O ofertă neconformă sau inacceptabilă nu poate ocupa un anume loc în cadrul clasamentului efectuat de comisia de elaborare ulterior deschiderii ofertelor deoarece nu este o ofertă aptă a asigura executarea contractului ce ar urma a fi încheiat.

Domeniu. Drept administrativ

Litigiu privind achiziţiile publice

- H.G. nr. 395/2016, art. 137 alin. (7) lit. b)

O ofertă neconformă sau inacceptabilă nu poate ocupa un anume loc în cadrul clasamentului efectuat de comisia de elaborare ulterior deschiderii ofertelor deoarece nu este o ofertă aptă a asigura executarea contractului ce ar urma a fi încheiat.

(Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal – decizia civilă nr. 3145 din data de 10.08.2017)

Prin decizia nr. 1639/C4/1930 din data de 03.07.2017, în baza art. 26 alin. 2 şi 5 din Legea nr. 101/2016, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de X în contradictoriu cu X, obligând autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. 18362/15.05.2017, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii aferente şi reevaluarea ofertei prezentate de către Asocierea X / X, în termen de 15 zile de la primirea deciziei cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Pentru a pronunţa această soluţie, Consiliul a considerat că autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei fără a avea argumente suficiente care să justifice măsurile dispuse. Astfel, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a aplicat în mod corect dispoziţiile art. 134 alin. 6 din HG nr. 395/2016, conform cărora, „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă”.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere X, înregistrată pe rolul acestei instanţe sub nr. 5474/2/2017 la data de 17.07.2017, solicitând admiterea plângerii, cu consecinţa respingerii contestaţiei ca neîntemeiată.

În motivare, petenta a învederat, în esenţă, faptul că în urma solicitărilor de clarificări intimata contestatoare a corectat propunerea financiară depusă iniţial, de la 3.035.420 lei la 2.944.410 lei, sens în care corectarea propunerii financiare a condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire şi declararea ofertei neconformă.

Văzând dispoziţiile art. 134 alin. 7 din HG nr. 395/2016, rezultă că nu poate fi schimbat clasamentul ofertanţilor participanţi la procedură şi se poate observa că aceste prevederi nu au fost avute în vedere de Consiliu la pronunţarea deciziei, în sensul că respectivul clasament s-a modificat astfel: X a ofertat valoarea de 2.994.985,27 lei fără TVA, iar preţul ofertat de X, în urma refacerii propunerii financiare, este de 2.944.410 lei fără TVA.

În cadrul acestui dosar, intimata nu a formulat întâmpinare.

Împotriva aceleiaşi decizii s-a mai înregistrat pe rolul prezentei instanţe aceeaşi plângere formulată de X, în cadrul dosarului nr. 5510/2/2017 la data de 18.07.2017.

În cadrul acestui din urmă dosar, la data de 02.08.2017 intimata X a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca fiind neîntemeiată si menţinerea deciziei nr. 1639/C4/1930 din 03.07.2017 ca fiind temeinica si legala.

La termenul de judecată din 10.08.2017, în temeiul disp. art. 97 şi art. 107 din Hotărârea CSM nr. 1375/2015, Curtea a dispus reunirea dosarului nr. 5510/2/2017 la dosarul nr. 5474/2/2017, fiind vorba de aceeaşi plângere care a fost expediată instanţei prin e-mail, respectiv prin poştă, din eroare fiind constituite două dosare diferite, şi soluţionarea sub numărul mai mic, respectiv 5474/2/2017.

Prin decizia civilă nr. 3145/10.08.2017, Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal a respins plângerea ca nefondată.

A constatat că un prim motiv de respingere a plângerii petentei ca neîntemeiată este reprezentat de împrejurarea necontestării tuturor argumentelor pentru care Consiliul a admis contestaţia cu care a fost învestit, dispunând anularea raportului procedurii nr. 18362/15.05.2017 şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii aferente, respectiv reevaluarea ofertei prezentate de către Asocierea X / X

Astfel, s-a constatat faptul că autoritatea administrativ jurisdicţională a reţinut motivat faptul că în discuţie este includerea în plus în ofertă a 3,5 bucăţi în cadrul Listei cuprinzând cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice ofertată, respectiv la poziţia 7 – Grup electrogen cu puterea de 25, cantitatea de 4,5 bucăţi în loc de 1 bucată, adică un plus de „3,5 bucăţi” şi nu lipsa unei anumite cantităţi, motiv pentru care, autoritatea contractantă trebuia să analizeze posibilitatea încadrării acestei erori ca abatere tehnică minoră aşa cum prevăd dispoziţiile art. 134 alin. 7 din HG nr. 395/2016.

Mai mult, a arătat Consiliul, fiind vorba de o cantitate inclusă în plus în ofertă, a cărei contravaloare monetară reprezintă 91.010 lei (investiţie de bază staţie de pompare), modificarea nu ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială, prin urmare, nu sunt aplicabile nici prevederile art. 134 alin. 9 lit. d) din HG nr. 395/2016.

Aceste aspecte nu au fost contestate de autoritatea contractantă motiv pentru care au intrat în puterea lucrului judecat.

Referitor la singura critică formulată de petentă, şi anume, cea potrivit căreia, contrar celor reţinute de Consiliu, autoritatea contractantă a verificat efectiv dacă prin corectarea propunerii financiare se modifică clasamentul, potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. 9 lit. c) din HG nr. 395/2016, reţinând că o astfel de modificare a intervenit efectiv, Curtea a constatat următoarele:

Consiliul, în analiza respectării menţionatei prevederi legale, a raportat oferta intimatei contestatoare la oferta depusă de operatorul economic declarat câştigător, învederând următoarele: prin raportare la cuantumul iniţial al propunerii financiare, fără TVA, a contestatorului, respectiv 3.035.420 lei, se observă că aceasta este ab initio cu 173.940,99 lei mai mică decât cea aparţinând propunerii financiare transmisă de către Asocierea X (3.209.360,99 lei) şi care, astfel cum rezultă din cadrul raportului procedurii nr. 18362/15.05.2017, a fost desemnată câştigătoare.

În cazul în speţă, şi înainte şi după scăderea valorii aferente celor 3,5 buc. Grup electrogen, valoarea ofertei contestatoarei era şi este mai mică decât cea a ofertei desemnate câştigătoare.

Prin urmare, doar în situaţia în care era îndeplinită condiţia conform căreia se schimba clasamentul prin scăderea valorii aferente celor 3,5 buc. Grup electrogen, autoritatea contractantă era îndreptăţită să respingă oferta contestatoarei ca neconformă. 

Analiza este efectuată şi de petentă, însă, prin raportare la o altă ofertă, şi anume cea prezentată de X, care a ofertat valoarea de 2.994.985,27 lei fără TVA, în timp ce preţul ofertat de X, în urma refacerii propunerii financiare, este de 2.944.410 lei fără TVA.

Curtea a constatat că nu există niciun argument legal pentru care ar achiesa la punctul de vedere expus de autoritatea contractantă, respectiv pentru care ar compara oferta astfel cum a fost elaborată şi corectată de intimată cu cea depusă de X, dat fiind că aceasta din urmă nu este o ofertă admisibilă, fiind respinsă în mod definitiv ca neconformă, decizia comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante nefiind contestată.

În mod corelativ, Curtea a apreciat ca fiind legală şi temeinică analiza impusă de Consiliu, care a avut în vedere oferta declarată câştigătoare pentru a determina dacă în fapt a intervenit sau nu modificarea clasamentului, dat fiind faptul că potrivit prevederilor art. 137 alin. 5 din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile”.

Deopotrivă, conform prevederilor art. 137 alin. 1 din acelaşi act normativ, „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme”, din acest text legal instanţa înţelegând că nu este admisibilă o ofertă neconformă, astfel cum este cea depusă de X

Curtea nu a achiesat la punctul de vedere expus de petentă în sensul că prevederile art. 134 alin. 7 lit. b) din HG nr. 395/2016 ar trebuie interpretate în sensul că se referă la clasamentul tuturor ofertanţilor participanţi la procedură, iar nu doar la clasamentul ofertelor admisibile, deoarece în cazul unei proceduri de atribuire în care criteriul ales este „preţul cel mai scăzut” oferta clasată pe primul loc va fi una admisibilă şi care are cel mai scăzut preţ, fiind deci dublu condiţionată.

La această concluzie trebuie să se ajungă şi pentru considerentul că orice modificare ar interveni  în ceea ce priveşte clasamentul participanţilor la procedură, aceasta nu ar avea nicio consecinţă juridică asupra ofertelor declarate inacceptabile sau neconforme, deoarece în privinţa acestora nu este îndeplinită o condiţie de admisibilitate, neputându-se clasa pe primul loc şi deci neputând fi declarate câştigătoare.

Altfel spus, o ofertă neconformă sau inacceptabilă nu poate ocupa un anume loc în cadrul clasamentului efectuat de comisia de elaborare ulterior deschiderii ofertelor deoarece nu este o ofertă aptă a asigura executarea contractului ce ar urma a fi încheiat.

În sfârşit, a achiesa la punctul de vedere expus prin plângere înseamnă a recunoaşte anumite efecte juridice în ceea ce priveşte o ofertă neconformă sau inacceptabilă, respectiv faptul că raportat la aceasta s-ar putea decide în sensul că o ofertă este neconformă, deoarece prin corectarea preţului s-ar fi modificat clasamentul, fără a recunoaşte alte efecte juridice, respectiv imposibilitatea legală de a declara o astfel de ofertă ca fiind câştigătoare.

Pentru aceste considerente, în baza dispoziţiilor art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Curtea a respins plângerea formulată de autoritatea contractantă ca nefondată.

Domenii speta

Spete similare