între SC V. SRL şi SC T. SRL, - contractului de subantrepriză 159/14,12.2007 încheiat între SC V. SRL şi SC G.SRL, încheiate ulterior semnării contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007, pentru care SC V. SRL a prezentat „declaraţie privind partea /părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora" datată 30.11.2007, se constată nerespectarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice ca urmare a încălcării prevederilor art. 96 alin. (1) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data aplicării procedurii care prevede că „în cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în oferta. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţa cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică", în consecinţă se supun verificărilor efectuate de către comisia de evaluare pentru oferta prezentată.

Pârâtul a susţinut că art. 93 (1) din HG nr. 925/2006 în vigoare la data aplicării procedurii prevede că: Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru.

Conform prevederilor art. 93 alin. (1) din HG nr. 925/2006 se constată că finalizarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică are loc la semnarea contractului.

In opinia pârâtului, reiese că la data semnării contractului, autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă.

Conform celor menţionate, pârâtul a solicitat să se observe faptul că oferta a fost depusă de un operator care nu a îndeplinit toate cerinţele de calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei, atât în procesul de evaluare cât şi ulterior acestuia prin semnarea contractului în condiţii care încalcă prevederile legislaţiei achiziţiilor publice în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică a contractului de lucrări.

Examinând actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut  următoarele:

Prin Nota de neconformitate nr. 20211/01.07.2015 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - DGPE(filele 24-31), s-au constatat abateri de la prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile art. 6 şi 9 din OUG nr. 66/2011, reclamantului Municipiul Odorheiu Secuiesc i s-a aplicat o corecţie financiară de 250/0 din valoarea contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007 încheiat de autoritatea contractantă reclamantă şi S.C. V. SRL.

 Contestaţia formulată de reclamant împotriva Notei de neconformitate menţionate a fost respinsă, conform Deciziei nr. 263/17.09.2015 emise de pârât(filele 9-21).

 Analizând legalitatea actelor administrative contestate, Curtea a reţinut că în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări cu titlul Reabilitarea unităţii de învăţământ Grupul Şcolar Kos Karoly, reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a organizat procedura de cerere de licitaţie deschisă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare  nr. 37826/31.10.2007.

Criteriul de atribuire utilizat a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, valoarea estimată a contractului de achiziţie publică  fiind de 6.980.000 lei.

Conform raportului procedurii nr. 14617/2007, 3 operatori economici au depus ofertă. În urma evaluării ofertelor, oferta S.C. V. SRL fiind desemnată câştigătoare.

În ceea ce priveşte abaterea reţinută la pct. 1 din Nota de neconformitate, pârâtul a constatat că reclamantul în calitate de autoritate contractantă nu a publicat/menţionat toate criteriile de calificare şi selecţie minime, prevăzute în Fişa de date a achiziţiei, în Anunţul de participare nr. 37826/31.10.2007(fila 46). De asemenea, pârâtul a reţinut şi că informaţiile privind modul de îndeplinire a criteriilor de calificare şi selecţie minime se regăsesc numai în Fişa de date a achiziţiei, nepublicată în SEAP, aceasta fiind pusă la dispoziţia eventualilor ofertanţi, contra cost, la sediul autorităţii contractante. Întrucât procedura a fost sub pragul JOUE abaterea constatată a fost considerată  de o gravitate mică, astfel că pentru abaterea de la pct. 1 în conformitate cu pct. 8 partea 1 din HG nr. 519/2014 s-a aplicat o reducere 50/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea art. 178 al. 1 din OUG nr. 34/2006. 

Instanţa a avut în vedere dispoziţiile normative incidente, respectiv prevederile art. 178 alin. 1 din OUG nr. 34/2007 în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, potrivit cărora pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c)(n.n. situaţia economică şi financiară) şi lit. d(n.n. capacitatea tehnică şi/sau profesională), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, conform prevederilor paragrafelor 4 şi 5 din prezenta secţiune.

De asemenea, art. 29 din HG nr. 925/2006, în cazul anunţurilor pentru care ordonanţa de urgenţă nu prevede obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, autoritatea contractantă are obligaţia de a include în conţinutul anunţurilor cel puţin informaţiile prevăzute în modelele prezentate în anexa nr. 1, dar, de regulă, nu mai mult de 650 de cuvinte.

Anunţul de participare la licitaţia deschisă în ipoteza achiziţiei de lucrări  trebuie să cuprindă conform anexei nr. 1 pct. 20 din HG nr. 925/2006 criterii de calificare privind situaţia personală a operatorilor economici care pot atrage după sine excluderea acestora din urmă, precum şi potrivit anexei nr. 1 pct. 21 din HG nr. 925/2006, criterii de calificare privind situaţia economico-financiară precum şi capacitatea tehnică şi profesională, a operatorilor economici; Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităţilor minime impuse.

Reclamantul  a invocat lipsa spaţiului în SEAP în anul 2007, astfel că în anunţul de participare a publicat doar cerinţele esenţiale, restul cerinţelor (formularelor completate) fiind incluse numai în fişa de date a achiziţiei.

Instanţa a reţinut, în concordanţă cu susţinerile reclamantului, că în anul 2007, spaţiul disponibil pentru macheta specifică aferentă anunţurilor de participare era unul restricţionat. Astfel, conform adresei  nr. 17289/08.05.2015 emise de Agenţia pentru Agenda Digitală a României (filele 32, 33), dimensiunile câmpurilor aferente secţiunii III.2 la data de 31.10.2007 erau următoarele:

III.2.1) situaţia personală a operatorilor economici – 1500 caractere,

III.2.2) capacitatea economică şi financiară – informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate-2200 caractere,

III.2.2)capacitatea economică şi financiară – niveluri specifice minime necesare(după caz) -2200 caractere,

III.2.3)capacitatea tehnică-informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate-2200 caractere,

III.2.3) capacitatea tehnică-niveluri specifice minime necesare(după caz) -2200 caractere.

Însă, analizând anunţul de participare publicat în Monitorul Oficial al României, partea a VI-a, nr. 895/6.11.2007(fila 46 dosar), instanţa a observat că deşi spaţiul aferent publicării anunţurilor de participare era limitat, totuşi reclamanta nu a utilizat  integral spaţiul alocat. În consecinţă, nemenţionarea în anunţul de participare a dovedirii îndeplinirii cerinţelor minime prin depunerea anumitor formulare completate şi a documentelor relevante, precum şi cerinţa obligatorie a completării formularului 12F privind lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani, astfel cum se menţionează în fişa de date a achiziţiei este imputabilă reclamantului şi nu poate fi asociată lipsei spaţiului necesar publicării anunţului de participare. 

Referitor la abaterea reţinută la pct. 2 din Nota de neconformitate, pârâtul a menţionat că în fişa de date a achiziţiei au fost stabilite următoarele cerinţe de calificare: cel puţin un contract de execuţie lucrări similare în valoare de minim 2.492.300 RON; ofertantul trebuie să îndeplinească prin forţe proprii cel puţin 510/0 din valoarea contractului; ofertanţii trebuie să depună lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani. A mai reţinut pârâtul că Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare este nedatată  şi nu cuprinde nicio motivare cu privire la impunerea criteriilor de calificare şi selecţie minime, prin raportare la complexitatea contractului şi/sau riscul de neîndeplinire a acestuia în condiţii corespunzătoare. Deoarece procedura a fost sub pragul JOJE şi au participat trei operatori economici, abaterea constatată  a fost considerată de o gravitate mică, în conformitate cu pct. 9 anunţul de participare şi documentaţia de atribuire , lit. B, partea 1 din HG 519/2014, astfel că s-a aplicat o reducere procentuală de 50/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea art. 178 al. 2 din OUG nr. 34/2006 şi a art. 8 alin. 1 şi 2 din HG 925/2006, în vigoare la data desfăşurării procedurii.

Cerinţele obligatorii reţinute de pârât au fost impuse conform cap V Criterii de calificare şi/sau selecţie  din Fişa de date a achiziţiei.

Instanţa a avut în vedere incidenţa în cauză a prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Art. 8 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, enunţă că:

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Raportat la dispoziţiile normative, instanţa a reţinut că reclamantul avea posibilitatea de a impune cerinţele de calificare menţionate, dar numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului și având în vedere specificul, volumul şi complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate, şi cu condiţia motivării acestor cerinţe în cuprinsul unei note justificative.

Instanţa a reţinut ca fiind necontestat în cauză aspectul că reclamantul a prezentat o Nota justificativă nedatată, şi care prin care nu se justifică, în concret, raportat la obiectul contractului, de ce sunt necesare cerinţele de calificare impuse.

Potrivit art. V.4 din Fişa de date a achiziţiei vizând capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat informaţii privind capacitatea tehnică reflectate în depunerea de documente constând în lista principalelor lucrări în ultimii 3 ani. În consecinţă, raportat la conţinutul fişei de date a achiziţiei, instanţa a înlăturat susţinerea reclamantei privind caracterul informativ, iar nu obligatoriu al depunerii listei principalelor lucrări în ultimii 3 ani.

S-a  reţinut că cerinţa  obligatorie constând în depunerea de către ofertanţi a unei liste a principalelor lucrări în ultimii 3 ani încalcă criteriul de calificare prevăzut de dispoziţiile art. 188 alin. 3 lit. a din OUG nr. 34/2006, respectiv o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani. Impunerea, în mod nemotivat, a acestei cerinţe, ce încalcă art. 188 alin. 3 lit. a din OUG nr. 34/2006, are drept consecinţă restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu încălcarea prevederilor art. 8 din HG 925/2006.

O analiză a contractului de  achiziţie publică(filele 149-160) dar și a fişei de date a achiziţiei  (filele 66-77), nu putea susține cerința minimă de calificare privind îndeplinirea de către liderul asociaţiei,  prin forţe proprii  a cel puţin 510/0 din valoarea contractului. Astfel, valoarea  estimată contractului este de  6.980.000 lei iar  fişa de date a achiziţiei prevede în ceea ce priveşte cantitatea sau scopul contractului, efectuarea de transformări la Grupul Şcolar Kos Karoly, care nu afectează structura clădirii, amenajarea curţii, amenajarea locului de parcare, amenajarea grupurilor sanitare pentru persoane cu dizabilităţi fizice, etc. Or, pentru nici una dintre aceste activități nu se justifică de către autoritatea contractantă de ce este necesară îndeplinirea de către liderul asociaţiei,  prin forţe proprii  a cel puţin 510/0 din valoarea contractului.

A exclude de la realizarea acestor activități liderul asociaţiei, apt a îndeplini prin forţe proprii  mai puţin 510/0 din valoarea contractului, având în vedere și valoarea  relativ redusă a proiectului, apare ca nejustificată și arbitrară, fiind așadar corecte concluziile echipei de control în sensul că s-au încălcat prevederile art. 8 din HG 925/2006, care impun autorității contractante obligația de a nu  restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care ”nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit /sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.”

Raportat la abaterea reţinută la pct. 3 din Nota de neconformitate, pârâtul a menţionat că :

- din analiza procesului verbal de deschidere a ofertelor rezultă că ofertele depuse au fost evaluate şi în funcţie de cerinţe de calificare ce nu apar în Fişa de date a Achiziţiei cum ar fi: informaţii privind asigurarea cu personal de specialitate, informaţii privind dotarea cu echipamente propuse pentru executarea investiţiei, declaraţii privind participarea la procedură, etc.,

- factorul de evaluare planul calităţii de lucrări nu este reflectat în mod clar şi detaliat iar din algoritmul de calcul şi metodologia de punctare nu reies avantajele care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanţi,

- în cadrul Raportului procedurii nr. 14617/2007 nu se face nicio referire cu privire la modalitatea de calcul şi stabilirea ierarhiei ofertelor. Deşi au fost solicitate clarificări, şi anume Fişele de evaluare individuale ale membrilor comisiei de evaluare, autoritatea contractantă a răspuns că nu au fost întocmite fişe individuale de punctaj.  De aici reiesea imposibilitatea verificării modului de calcul şi a corectitudinii cu care au fost punctate ofertele în urma aplicării factorilor de evaluare, precum şi stabilirea ierarhiei ofertelor.

Deoarece justificarea punctajului acordat fiecărei oferte nu este suficient de clară/este lipsită de transparenţă sau este inexistentă iar în raportul de evaluare nu există toate elementele solicitate conform normelor juridice, abaterea a fost considerată de o gravitate mare şi în conformitate cu pct. 4 Evaluarea ofertelor lit. b partea 1 din HG nr. 519/2014 s-a aplicat o reducere procentuală de 250/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea prevederilor art. 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, art. 14 alin. 2 şi art. 15 alin. 3 lit. a şi b din HG nr. 925/2006.

Analizând Procesul verbal privind şedinţa de deschidere din data de 03.12.2007(filele 164-168), instanţa reţine în concordanţă cu susţinerile pârâtului, că reclamantul a solicitat de la ofertanţi documente ce exced celor prevăzute în Fişa de date a achiziţiei, respectiv: din analiza procesului verbal de deschidere a ofertelor rezultă că ofertele depuse au fost evaluate şi în funcţie de cerinţe de calificare ce nu apar în Fişa de date a Achiziţiei, respectiv: informaţii privind asigurarea cu personal de specialitate, informaţii privind dotarea cu echipamente propuse pentru executarea investiţiei, declaraţii privind participarea la procedură.

Art. VII din Fişa de date a achiziţiei stabileşte drept criteriu de atribuire cea mai avantajoasă ofertă economică, punctajul total acordat pentru fiecare ofertă fiind reflectat de formula P(total)=P(financiar)x700/0 +P(calitate)x100/0+P(durată)x200/0.

Dacă în privinţa punctajului financiar şi a punctajului privind factorul durata de execuţie în fişa de date a achiziţiei se prevede o formulă de calcul, în ceea ce priveşte punctajul pentru factorul Planul calităţii pentru lucrare P(calitate) se menţionează că acesta se acordă având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului calităţii aplicat la lucrare, precum şi gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie ce urmează să fie aplicate şi prin planul efectiv de control propus.

Curtea a observat în concordanţă cu cele reţinute de echipa de control din cadrul pârâtului, că algoritmul de acordare a punctajului pentru factorul Planul calităţii pentru lucrare nu este definit în mod riguros de către autoritatea contractantă, cu încălcarea exigenţelor de previzibilitate.

Modul de acordare a punctajului pentru factorul Planul calităţii pentru lucrare nu este cunoscut în mod concret de către ofertanţi, punctajul putând fi acordat în mod discreţionar de reclamantă, întrucât nu au fost stabilite, în mod concret, anumite criterii în baza cărora să fie acordat punctajul pentru calitate.

Se configura astfel contextul stabilirii arbitrare a punctajului pentru calitate, fără a pune la dispoziţia instanţei un criteriu pentru verificarea legalităţii acordării acestuia, cu încălcarea dispoziţiilor art. 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi; factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

Modul de acordare a punctajului pentru factorul Planul calităţii pentru lucrare astfel cum acesta este evidenţiat în fişa de date a achiziţiei încălcă şi prevederile art. 14 alin. 2 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

De asemenea, conform art. 15 alin. 3 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini.

Or, în speţă, caracteristicile tehnice/funcţionale ce diferenţiază ofertele depuse nu au fost avute în vedere de autoritatea contractantă.

De asemenea, instanţa a reţinut că potrivit art. 76 alin. 1-3 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii:

 „Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de către preşedintele comisiei de comun acord cu membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii şi perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor.

Orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin două treimi din numărul membrilor săi.

În cazul stabilirii ofertei câştigătoare pe bază de punctaj, votul membrilor comisiei de evaluare se reflectă prin punctajul individual acordat fiecărei oferte în parte.“

Dispoziţiile anterior menţionate evidenţiază necesitatea întocmirii fişelor de evaluare individuale a membrilor comisiei de evaluare cu modul de calcul al factorilor de evaluare pentru fiecare ofertă depusă sau a oricărui alt înscris care să reflecte modul de calcul al factorilor de evaluare pentru fiecare ofertă de către fiecare membru al comisiei de evaluare. În cauză, reclamanta admite că nu au fost întocmite fişe de evaluare.

Instanța a reţinut că activitatea de control și concluziile formulate privind neîntocmirea fişelor de evaluare sunt susținute de actele normative în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, astfel încât apărările reclamantei pe aspectele de neretroactivitate a legii, în speță a dispozițiilor Ordinului ANRMAP 302/2011 prin care s-a aprobat formularul standard al procesului verbal de deschidere a ofertelor şi raportul procedurii, nu sunt de natură să determine anularea actului atacat.

Afirmaţiile reclamantului potrivit cărora pentru factorul de evaluare planul calităţii fiecare ofertant a primit punctaj maxim, iar în ce priveşte durata de execuţie, SC V. SRL a obţinut punctaj maxim de 20 pct. iar restul ofertanţilor au obţinut punctaj invers proporţional cu durata perioadelor de execuţie specificate în oferte nu sunt confirmate de materialul probator administrat în cauză.

Astfel, raportat la conţinutul Procesul verbal privind şedinţa de deschidere din data de 03.12.2007(filele 164-168) şi la conţinutului Raportului procedurii (filele 161-163), s-a constatat că nu a fost stabilit punctaj pentru fiecare ofertă, conform factorilor de evaluare prevăzuţi în fişa de date a achiziţiei şi că reclamanta a desemnat oferta câştigătoare având în vedere doar preţul ofertelor, deşi criteriul de atribuire stabilit prin fişa de date a achiziţiei este cea mai avantajoasă ofertă economică iar nu preţul cel mai scăzut.

În consecinţă, Curtea a observat că reclamantul nu a desemnat oferta câştigătoare pe  baza criteriului de atribuire prevăzut în fişa de date a achiziţiei astfel cum impune art. 200 din OUG nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte abaterea reţinută la pct. 4 din Nota de neconformitate, pârâtul a menţionat, raportat la oferta câştigătoare, că:

- certificatul de atestare fiscală privind impozitele şi taxele depus de SC V. SRL nu este valabil la data deschiderii ofertelor,

- contractul de subantrepriză nr. 45/18.02.2008 încheiat între SC V. SRL şi SC M. SRL, contractul de subantrepriză nr. 157/12.12.2007 încheiat între SC V. SRL şi SC T. SRL şi  contractul de subantrepriză nr. 159/14.12.2007 încheiat între SC V. SRL şi SC G. SRL  sunt încheiate ulterior contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007.

A subliniat pârâtul că în conformitate cu pct. 1 Evaluarea ofertelor, lit. b partea 1 din HG nr. 519/2014, a aplicat o reducere procentuală de o reducere procentuală de 250/0 din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea prevederilor art. 36 alin. 1 lit. b, art. 72 alin. 2 lit. b şi art. 96 alin. 1 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data desfăşurării procedurii.

În contextul în care reclamantul a contestat cele evidenţiate de pârât referitor la nota nr. 6 din Certificatul de atestare fiscală nr. 10957/21.11.2007 privind încetarea valabilităţii sale după data de 25.11.2007,  instanţa a reţinut că sarcina probei valabilitatea respectivului certificat de atestare fiscală la data deschiderii ofertelor incumbă reclamantei, conform prevederilor art. 249 C. proc. civ. În cauză, reclamanta nu a dovedit susţinerile sale raportat la aspectul menţionat anterior.

Contrar susţinerilor reclamantului potrivit cărora orice relaţie comercială cu subcontractanţii SC V. SRL cade în sarcina societăţii în cauză, instanţa a reţinut că potrivit art. 96 alin. 1 din HG nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă iar contractele prezentat se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică.

În cauză, se reţine ca fiind necontestat aspectul că contractele de subantrepriză nr. 45/18.02.2008, nr. 157/12.12.2007  şi nr. 159/14.12.2007 încheiat între SC V. SRL şi SC G. SRL sunt încheiate ulterior contractului de lucrări nr. 14836/10.12.2007 şi în consecinţă nu au fost verificate de autoritatea contractantă la momentul perfectării contractului de achiziţie publică şi nu s-au constituit în anexe la contractul de achiziţie publică, contrar dispoziţiilor normative anterior menţionate.

În consecinţă, s-a constatat încălcată de către comisa de evaluare a atribuţiei privind verificarea îndepliniri criteriilor de calificare de către ofertanţi, conform prevederilor art. 72 alin. 2 din HG nr. 925/2006, precum şi a dispoziţiilor art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006 în temeiul cărora oferta este considerată inacceptabilă în cazul în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare.

Faţă de cele expuse, instanţa a respins ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional Director Direcţia AMPOR.

Domenii speta

Spete similare