Constituirea unui grup infracţional - art.7 al.1 rap. la art.2 lit.b pct.18 din Legea nr.39/2003, art.27 al.1 din Legea nr.365/2002, art.42 al.1, 2, 3 din Legea nr.161/2003, art.46 din Legea nr.161/2003, art.49 din Legea nr.161/2003, cu aplic. art.41 al.2

Prin rechizitoriul întocmit de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, Biroul Teritorial Caraş-Severin, la data de 04.08.2009, în dosarul nr.24-D/P/2008, înregistrat la această instanţă sub nr.2283/115/2009, la data de 05.08.2009, s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de arest preventiv, a inculpaţilor …, …, …, …, … şi … şi, în stare de libertate, a inculpaţilor …, … (faţă de care s-au emis mandate de arestare preventivă în lipsă), … şi …, pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.7 alin.1 din Legea nr.39/2003, art.24 alin.1, art.25 şi art.27 din Legea nr.365/2002, art.46 alin.2, art.42 alin.1, 2 şi 3, art.48, art.49 din Legea nr.161/2003, respectiv art.7 al.1 din Legea nr.39/2003, art.24 alin.1, art.25 şi art.27 din Legea nr.365/2002, art.46 alin.2, art.42 alin.1, 2 şi 3, art.48, art.49 din Legea nr.161/2003 (pentru inculpaţii … şi …) şi art.7 alin.1 din Legea nr.39/2003 (pentru inculpaţii …şi …), reţinându-se că aceştia au constituit o grupare specializată în falsificarea instrumentelor de plată electronică şi efectuarea de operaţiuni financiare frauduloase cu ajutorul acestora, grupare cu ramificaţii în ţară şi străinătate.

Prin sentinţa penală nr.73 din 13.07.2012, pronunţată în dosar nr.2283/115/2009, Tribunalul Caraş-Severin a menţionat, între alte aspecte relevante, o serie de consideraţii privitoare la legea aplicabilă în speţă ca lege mai favorabilă.

Astfel s-a  reţinut că faptele pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii nu mai au incriminarea iniţială reţinută prin rechizitoriu, datorită abrogării textelor legale incriminatorii, care erau dispoziţii penale cuprinse în legi speciale, dar ele sunt în continuare incriminate prin dispoziţiile noului Cod penal.

Evident nu a operat nici o dezincriminare, după cum se va vedea în cele ce urmează, dar se pune problema dacă, în concret, sunt mai favorabile inculpaţilor dispoziţiile noului Cod penal sau acelea ale vechilor dispoziţii penale, ale legilor speciale de incriminare şi vechiului Cod penal, 1969, cu care acele legi speciale se completau.

Se ridică, deci, întrebarea dacă, în aplicarea art. 5 Cod penal nou, care este legea mai favorabilă inculpaţilor dintre legislaţia sub imperiul căreia au fost săvârşite faptele şi aceea în vigoare la data judecării, deoarece inculpaţilor trebuie să li se aplice cea mai favorabilă lege penală dintre cele succedate între momentul săvârşirii faptelor şi momentul pronunţării sentinţei în cauză. Pentru a formula un răspuns acestor probleme de drept, se impune prezentarea şi analizarea legislaţiei penale succesive, a celei abrogate sub imperiul căreia s-au săvârşit faptele, şi a celei în vigoare,şi aprecierea în concret a legislaţiei penale mai favorabile dintre ele.

În primul rând, şi de principiu, prin cele ce urmează instanţa nu se pronunţă asupra stării de fapt şi nu stabileşte vinovăţia inculpaţilor, ci analizează in abstracto care este legea penală mai favorabilă, iar pentru aceasta trebuie să procedeze la analiza variantelor ce ar rezulta din aplicarea dispoziţiilor legilor penale succesive în ipoteza, deocamdată teoretică în acest stadiu al analizei speţei, că se va ajunge la  pronunţarea  de  condamnări împotriva inculpaţilor, în condiţiile legii. Totodată, dacă se ajunge la stabilirea existenţei infracţiunilor reţinute în sarcina inculpaţilor, sub aspect faptic şi al vinovăţiei, precum şi al prevederii faptelor de către legea penală, varianta determinată ca lege mai favorabilă se va aplica în conţinutul aici descris şi determinat,sub aspectele ce vor fi analizate mai jos.

În primul rând se observă că faptele sunt săvârşite în forma continuată, epuizarea având loc în anul 2009. Cursul prescripţiei curge din anul 2009. La termenele de prescripţie a răspunderii penale reglementate de vechiul Cod penal  se adaugă obligatoriu încă jumătate din durata termenelor respective, fiindcă a avut loc întreruperea cursului prescripţiei conform legii. Date fiind maximul pedepselor prevăzute de lege pentru infracţiunile pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii, termenele de prescripţie legale pentru acestea, majorarea cu încă o jumătate a acestor termene datorită întreruperilor survenite din cauzele legale, răspunderea penală nu este prescrisă pentru nici o infracţiune. Astfel, calculul termenelor de prescripţie, conform Vechiului Cod penal, se poate face numai raportat la pedepsele prevăzute în legile speciale, pentru că pedepsele din Noul Cod penal sunt corelate cu reglementarea prescripţiei din Noul Cod penal, cu care fac corp comun  ca „lege penală”. Calculul termenelor de prescripţie, conform Noului Cod penal, se poate face numai raportat la pedepsele prevăzute în Noul Cod penal pentru infracţiunile reglementate prin Noul Cod penal. Nu se pot combina pedepsele infracţiunilor din Noul Cod penal cu prescripţia din Vechiul Cod penal şi nici cele din legile speciale cu prescripţia din Noul Cod penal, deoarece ar rezulta o combinaţie de legi în vigoare şi legi abrogate, de legi ce nu au fost de fapt edictate pentru o aplicare concomitentă, o  combinaţie de reglementări penale ce sunt de fapt distincte în existenţa şi succesiunea lor, deci aşa numită „lex tertia”. O asemenea aplicare a legii penale nu este legală, după cum a decis şi CCR şi după cum se susţine constant în doctrină şi se aplică în practică.

Unica posibilitate legală de aplicare a dispoziţiilor privind prescripţia răspunderii penale este, deci, opţiunea între pedepsele din legile speciale şi prescripţia din Vechiul Cod penal, pe de o parte şi pedepsele şi prescripţia, ambele din Noul Cod penal, pe de altă parte. În concret, în prima variantă, cea mai rapidă prescripţie, conform Vechiului Cod penal, are loc pentru fapta de operaţiuni ilegale cu dispozitive/programe informatice, pedepsită cu maximumul special de 6 ani închisoare conform art. 46  din Legea nr. 161/2003. Se aplică art. 122 alin. 1 lit. c din Vechiul Cod penal, termenul de prescripţie, fără întreruperi, este de 8 ani, dar la el se mai adaugă jumătate, în baza art. 123, art.124 Vechiul Cod penal, deci per total termen de prescripţie aplicabil, 12 ani. El curge din 2009, deci se împlineşte în 2021. Acelaşi raţionament, însă cu termene de prescripţie a răspunderii penale egale sau, în unele cazuri, mai mari, datorită pedepselor maxime mai mari, este aplicabil tuturor infracţiunilor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii, în aplicarea art. 122, art.123, art.124 Vechiul cod penal. Este simplu, la pedepse în cuantum mai mari, corespunde un termen de prescripţie mai lung.

Aplicând reglementările prescripţiei răspunderii penale aceleiaşi infracţiuni, dar în reglementarea Noului Cod penal, art. 365 Cod penal nou, se obţine pentru o pedeapsă de 3 ani închisoare maxim special, potrivit art. 154 alin. 1 lit. d şi următoarele Noul Cod penal, un termen de 10 ani, compus din 5 ani plus încă 5 ani - termenul se dublează în reglementarea Noului Cod penal - de la întreruperile cursului prescripţiei, deci 10 ani termen curgând din 2009, deci 2019.

Fapta de operaţiuni ilegale cu dispozitive informatice este o infracţiune unică cu diferite modalităţi efective de realizare, modalitatea de deţinere simplă a obiectului material al infracţiunii fiind reglementată distinct  de modalitatea deţinerii în vederea punerii la dispoziţie a acelui obiect material adică a unor  parole, coduri  de acces sau alte asemenea date informatice care permit accesul total sau parţial la un sistem informatic. Între acele modalităţi de realizare a infracţiunii, ce este drept, diferite din punct de vedere al laturii obiective, mai exact din punct de vedere al verbului regens şi al obiectului material, nu poate exista concurs de infracţiuni, nu potrivit art. 46 din Legea nr. 161/2000. Acest din urmă text legal reglementează o infracţiune unică cu trei variante, şi nu trei infracţiuni distincte. Incriminarea din art. 365 Cod penal, în schimb, agravează situaţia inculpaţilor pentru că ridică teoretic posibilitatea incriminării lor pentru două infracţiuni, una mai uşoară pentru deţinere şi una mai grea pentru deţinere în vederea punerii la dispoziţie de programe, parole, coduri de acces, date de identificare. Este, deci, de preferat, ca lege mai favorabilă, art. 46 din Legea nr. 161/2003 pentru că nu agravează situaţia inculpaţilor faţă de art. 365 Noul Cod penal. Nu ar fi just, temeinic şi legal să se aplice art. 365 Cod penal şi să se agraveze situaţia inculpaţilor în rejudecare prin aplicarea art. 365 Cod penal, prin reţinerea unei forme agravate de săvârşire a infracţiunii respective faţă de cea pentru care ei au fost trimişi în judecată, judecaţi şi condamnaţi în primă instanţă. Instanţa a analizat aici şi problema prescripţiei, şi aceea a incriminării mai favorabile, pentru această infracţiune.

Acelaşi raţionament, însă cu termene de prescripţie a răspunderii penale egale sau, în unele cazuri, mai mari, datorită pedepselor maxime mai mari, este aplicabil tuturor infracţiunilor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii, în aplicarea art. 154, art.155 Cod penal, şi sub încadrarea juridică şi pedepsele pentru infracţiuni, raportate la maximul lor special,potrivit reglementărilor din Noul Cod penal. Precum am explicat supra, la pedepse în cuantum mai mari, corespunde un termen de prescripţie mai lung.

Nicio infracţiune nu are răspunderea penală prescrisă în acest moment procesual, nici potrivit Vechiul Cod penal, nici potrivit Noului Cod penal, în nici o variantă legal aplicabilă potrivit criteriului aplicării legii penale unice. Nu se impune a se dispune încetarea procesului penal pentru prescrierea răspunderii penale pentru nici o faptă şi faţă de nici un inculpat.

În acest fel instanţa răspunde problemelor ridicate de răspunderea penală pentru infracţiunile săvârşite şi apărărilor formulate în cauză întemeiate pe acest aspect.

Problema corespondenţei textelor legale incriminatorii ale infracţiunilor informatice din vechea reglementate, abrogată, cu textele legale incriminatorii ale Noului Cod penal a fost ridicată în cursul judecăţii şi s-a dat posibilitatea inculpaţilor şi/sau apărătorilor acestora să dezbată şi să pună concluzii inclusiv asupra acestor aspecte. Asemenea, pentru  problema legii penale mai favorabile.

La o primă vedere, şi având în vedere numai limitele de pedeapsă prevăzute de Noul Cod penal, acesta a fost apreciat ca lege mai favorabilă, dar aprecierea nu este fondată. La stabilirea în concret a legii penale mai favorabile, dacă se constată că toate legile succesive permit tragerea la răspunderea penală a inculpaţilor, ca în speţă, determinant este pentru stabilirea celei mai favorabile legi penale pentru inculpaţi, dacă judecătorul cauzei va orienta pedepsele spre minimul sau spre maximul special al acestora, posibilitatea valorificării unor împrejurări ce constituie circumstanţe atenuante, sau lipsa acestei posibilităţi, precum  şi modalitatea de executare a pedepsei aleasă de instanţă, în legile succesive. Sub aceste aspecte, este extrem de important faptul că vechiul Cod penal permitea instanţei să reţină, în aplicarea art. 74, art.76 Vechiul Cod penal, o paletă foarte largă de circumstanţe atenuante, ceea ce prima instanţă a şi făcut. Acele circumstanţe nu ar putea fi reţinute, însă, ca atare sub imperiul Noului cod penal, ce este mult mai restrictiv sub acest aspect. Înlăturarea acelor circumstanţe este în defavoarea în concret a inculpaţilor şi le agravează situaţia, ceea ce nu e de admis, deoarece rejudecarea e dispusă în calea de atac exercitată exclusiv de (unii) inculpaţi. Tot  Vechiul Cod penal permite instanţei să reţină ca şi circumstanţe atenuante facultative şi alte împrejurări ce atenuează răspunderea penală, la aprecierea acesteia, spre deosebire de Noul Cod penal. În concret, instanţa de rejudecare nu doreşte şi nici nu poate să înlăture reţinerea şi aplicarea de către prima instanţă de fond a circumstanţelor atenuante reţinute de către aceasta, căci ar însemna să le agraveze inculpaţilor  situaţia, în rejudecarea cauzei provocată de admiterea căii de atac a inculpaţilor. Mai mult, prima instanţă, reţinând circumstanţe atenuante în favoarea inculpaţilor, a decis să nu  coboare obligatoriu pedepsele sub minimul special prevăzut de legea penală pentru infracţiunile săvârşite. Însă, chiar şi în prezenţa circumstanţelor agravante, să nu coboare pedeapsa sub minimul special este o facultate pentru instanţă, ţine de individualizarea pedepsei deja. A  se vedea art. 80 alin. 2 raportat la art. 75 Vechiul Cod penal.

Pe scurt, instanţa de rejudecare optează să dea eficienţă unor împrejurări ce constituie circumstanţe atenuante legale facultative conform art. 74 lit. a Cod penal, şi anume buna conduită a inculpaţilor înainte de săvârşirea infracţiunii. Instanţa mai reţine şi alte circumstanţe atenuante, în baza art. 74 alin. 2 Cod penal, şi anume faptul că inculpaţii erau tineri la data săvârşirii faptei, că de atunci, de 8 ani de zile, ei nu au mai intrat în conflict cu legea penală. Instanţa optează, totodată, să coboare pedepsele sub minimul lor special. În plus,majoritatea inculpaţilor au făcut obiectul, sau mai propriu spus au fost subiecţii, unor măsuri preventive restrictive de libertate în primul ciclu procesual, aşadar este şi acesta un motiv de a orienta spre minimul posibil pedepsele, şi de a considera că inculpaţii au înţeles ceea ce era de înţeles în privinţa corijării comportamentului lor, fără a fi nevoie a se recurge pentru aceasta nici la pedepse în cuantum mare, nici la dispunerea executării efective a pedepselor aplicate. Însă, trebuie observat că numai Vechiul Cod penal permite suspendarea condiţionată a executării pedepsei, în condiţiile legii. Noul Cod penal reglementează, şi el, modalităţi de executare a pedepselor prin suspendare, dar cu obligaţii suplimentare pentru inculpaţi şi fără reabilitare de drept la expirarea termenului pentru care se dispune suspendarea.

Legat de cuantumul pedepselor şi de modalitatea de executare, nu trebuie pierdut din vedere faptul că acest proces penal a durat timp de 8 ani, din motive procedurale, motive ţinând de dificultăţile îndeplinirii procedurii de citare, precum şi de dispunerea rejudecării după un prim ciclu procesual. Sunt, deci, motive neimputabile inculpaţilor judecaţi în prezenta cauză. Faţă de natura, complexitatea şi obiectul cauzei, deşi au avut şi acestea o contribuţie şi o pondere însemnate în durata procesului penal, termenul este, totuşi, unul nerezonabil, se datorează unor situaţii obiective independente de voinţa şi de conduita inculpaţilor, şi aceasta implică posibilitatea declarării de către instanţa de jurisdicţie europeană specializată, Curtea europeană a drepturilor omului, a încălcării art. 6 par. 1 CEDO, dreptul la un proces echitabil. Autorităţile statale ar putea  fi făcute răspunzătoare pentru o întârziere globală înregistrată în modul de tratare a acestei cauze, a se vedea hotărârea Pantea contra României. Statul Român ar putea fi condamnat şi obligat la plata de despăgubiri faţă de inculpaţi,cu titlu de reparaţie echitabilă pentru prejudiciul suferit pentru încălcarea art. 6 par. 1 CEDO.

 Potrivit art. 1 din Convenţie, statele semnatare, între care România, recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în titlul I al Convenţiei. Potrivit Curţii europene a drepturilor omului, de aici decurge că responsabilitatea primară pentru garantarea exercitării efective a drepturilor şi libertăţilor recunoscute în Convenţie revine autorităţilor naţionale, inclusiv instanţelor judecătoreşti, conform principiului subsidiarităţii (a se vedea hotărârea din cauza Scordino contra Italiei, 2006). De asemenea, potrivit Constituţiei României, tratatele ratificate fac parte din dreptul intern (art. 11) şi în caz de neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului şi legile interne, au prioritate cele dintâi (art. 20 alin. 2).

Ca urmare, chiar dacă de lege lata dreptul procesual penal român nu cunoaşte o cale pentru repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea termenului rezonabil, instanţa  consideră că este necesar să aplice în mod direct Convenţia, interpretată în lumina jurisprudenţei Curţii.

Are în vedere hotărârea Curţii din cauza Beck contra Norvegiei, care, citând şi hotărârea Eckle contra Germaniei, statuează că reducerea pedepsei pe temeiul duratei excesive a procesului nu înlătură în principiu calitatea de victimă a persoanei vizate. Totuşi, acest principiu cunoaşte o excepţie, atunci când autorităţile naţionale au recunoscut într-o manieră suficient de clară nerespectarea duratei rezonabile şi au acordat o reparaţie prin reducerea pedepsei într-o manieră expresă şi măsurabilă. În sens similar, în practica naţională, Decizia penală nr.231/A, din 09.11.2011, pronunţată de Tribunalul Mureş, accesibilă la adresa de internet https://legeaz.net/spete-penal/reducerea-pedepsei-reparatie-pentru-depasirea-231-2011. Se impune, deci, ca şi cuantumul şi modalitatea de executare a pedepsei să reflecte necesitatea acordării unei reparaţii echitabile pentru inculpaţi, în sensul de mai sus.

La toate acestea se mai adaugă, aşa cum deja am menţionat, şi  reabilitarea de drept la expirarea termenului de încercare, fără obligaţii şi măsuri aferente suspendării, conform art. 81, art.82 Cod penal. Noul Cod penal nu cunoaşte instituţia suspendării condiţionate a executării pedepsei şi nici reabilitarea de drept la expirarea termenelor de încercare, respectiv de supraveghere dacă suspendarea condiţionată este sub supraveghere.

 Deci, în concret, legea penală favorabilă inculpaţilor nu este în niciun caz  Noul Cod penal, ci Vechiul Cod penal.

Domenii speta

Spete similare