5.Contencios administrativ. Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Scopul urmărit de autoritatea contractantă prin achiziționarea materialelor cuprinse în caietul de sarcini și în fișa de date a achiziției. Lipsa de relevanță a unor distincții cuprinse în „răspunsul la clarificări”. Specificații tehnice în legătură directă cu scopul urmărit. Aplicarea principiului „asumării răspunderii”

-Legea nr. 101/2016, art. 29, art. 32 alin. 1

-Legea nr. 98/2016, art. 2 alin. 2 lit. f

-OMS nr. 961/2016, art. 1 lit. j, art. 50, art. 53 din Anexa nr. 1

Potrivit conținutului caietului de sarcini, utilizarea materialelor de prefiltrare urmărește „să contribuie la o prefiltrare performantă”, „să asigure reținerea impurităților mecanice pentru a preveni colmatarea prematură a filtrului final”, să poată fi folosite „pentru îndepărtarea bacteriilor, protozoarelor, ciupercilor și a particulelor de contaminanți din apă”, „să furnizeze apa pentru uz topic, igienă personală, îngrijirea rănilor, precum și pentru clătirea instrumentelor medicale”, „să ofere barieră de protecție împotriva contaminanților din apă”. Aceste materiale fac, prin urmare, parte din sisteme de producere a apei sterile, acesta fiind scopul achiziționării lor, așa încât distincția netă făcută de autoritatea contractantă, prin actul „răspuns la clarificare”, în sensul că nu este vorba despre sterilizare, ci de rezistența filtrării la fluctuații de temperatură, nu are relevanță, de vreme ce, prin toate caracteristicile/specificațiile tehnice incluse în caietul de sarcini al achiziției, autoritatea contractantă a urmărit să se doteze cu materiale care să asigure obținerea apei sterile, pentru utilizare în unitatea sanitară.

O anumită durată de utilizare a apei, la o anumită presiune, are legătură cu procesul de sterilizare a apei, realizat prin sistemul de filtrare. În același sens, specificația tehnică ținând de temperatură nu apare nici ca fiind prohibită și nici ca fiind străină de operațiunea de sterilizare. Astfel de specificații tehnice pot fi solicitate cu privire la oricare din metodele/sistemele/instalațiile de sterilizare, neexistând o limitare legală, nici expresă și nici implicită, doar la una sau unele din acestea.

Principiul „asumării răspunderii”, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. f din Legea nr. 98/2016 se aplică în sensul că autoritatea contractantă are dreptul și obligația de a-și identifica necesitățile, prin raportare la produsele pe care le achiziționează, având în vedere finalitatea derulării procedurii de atribuire, respectiv scopul pentru care respectivele produse sunt achiziționate, mai cu seamă că inițierea acestor proceduri trebuie să aibă în vedere organizarea și desfășurarea activității în conformitate cu exigențele legale – bunăoară, art. 50 din Anexa nr. 1 la OMS nr. 961/2016 prevăzând că dotarea, exploatarea, întreţinerea, verificarea aparatelor, utilajelor şi instalaţiilor de sterilizare se fac conform prevederilor legale în vigoare.

Prin Decizia nr. 1650/C5/1751 din 4 iulie 2017, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC.) a respins excepţia prematurităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă SC GB I. SRL și a admis în parte contestaţia formulată de SC GB I. SRL, obligând autoritatea contractantă S.C.J.U TÂRGU MUREŞ, ca, în termen de 10 zile de la primirea Deciziei, să remedieze documentaţia de atribuire corespunzător criticilor admise, cu respectarea celor evocate în motivarea Deciziei, să aducă completările/modificările astfel efectuate, la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la această procedură şi să stabilească o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor; celelalte critici ale contestatoarei (13 critici) au fost respinse ca rămase fără obiect şi o critică a fost respinsă ca nefondată; autoritatea contractantă a fost obligată și la plata către contestatoare a sumei de 667 lei, cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluţionarea contestaţiei, CNSC respingând cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata sumei de 2.333 lei, „reprezentând cheltuieli disproporţionate”.

 În considerentele Deciziei, Consiliul a reţinut, în esenţă, următoarele aspecte:

• potrivit caietului de sarcini, procedura de atribuire „simplificată” a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Dispozitive de filtrare”, cod CPV 42510000-4 a fost divizată în şase loturi; SC GB I. SRL a transmis autorităţii contractante, în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/2016, prin intermediul SEAP, Notificarea prealabilă nr. 983/17.05.2017 prin care a invocat mai multe dispoziții legale și i-a solicitat modificarea documentaţiei de atribuire sub mai multe aspecte, dar autoritatea contractantă nu a formulat răspuns în termenul prevăzut de art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, astfel că SC GB I. SRL a depus la CNSC contestaţia nr. 1006/24.05.2017, prin care a solicitat modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul admiterii criticilor din notificarea prealabilă, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată (onorariu de avocat în sumă de 3.000 lei);

• excepţia prematurităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, a fost respinsă, CNSC făcând trimitere la Notificarea prealabilă nr. 983/17.05.2017 şi la dispoziţiile art. 6 alin. 1 lit. b, alin. 2 din Legea nr. 101/2016, reţinând că însăşi autoritatea contractantă a apreciat documentul transmis de SC GB I. SRL ca fiind notificare prealabilă, având în vedere că în cadrul adresei nr. 13.093/23.05.2017, intitulată „Răspuns la clarificare”, s-a referit de două ori la „notificarea” trimisă de SC GB I. SRL; autoritatea contractantă nu a formulat răspuns la notificare în termenul de 3 zile, prevăzut de art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, care s-a împlinit la data de 22.05.2017 (zilele de 20 şi 21 mai 2017 fiind nelucrătoare), ci a publicat în SEAP adresa nr. 13.093/25.05.2017 („Răspuns la clarificare”);

• referitor la fondul contestației, CNSC a reținut, prin raportare la conținutul adresei autorității contractante S.C.J.U TÂRGU MUREŞ, având nr. 13.093/23.05.2017, publicată în SEAP la data emiterii, ora 15,54, și la conținutul adresei autorității contractante având nr. 16.314/29.06.2017, că solicitările din cadrul notificării prealabile nu au putut fi vizualizate de către toți participanții la procedură, S.C.J.U TÂRGU MUREŞ invocând o „eroare de redactare”; însă, autoarea contestației a putut înțelege încă din data de 23.05.2017, măsurile de remediere dispuse de către autoritatea contractantă ca urmare a notificării prealabile, dar, cu toate acestea, a sesizat Consiliul la data de 24.05.2017, cu toate aspectele cuprinse în notificare; din acest act, cât și din contestație (publicată în SEAP, de către autoritatea contractantă, la data de 7.06.2017), pe de o parte, cât și din adresa nr. 13.093/23.05.2017, intitulată „Răspuns la clarificări”, pe de altă parte, rezultă, în mod cert, că autoritatea contractantă a achiesat la 13 dintre criticile SC GB I. SRL, așa încât CNSC a respins aceste critici, ca rămase fără obiect, dat fiind că, la data de 23.05.2017, autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei achiesarea la aceste critici (1. pentru toate loturile procedurii – eliminarea specificației „Se va prezenta Autorizație de service de la producătorul aparatelor și se va face dovada că operatorul economic este în măsură să asigure serviciile cu personal calificat”; 2. Pentru loturile nr. 1, 2, 3, 5, 6 – eliminarea specificației „Rezistență crescută la contaminare în cazul presiunilor fluctuante”; 3. Pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. a – eliminarea specificațiilor tehnice „Corectarea să se realizeze rapid printr-o stație de andocare cu următoarele specificații: temperatură influentă continuă 60°C, temperatură influentă maximă 75°C, presiunea maximă de operare 5 bari (75 psi) la temperatura influentă de 60°C sau modificarea acestora astfel încât să fie în concordanță cu celelalte specificații tehnice, cât  și cu prevederile legii; pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. c – eliminarea specificației tehnice „Materialele utilizate să fie conforme cu USP <88> standard”; pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. d – eliminarea specificației tehnice „Materialele și calitatea fabricației să îndeplinească reglementarea internațională (cGMP, FDA, BS)”; pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. e – reformularea specificației tehnice „Să ajute la îndepărtarea absolută a microbilor și particulelor mai mari de 0,2 microni (test de laborator – provocare lichid >107)”, în sensul „Să îndepărteze microorganismele cu dimensiuni mai mari de 0,2 microni”; pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. g – eliminarea specificației „Consistența performanțelor să fie asigurată de controlul individual al calității după fabricație: test de integritate carcasă și etanșare; testare a eficienței filtrării”; pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. h – eliminarea specificației „Capsula să asigure o furnizare facilă și sigură a apei sterile filtrate pentru uz topic, respectiv pentru consumul de către pacienți și procedurile de control al infecțiilor”; pentru lotul nr. 4 – 4.1. lit. i – modificarea în parte a specificației „Să conțină următoarele materiale: Filtru cu membrană: Polietersulfonă (Supor); Carcasă Poliester, să conțină un aditiv bacteriostatic îmbunătățit”, respectiv eliminarea din specificația tehnică a părții „(Supor); Carcasă Poliester, să conțină un aditiv bacteriostatic îmbunătățit”; lotul 4.2: modificarea în parte a specificației „Să conțină următoarele materiale: capsulă cu membrană: Polietersulfonă (Supor); Carcasă Poliester, să conțină un aditiv bacteriostatic îmbunătățit”, respectiv eliminarea din specificația tehnică a părții „(Supor); Carcasă Poliester, să conțină un aditiv bacteriostatic îmbunătățit”; eliminarea specificației tehnice „Materialele utilizate să fie conforme cu USP <88> standard”; eliminarea specificației tehnice „Materialele și calitatea fabricației să îndeplinească reglementarea internațională (cGMP, FDA, BS)”; eliminarea specificației „Consistența performanțelor să fie asigurată de controlul individual al calității după fabricație; test de integritate carcasă și etanșare; testare a eficienței filtrării”; modificarea în parte a specificaţiei „Să conțină următoarele materiale: capsulă cu membrană: Polietersulfonă (Supor); Carcasă Poliester, să conțină un aditiv bacteriostatic îmbunătățit”, respectiv eliminarea din specificația tehnică a părții „(Supor); Carcasă Poliester, să conțină un aditiv bacteriostatic îmbunătățit”);

• în privința susținerii contestatoarei, referitoare la faptul că nu i s-a adus la cunoștință, de către autoritatea contractantă, postarea, pe SEAP, la data 23.05.2017, a răspunsului la notificare, CNSC a apreciat că operatorii economici au obligația de a urmări SEAP, în condițiile în care, în cauză, chiar autoarea contestației a înțeles să trimită autorității contractante notificarea prin intermediul SEAP, deși putea uza de altă modalitate de transmitere a notificării prealabile; de asemenea, în conținutul adresei nr. 1259/30.06.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 26.320/30.06.2017, SC GB I. SRL a precizat, la pct. 2, că a luat la cunoștință de conținutul adresei autorității contractante nr. 13.093/23.05.2017, accesând site-ul e-licitație; totuși, pentru respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței, stipulate de art. 2 alin. 2 lit. b, d din Legea nr. 101/2016, CNSC a stabilit că se impune ca autoritatea contractantă să republice în SEAP măsurile de remediere pentru ca toți operatorii economici interesați să beneficieze de aceleași informații ca și contestatoarea, context în care s-a dispus ca autoritatea contractantă să completeze și măsura de remediere menționată cu referire la lotul 4, 4.1. lit. e, în  sensul includerii și a parantezei „(cu o retenție >107 bacterii/cm2)”;

• în legătură cu cerința din caietul de sarcini referitoare la lotul 4, 4.1. lit. b, „Să fie sterilizat prin iradiere Gamma (2,5 MRAD)”, contestatoarea a solicitat eliminarea parantezei, susținând că stabilirea unei valori a iradierii este lipsiră de relevanță practică, alternativ solicitând modificarea specificației tehnice astfel încât să fie în concordanță cu celelalte specificații tehnice, cât și cu prevederile legii; CNSC a reținut că autoritatea contractantă nu a înțeles să prezinte argumente tehnice cu privire la necesitatea de menționare, în cadrul  cerinței tehnice analizate, a valorii fixe de 2,5 MRAD și a apreciat că, prin menționarea unei valori fixe, cerința contestată este restrictivă, stabilirea unei valori a iradierii apărând ca lipsită de relevanță; prin urmare, a admis această critică a contestatoarei și a eliminat din cadrul cerinței paranteza cu conținutul „(2,5 MRAD)”;

• în privința cerinței din caietul de sarcini, referitoare la lotul 4, 4.1 lit. f, contestatoarea a solicitat eliminarea specificațiilor tehnice „Expunerea maximă de temperatură: 75°C timp de 90 min.”, „temperatura maximă de lucru să fie de 60°C la 5 bar”, „Debite >10L/min la 3 bar”, susținând că niciuna din aceste specificații nu are vreo influență asupra procesului de sterilizare a apei (care nu impune nici utilizarea apei la o anumită temperatură, nici o anumită durată de utilizare a apei la o anumită temperatură sau la o anumită presiuni ori  la un anumit debit al apei), că specificația „Debite >10L/min la 3 bar” poate avea caracter contraproductiv, un debit prea mare provocând stropi care sar din contactul cu cuva lavoarului înapoi pe mâinile medicilor care se spală, provocând recontaminarea lor, și că aceste specificații sunt menită  să asigure succesul ofertei  produsului QpointTM Tap Water Filter, fabricat de PALL”; CNSC a făcut trimitere la adresa nr. 13.093/23.05.2017, în care autoritatea contractantă a menționat că nu este vorba de sterilizare, ci de rezistența filtrării la fluctuații de temperatură, fenomenul prin care „debitul prea mare poate provoca stropi…” putând fi combătut printr-un sistem specific menit să împiedice producerea acestui efect; Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă este singura în măsură să-și identifice nevoile, raportat la produsele pe care dorește să le achiziționeze, fiind incident principiul „asumării răspunderii” (art. 2 alin. 2 lit. f din Legea nr. 98/2016) și, pe de altă parte, contestatoarea nu a făcut dovada că doar produsul QpointTM Tap Water Filter, fabricat de PALL, îndeplinește aceste specificații tehnice – probatoriul nefiind exhaustiv, nefiind depuse studii comparative între produsele existente pe piață; prin urmare, invocând și art. 249 Cod proc. civ., CNSC a respins această critică;

• referitor la criticile cerințelor menționate în caietul de sarcini cu privire la lotul nr. 4, 4.2, și anume critica a) – «anularea în partea referitoare la „minimizarea” riscului și la soluția tehnică pentru această „minimizare”», respectiv critica b) – «eliminarea specificației tehnice: „temperatura de operare continuă să fie de 60°C”», cât și la critica privind lotul nr. 5 – «eliminarea specificației tehnice: „temperatura de operare continuă maximă 60°C”», CNSC a constatat că, deși din adresa nr. 13.093/23.05.2017 nu rezultă că autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere și cu privire la aceste aspecte, în adresa nr. 16/314/29.06.2017, a menționat explicit  că au fost acceptate solicitările atât pentru lit. a), cât și pentru lit. b), iar în privința lotului nr. 5 solicitarea a fost acceptată chiar dacă nu apare în mod explicit în răspunsul transmis; prin urmare, Consiliul a interpretat această atitudine ca o achiesare a autorității contractante la aceste critici, motiv pentru care le-a admis și a obligat autoritatea contractantă să publice în SEAP și aceste măsuri de remediere;

• în legătură  cu cererea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației (3.000 lei, reprezentând onorariu avocațial), Consiliul a apreciat că sunt incidente dispozițiile art. 26 alin. 9 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 451, 452, 453 Cod proc. civ., arătând că numai 4 din cele 18 aspecte susținute de contestatoare au fost admise, așa încât a redus, în mod proporțional, cheltuielile de judecată, acordând, cu acest titlu, numai suma de 667 lei.

Împotriva Deciziei nr. 1650/C5/1751 din 4 iulie 2017 a formulat plângere GB I. SRL, solicitând admiterea acestuia și «modificarea Deciziei în parte, în sensul admiterii contestației… și în ce privește eliminarea specificației tehnice „Expunerea maximă de temperatură: 75°C timp de 90 min.”; Temperatura maximă de lucru să fie de 60°C la 5 bar”. Debite >10L/min la 3 bar”, din caietul  de sarcini al lotului 4 (pct. 4.1. lit. f), precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate în faza soluționării  contestației, în sumă de 3.000 lei. În esenţă, petiţionara a formulat următoarele argumente: prin modul de structurare a caietului de sarcini, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal al tuturor participanților la o procedură de achiziție publică (art. 2 alin. 2 lit. b din Legea nr. 98/2016), pregătind adjudecarea pentru anumite produse fabricate sub marca PALL, la lotul 4 al procedurii; pe de altă parte, nu există legătură între specificația criticată și procesul de sterilizare a apei (care nu impune utilizarea apei la o anumită temperatură, nici la o anumită durată de utilizare a apei la o anumită temperatură sau la o anumită presiune ori la un anumit debit al apei), autoritatea contractantă recunoscând, implicit, acest fapt atunci când a arătat că specificația privește rezistența filtrării la fluctuații de temperatură – contestatoarea afirmând că nu vede cum specificația „Debite >10L/min la 3 bar” poate fi încadrată  la „fluctuație de temperatură”; nici în cursul soluționării contestației, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să justifice tehnic necesitatea introducerii specificației criticate și să o întemeieze pe o prescripție normativă; poziția CNSC înseamnă legitimarea bunului plac al autorității contractante și a cheltuirii fără măsură a banului public, motivarea respingerii criticii venind în contradicție cu art. 3 alin. 1 lit. rr din Legea nr. 98/2016 întrucât descrierea produsului prin cerințe de natură tehnică trebuie făcută în mod obiectiv; astfel cum s-a susținut în contestație – autoritatea contractantă necontestând această susținere –, achiziția este destinată produsului QpointTM Tap Water Filter, fabricat de PALL, ale cărui caracteristici tehnice au fost inserate cu titlu de specificații tehnice în caietul de sarcini; cerința exhaustivității probatoriului – CNSC înlăturând susținerea contestatoarei pe motiv că nu a făcut dovada că doar acest produs îndeplinește specificațiile tehnice criticate – este o inovație juridică a redactorului deciziei, dovada faptului negativ fiind o „probatio diabolica”; petiționara arată că a făcut dovada faptului pozitiv, că nu doar specificația în discuție este prezentă în caietul de sarcini, ci și alte 9 specificații tehnice, iar, prin procedeul prezumției judiciare simple (art. 329 Cod proc. civ.), se poate conchide că procedura achiziției publice este manipulată, în sensul adjudecării către ofertantul produsului QpointTM Tap Water Filter, fabricat de PALL; în privința cheltuielilor efectuate în etapa contestației, petiționara a susținut că este flagrantă culpa autorității contractante în declanșarea litigiului, având în vedere viciile de comunicare (nu i-a comunicat contestatoarei răspunsul la notificarea prealabile, cum prevede art. 6 alin. 6, 7 din Legea nr. 101/2016, nici în termenul prevăzut de art. 5 alin. 4, ci a plasat răspunsul în SEAP, în mod obscur, prin referire la o pretinsă solicitare de clarificări), caracterul neclar și incomplet al remedierilor admise (de exemplu „Întrebarea 1 – Solicităm eliminarea cerinței de caietul de sarcini, Răspuns întrebarea 1 – Se acceptă eliminarea acestei specificații tehnice”), precum și atitudinea ambiguă față de unele solicitări de remediere (petiționara făcând trimitere la răspunsul dat solicitării de eliminare a specificației tehnice pentru care s-a formulat plângerea); deci, chiar în limitele deciziei CNSC, valoarea cheltuielilor de judecată este prea mică în raport de necesitatea, realitatea și rezonabilitatea prestației avocațiale, respectiv în raport de culpa procesuală a autorității contractante.

Prin întâmpinarea înregistrată la 26 iulie 2017 (f. 41-42), intimatul S.C.J.U TÂRGU MUREȘ, a solicitat să se dispună respingerea plângerii, formulând, în esență, următoarele apărări: anterior datei de depunere a ofertelor, petiționara a solicitat clarificări (la 17.05.2017, ora, 17,58), prin „Notificarea prealabilă”, la care autoritatea contractantă a răspuns prin platforma SEAP, la data de 23.05.2017, în termenul prevăzut de art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, dar, ulterior publicării răspunsului, GB I. SRL a transmis contestație, în data de 25.05.2017; în aplicarea Deciziei CNSC nr. 1650/C5/1751 din 4 iulie 2017, autoritatea contractantă a modificat caietul de sarcini, prin Răspunsul la clarificări încărcat în SEAP la 13.07.2017 și a decalat data de depunere a ofertelor la 24.07.2017; astfel cum s-a reținut în Decizie, din cele 18 puncte solicitate a fi remediate, 13 au rămas fără obiect, până la data pronunțării Deciziei, ca urmare a măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă, un punct a fost respins ca nefundat, iar pentru celelalte 4 puncte admise, autoritatea contractantă a aplicat măsurile de remediere prin documentul din 13.07.2017; deci, Decizie CNSC de a reduce, în mod proporțional, cheltuielile ocazionate de soluționarea contestației este legală și temeinică.

Analizând lucrările dosarului, Curtea de Apel, învestită cu soluţionarea plângerilor, în temeiul art. 29 alin. 1, art. 32 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, a reținut următoarele aspecte:

În ce privește limitele învestirii instanței, Curtea a constatat că petiționara GB I. SRL a formulat critici numai cu privire la dispoziția de respingere a petitului din contestație vizând eliminarea din documentația de atribuire, mai exact din caietul de sarcini al lotului 4 (pct. 4.1. lit. f), a specificației tehnice „Expunerea maximă de temperatură: 75°C timp de 90 min.”; Temperatura maximă de lucru să fie de 60°C la 5 bar”. Debite >10L/min la 3 bar”, cât și cu privire la admiterea în parte a petitului accesoriu privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Prin urmare, Curtea a fost învestită doar cu analizarea modalității de soluționare a acestor cereri ale operatorului economic GB I. SRL.

Referitor la prima critică – vizând fondul cauzei –, Curtea a observat că, în caietul de sarcini întocmit pentru «achiziționarea de „Dispozitive de filtrare”, Cod CPV: 42510000-4» (denumirea contractului de furnizare fiind „Acord cadru de furnizare dispozitive de filtrare”, potrivit anunțului de participare simplificat nr. 405144/12 mai 2017, publicat în SEAP – f. 35-37, dos. CNSC), s-au prevăzut materiale de prefiltrare – „set cartușe prefiltrare”, lotul nr. 6 –, materiale de filtrare – „cartuș filtrant”, „capsulă filtrantă”, loturile nr. 1,2,3, 4.1, 4.2 – și materiale de filtrare finală – „filtru final”, lotul nr. 5 (f. 59-60, dos. CNSC), enumerându-se specificațiile tehnice pentru fiecare lot. În acest context, Curtea a constatat că, astfel cum rezultă, în mod expres, din conținutul caietului de sarcini, utilizarea acestor materiale urmărește „să contribuie la o prefiltrare performantă”, „să asigure reținerea impurităților mecanice pentru a preveni colmatarea prematură a filtrului final”, să poată fi folosite „pentru îndepărtarea bacteriilor, protozoarelor, ciupercilor și a particulelor de contaminanți din apă”, „să furnizeze apa pentru uz topic, igienă personală, îngrijirea rănilor, precum și pentru clătirea instrumentelor medicale”, „să ofere barieră de protecție împotriva contaminanților din apă” (f. 60-66, dos. CNSC).

Materialele mai sus enumerate fac, prin urmare, parte din sisteme de producere a apei sterile, acesta fiind scopul achiziționării lor, așa încât distincția netă făcută de autoritatea contractantă S.C.J.U TÂRGU MUREȘ, prin adresa nr. 13.093/23.05.2017, intitulată „Răspuns la clarificare”, în sensul că la lotul nr. 4, pct. 4.1 lit. f „nu este vorba despre sterilizare ci de rezistența filtrării la fluctuații de temperatură”, nu are relevanță, de vreme ce, prin toate caracteristicile/specificațiile tehnice incluse în caietul de sarcini al achiziției „Dispozitive de filtrare”, cod CPV 42510000-4, autoritatea contractantă a urmărit să se doteze cu materiale care să asigure obținerea apei sterile, pentru utilizare în unitatea sanitară, respectiv pentru „uz topic”, „igienă personală”, „îngrijirea rănilor”, „clătirea instrumentelor medicale”, filtrarea, prin cartușele, capsulele, filtrele enumerate în caietul de sarcini, fiind menită să asigure această finalitate. De altfel, Curtea a avut în vedere faptul că, în art. 50 din Anexa nr. 1 la OMS nr. 961/2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare, se utilizează sintagma „aparate, utilaje și instalații de sterilizare”.

Pe de altă parte, însă, Curtea nu poate ignora faptul că în art. 53 din Anexa nr. 1 la OMS nr. 961/2016, care se referă la sterilizarea apei pentru spălarea chirurgicală, s-au enumerat mai multe metode de sterilizare, menționându-se expres că se realizează în autoclavă pentru sterilizarea apei, precum şi prin intermediul diferitelor aparate, filtre sau alte dispozitive autorizate în acest scop conform legii. În acest context, cu privire la prima metodă de sterilizare (în autoclavă) textul art. 53 conține specificații tehnice clare, și anume „la o presiune de sterilizare de 1,5 bari şi un timp de sterilizare de 30 de minute”.

Așadar, Curtea a constatat, în primul rând, contrar susținerilor petiționarei GB I. SRL, că o anumită durată de utilizare a apei (în speță, specificația tehnică fiind „timp de 90 min.”), la o anumită presiune (în speță, specificațiile tehnice fiind „la 5 bar” și „la 3 bar”), are legătură cu procesul de sterilizare a apei, realizat prin sistemul de filtrare. În același sens, specificația tehnică ținând de temperatură (în speță, „70°C” și „90°C”) nu apare nici ca fiind prohibită și nici ca fiind străină de operațiunea de sterilizare, mai exact de parametri la care materialele (capsula filtrantă din cadrul lotului nr. 4, pct. 4.1.) trebuie să reziste în timpul utilizării, în caietul de sarcini fiind stabilită „expunerea maximă de temperatură” și „temperatura maximă de lucru”, adică pragul superior până la care caracteristicile tehnice ale produsului trebuie să rămână nealterate.

În al doilea rând, astfel de specificații tehnice pot fi solicitate cu privire la oricare din metodele/sistemele/instalațiile de sterilizare, neexistând o limitare legală, nici expresă și nici implicită, doar la una sau unele din acestea, cu atât mai mult cu cât, astfel cum stabilește art. 1 lit. j din Anexa nr. 1 la OMS nr. 961/2016, rezultatul sterilizării – definită ca operaţiunea prin care sunt distruse toate microorganismele, inclusiv sporii bacterieni, de pe obiectele contaminate –, adică rezultatul urmărit, este starea de sterilitate.

În al treilea rând, în contextul redat, Curtea a făcut trimitere la principiul „asumării răspunderii”, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. f din Legea nr. 98/2016, invocat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că autoritatea contractantă are dreptul și obligația de a-și identifica necesitățile, prin raportare la produsele pe care le achiziționează, având în vedere finalitatea derulării procedurii de atribuire, respectiv scopul pentru care respectivele produse sunt achiziționate, mai cu seamă că inițierea acestor proceduri trebuie să aibă în vedere organizarea și desfășurarea activității în conformitate cu exigențele legale – bunăoară, art. 50 din Anexa nr. 1 la OMS nr. 961/2016 prevăzând că dotarea, exploatarea, întreţinerea, verificarea aparatelor, utilajelor şi instalaţiilor de sterilizare se fac conform prevederilor legale în vigoare.

În fine, Curtea a constatat că, deși specificații tehnice similare celor contestate, cuprinse în caietul de sarcini la lotul nr. 4 pct. 4.1 (vizând „capsula filtrantă pentru apa sterilă fără autoclavare, cu stație de andocare inclusă cu perioada de valabilitate de 60 zile”), sunt conținute și la pct. 4.2 (vizând „capsula filtrantă pentru apă sterilă model cap de duș cu adaptor de conectare rapidă inclus cu perioada de valabilitate de 30 zile”), și anume „Expunere temperatură maximă: 70°C pentru o perioadă cumulată totală de aproximativ 30 minute pe întreaga durată de viață a filtrului”, totuși, aceste specificații nu au format obiectul contestației, astfel cum rezultă din pct. 2 – „Fondul contestației”, subpct. 4.2. lit. b (f. 9, dos. CNSC). Așadar, deși conțin categorii similare de parametri tehnici, operatorul economic GB I. SRL a contestat numai specificațiile de la pct. 4.1. („Expunerea maximă de temperatură: 75°C ti,p  de 90 min.” – f. 6, dos. CNSC), considerând, în aceste condiții, că  doar cele de la pct. 4.1 „sunt menite să asigure succesul ofertei produsului QpointTM Tap Walter Filter fabricat de PALL” (f. 6, dos. CNSC), împrejurare care, coroborată cu cele mai înainte redate, susține legalitatea deciziei Consiliului.

În ce privește cuantumul cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei, Curtea a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat procedura stabilită prin norme speciale imperative, respectiv obligația statornicită prin art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, „de a  transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări”, ca urmare a primirii unei notificări prealabile. În speță, astfel cum autoritatea contractantă S.C.J.U TÂRGU MUREȘ a menționat în adresa nr. 13605/8 iunie 2017 (înregistrată la CNSC sub nr. 23346/13 iunie 2017), operatorul economic GB I. SRL «a solicitat (în data de 17.05.2017 ora 17:58) clarificări, intitulate „Notificare prealabilă”, privind diferite aspecte ale caietului de sarcini», însă, în loc să-i transmită răspunsul în modalitatea expres stabilită de lege, a ales o altă cale, adică postarea răspunsului pe platforma SEAP, la data de 23.05.2017 (așa cum a precizat în adresa nr. 13.605/8 iunie 2017 – f. 41, dos. CNSC).

În legătură cu acest aspect, la pct. 1.1. din contestație s-a arătat că autoritatea contractantă nu a răspuns la notificare (f. 2, dos. CNSC), iar precizarea din adresa nr. 1259/30 iunie 2017 (înregistrată la CNSC sub nr. 26.320/30 iunie 2017), prin care contestatoarea arată că a luat cunoștință de conținutul adresei autorității contractante nr. 13.093/23 mai 2017 accesând site-ul e-licitație (prin următorii pași: proceduri de atribuire – cereri  de ofertă/proceduri simplificate – nr. invitație/anunț, și anume 405155, anexa 1, pag 1/10 – detalii procedură, anexa a, pag 4/10 – listă loturi, anexa a pag. 6/10 – la fiecare dintre loturi, anexa 1, pag. 7/10, nota 1, la secțiunea întrebări, anexa 1, pag. 8 – secțiunea notificare, anexa 1, pag. 9/10, nota 2 – document, anexa 1, pag. 10/10, nota 4), nu este menită să infirme susținerea acesteia, privind neîndeplinirea procedurii legale, de către autoritatea contractantă, ci tocmai să confirme nerespectarea dispozițiilor legale. Pe de altă parte, din actele dosarului nu rezultă data la care, prin modalitatea mai înainte arătată, petiționara a luat cunoștință, de pe SEAP, de răspunsul autorității contractante. Argumentul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că, în cauză, chiar autoarea contestației a înțeles să trimită notificarea prin intermediul SEAP, deși putea uza de altă modalitate de transmitere, având obligația de a urmări SEAP, nu atenuează obligația autorității contractante, de a respecta prevederile art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, indiferent de modalitatea de transmitere a notificării prealabile aleasă de operatorul economic. În plus, Curtea a constatat că, la data la care autoritatea contractantă a postat pe platforma SEAP răspunsul (pe care l-a intitulat incorect „Răspuns la clarificare”, deși era un „răspuns la notificarea prealabilă”, astfel cum rezultă din utilizarea, în ultimele două alineate, a sintagmei „notificarea dumneavoastră”), respectiv 23 mai 2017, termenul de 3 zile, lăsat la dispoziția acesteia prin art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016 – calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, având în vedere și art. 5 alin. 1, 2 din Legea nr. 101/2016 – era expirat.

Prin urmare, nu se putea reține culpa operatorului economic pentru formularea, în temeiul art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, a contestației nr. 1006/24 mai 2017, înregistrată la CNSC sub nr. 20.557/24 mai 2017 (f. 1, dos. CNSC), cu privire la aspectele enumerate în Notificarea prealabilă nr. 983/17 mai 2017 (f. 11-17, dos. CNSC). Așa fiind, prin raportare la criteriile prevăzute de art. 451 alin. 2 Cod proc. civ. (text aplicabil prin efectul normei de trimitere cuprinse în art. 68 din Legea nr. 101/2016), și anume complexitatea cauzei, activitatea desfășurată de avocat, circumstanțele cauzei – cu referire la numărul și complexitatea aspectelor expuse și argumentate prin contestație, la necesitatea studierii documentației de atribuire –, precum și prin raportare la faptul că s-a admis în parte contestația (art. 453  alin. 2 Cod proc. civ.), Curtea a admis în parte petitul accesoriu privind obligarea autorității contractante la cheltuieli. În consecință, a modificat în parte decizia atacată, obligând autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 2.500 lei, cu titlu de cheltuieli parțiale efectuate pentru soluționarea contestației (din cuantumul de 3.000 lei, probat cu factura seria 1 nr. 069/16 mai 2017 și cu ordinul de plată nr. 481/24 mai 2017 – f. 18,19, dos. CNSC).

În temeiul art. 451 alin. 2, art. 453 alin. 2 Cod proc. civ., având în vedere criteriile mai sus menționate, intimatul S.C.J.U TÂRGU MUREȘ a fost obligat să-i plătească petiționarei GB I. SRL suma de 650 lei, cu titlu de cheltuieli parțiale de judecată (din totalul de 1225 lei, taxă judiciară de timbru și onorariu avocațial – dovedit cu ordinele de plată nr. 670/14 iulie 2017, nr. 668/13 iulie 2017 și cu factura seria 1 nr. 87/12 iulie 2017 – 6, 18, 19, dos. Curții de Apel Tg.-Mureș).

Domenii speta

Spete similare