Minori şi familie ordonanţă preşedinţială

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Drobeta Turnu Severin la data de 15.01.2018  sub nr. 445/225/2018, reclamanta B.M.A.a chemat în judecată pe pârâtul B.A.I., solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună emiterea unei ordonanţe preşedinţiale prin care să fie stabilit un program de vizitare a minorului B.S.A., născut la data de 03.08.2013, în prima şi a treia săptămână din lună, de vineri orele 16:00 până luni dimineaţa orele 08:00; 3 zile de Paşte, o lună în vacanţa de vară în luna august, până la soluţionarea dosarului nr. 14109/225/2017.

În motivare, reclamanta a arătat că din relaţia de căsătorie cu pârâtul a rezultat minorul B.S.A. în vârstă de 4 ani, care se află în prezent la tată, fără ca acesta să respecte convenţia de a-i permite, la cerere, să îi aducă minorul pentru a-l vedea.

A susţinut că din cauza pârâtului a părăsit domiciliul conjugal în luna septembrie 2016, stabilindu-se la părinţii săi, cu ajutorul organelor de poliţie l-a luat şi pe minor, locuind împreună până în luna martie 2017, când pârâtul a cerut să îl ia pe minor în localitatea Malovăţ, pentru a-l vedea bunicii paterni.

Cei doi au convenit ca minorul să locuiască la ambii părinţi, pârâtul fiind acela care îl va lua şi-l va aduce, însă acesta nu a respectat în totalitate înţelegerea.

Din luna octombrie-noiembrie 2017 pârâtul i-a interzis să-l mai vadă pe minor, transmiţându-i ameninţări.

La ultimele întâlniri cu minorul, a observat că acestuia i s-a inoculat ideea că el trebuie să crească doar la Malovăţ unde are tot ce-i trebuie.

A mai arătat că pârâtul nu a continuat programul pe care ea i-l făcuse, în sensul că desena, colora, observa animale, plante, lucruri pe care pârâtul le considera pierdere de timp.

Reclamanta a susţinut că atitudinea pârâtului este dăunătoare dezvoltării psiho-emoţionale a minorului, lipsa afecţiunii mamei se resimte în plan emoţional, minorul având un limbaj brutal, presărat cu expresii vulgare, chiar cu tentă sexuală. Interesul minorului este de a păstra legătura cu ambii părinţi, cu ambele familii în care a crescut.

Totodată, a precizat că pe rolul Judecătoriei Drobeta Turnu Severin se află înregistrat dosarul nr. 14109/225/2017, aflat în faza de regularizare, soluţionarea acestuia fiind de durată, în vreme ce se impune luarea unei măsuri vremelnice şi cu caracter urgent pentru stabilirea unui program de vizită cu minorul. Aceasta a solicitat ca întâlnirile să aibă loc la Primăria comunei Malovăţ.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 996 – art. 1001 Cod procedură civilă.

La data de 05.02.2018 pârâtul a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În motivare, pârâtul a arătat că minorul este bine îngrijit şi se află înscris la grădiniţa din comuna Malovăţ, fiind ajutat în special de bunica paternă, care lucrează în învăţământ. Acesta a susţinut că nu se impune un program de vizită întrucât minorul nu doreşte să meargă la reclamantă, fiind foarte ataşat de tată şi de bunicii paterni.

Pârâtul a învederat că reclamanta a plecat la domiciliu în urmă cu mai mulţi ani şi în această perioadă nu s-a mai interesat de minor.

Interesul minorului presupune evitarea unor situaţii în care acesta să fie supus unor măsuri care să îi afecteze sănătatea, stabilitatea psihică şi emoţională.

În prezent minorul este bine îngrijit, beneficiază de toate condiţiile necesare pentru o bună creştere şi educare, iar principiul interesului superior al minorului impune evitarea oricăror situaţii de natură a periclita situaţia acestuia.

Totodată, pârâtul a susţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile ordonanţei preşedinţiale, respectiv urgenţa şi nesoluţionarea fondului cauzei.

La termenul de judecată din data de 19.02.2018, reclamanta a depus o precizare prin care a solicitat ca întrevederea cu minorul la sfârşit de săptămână să se facă la sediul Primăriei comunei Malovăţ, la ora 13:00, menţinând în rest solicitările din cererea de chemare în judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 1173/19.02.2018, Judecătoria Dr.Tr.Severin a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta B.M.A.în contradictoriu cu pârâtul B.A.I., având ca obiect ordonanţă preşedinţială.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că în fapt, din căsătoria părţilor a rezultat minorul B.S.A., născut la data de 03.08.2013, astfel cum rezultă din certificatul de naştere depus la dosarul cauzei (f.7).

În prezent, minorul se află la locuinţa pârâtului din comuna Malovăţ, în vreme ce reclamanta locuieşte în Drobeta Turnu Severin, împrejurări necontestate de părţi.

Totodată, instanţa a reţinut că pe rolul Judecătoriei Drobeta Turnu Severin se află înregistrat dosarul nr. 14109/225/2017, având ca obiect desfacerea căsătoriei părţilor, prin care pârâtul din prezenta cauză a solicitat şi stabilirea locuinţei minorului la acesta (f.29).

În drept, s-a reţinut că reclamanta a solicitat judecarea cauzei potrivit procedurii speciale a ordonanței președințiale, ceea ce atrage incidența art. 997 și următoarele din Codul de procedură civilă.

Astfel, instanța a constatat că pentru admiterea cererii reclamantei este necesară întrunirea condițiilor prevăzute de art. 997 alin. 1 și 5 Cod procedură civilă și anume: existența unei aparențe de drept în favoarea sa, vremelnicia măsurii a cărei dispunere se solicită, neprejudecarea fondului raportului juridic dedus judecății, precum și caracterul urgent al măsurii ce face obiectul cauzei.

Cu referire la prima condiție (aparența de drept), instanța a reţinut că prin prisma specificului procedurii ordonanței președințiale, reclamanta nu este ținută a proba temeinicia pretenției formulate, ci are sarcina probei potrivit art. 249 Cod procedură civilă, doar în ceea ce privește dovedirea unei aparențe de drept în favoarea sa. În acest sens, instanța a constatat că reclamanta a depus la dosar certificatul de grefă emis în data de 07.02.2018, din care a rezultat faptul că prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul dosarului nr. 14109/225/2017, pârâtul din prezenta cauză a solicitat desfacerea căsătoriei părţilor, precum şi stabilirea locuinţei minorului la acesta. Prin cererea reconvenţională formulată de reclamanta din prezenta cauză în cadrul dosarului menţionat, aceasta a solicitat ca locuinţa minorului să fie stabilită la mamă, astfel încât părţile apar a fi pe poziţii de egalitate în ceea ce priveşte aparenţa dreptului de a avea legături personale cu minorul.

Cu toate acestea, având în vedere că în prezent minorul locuieşte cu tatăl său şi nefiindu-i permisă o cercetare a fondului unui astfel de drept în procedura ordonanței președințiale, bazându-se pe o analiză succintă a împrejurărilor concrete, instanța a apreciat că aparența dreptului reclamantei de a avea legături personale cu minorul este mai puternică în raport cu cea a pârâtului, motiv pentru care s-a constatat a fi îndeplinită prima condiție.

În privința celei de-a doua condiții (vremelnicia măsurii), instanța a reţinut că aceasta este indisolubil legată de caracterul reversibil al măsurii solicitate, potrivit art. 996 alin. 5 Cod procedură civilă, care exclude din sfera de aplicare a procedurii ordonanței președințiale acele măsuri a căror executare ar face imposibilă restabilirea situației de fapt. În cauză, instanța a reţinut că reclamanta a solicitat stabilirea unui program de vizitare a minorului până la soluţionarea dosarului nr. 14109/225/2017, măsură care își păstrează caracterul reversibil şi poate conduce la concluzia potrivit căreia este de natură a da naştere unor consecinţe nefavorabile iremediabile pentru minor.

În acest sens, potrivit art. 35 alin. 1, art. 36 alin. 1 şi art. 38 din Legea nr. 272/2004, copilul are dreptul să crească alături de părinţii săi. Ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copiilor lor. Copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului.

Instanţa a observat că minorul este înscris la cursurile Grădiniţei cu Program Normal Malovăţ – Grupa Mijlocie (f.49), iar potrivit declaraţiei martorului B. Al, minorul refuză să o vadă pe mama sa (f.32). Totodată, martorul propus de reclamantă (f.33) a declarat faptul că minorul o urăşte pe mamă, iar când aceasta mergea să îl vadă, copilul nu voia să meargă fără tatăl său. Din aceleaşi mijloace de probă a rezultat faptul că şi în perioada în care reclamanta îl vedea pe minor, întâlnirile aveau loc în spaţii publice, în prezenţa ambilor părinţi.

S-a reţinut aşadar că stabilirea unui program de vizitare în condiţiile solicitate de reclamantă, respectiv 2 weekend-uri pe lună, 3 zile de Paşte şi o lună în vacanţa de vară ar constitui o schimbare majoră pentru minor, astfel încât dacă o asemenea modalitate de exercitare a dreptului reclamantei de a avea legături personale cu minorul nu ar fi dispusă şi în litigiul pe fond, minorul ar fi supus la o nouă schimbare drastică, fluctuaţii ce nu respectă principiul interesului superior al copilului şi care, prin prisma consecinţelor asupra dezvoltării acestuia, apar ca nefiind reversibile.

În ceea ce privește cea de-a treia condiție (neprejudecarea fondului), instanța a reţinut că pe calea ordonanței președințiale nu pot fi dispuse măsuri care să echivaleze cu rezolvarea litigiului în fond, potrivit art. 996 alin. 5 Cod procedură civilă. În prezenta cauză, această condiție este strâns legată de cea a caracterului provizoriu al măsurii solicitate. Astfel, deși în cazul stabilirii unui program de vizitare, dispunerea sa în principiu echivalează cu o rezolvare pe fond a raportului juridic dedus judecății, instanța a reţinut că totuși acesta poate face obiectul unei cereri care urmează procedura ordonanței președințiale în ipoteza în care stabilirea programului apare ca fiind necesară pentru a pune capăt unor acțiuni abuzive.

În speță, reclamanta a arătat că pârâtul i-a interzis în mod abuziv să îl vadă pe minor. Cu toate acestea, din mijloacele de probă administrate în cauză, nu rezultă fără echivoc o astfel de situaţie, martorul propus de reclamantă afirmând faptul că aceasta a preferat să îl lase pe minor să locuiască la tatăl său deoarece era obişnuit acolo, afirmând în acelaşi timp că reclamanta nu ar avea curaj să meargă la locuinţa pârâtului pentru a-l vedea pe minor din pricina comportamentului agresiv al pârâtului. Astfel, instanţa nu a putut primi această declaraţie drept aptă să confirme aserţiunile reclamantei, apreciind că în ipoteza în care pârâtul ar fi avut într-adevăr o conduită agresivă, reclamanta nu ar fi fost de acord să îl lase pe minor să locuiască cu acesta.

Totodată, instanţa a reţinut că impunerea de către pârât a condiţiei conform căreia reclamanta să vină singură să îl vadă pe minor, în absenţa concubinului său (f.32), nu relevă per se caracterul abuziv al refuzului pârâtului, care să justifice constatarea necesităţii emiterii unei ordonanţe preşedinţiale, condiţiile concrete în care ar urma să fie exercitat dreptul de a avea legături personale cu minorul fiind necesar a fi stabilite pe calea dreptului comun.

În acest sens, referitor la cea de-a patra condiție (urgența), instanța a constatat că potrivit art. 996 alin. 1 Cod procedură civilă, aprecierea existenței sale nu este lăsată la latitudinea reclamantei, ci trebuie reținută pe baza unor criterii obiective, expres prevăzute: pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara sau pentru înlăturarea unor piedici ce s-ar putea ivi cu prilejul unei executări. De asemenea, instanța a reţinut că potrivit art. 249 Cod proc. civ., reclamanta are sarcina probei în ceea ce privește dovedirea urgenței măsurii a cărei dispunere a fost solicitată.

În același sens, instanța a reţinut că o deosebită pondere în aprecierea urgenței o are chiar atitudinea reclamantei, fiind necesar ca aceasta să nu fi adoptat o atitudine pasivă o perioadă îndelungată, de natură să estompeze necesitatea luării imediate a măsurii solicitate. În cauză, pe baza probelor administrate, s-a reţinut că nu l-a mai văzut pe minor de aproximativ 4 luni (f.32-33), reclamanta introducând prezenta acțiune după o perioadă în care a adoptat o conduită pasivă și nu a întreprins nicio acțiune pentru valorificarea dreptului său de a avea legături personale cu minorul. De asemenea, instanța a constatat faptul că reclamanta nu a furnizat niciun mijloc de probă care să ateste incidența unui eveniment de natură a păstra caracterul urgent în pofida scurgerii unei perioade de timp îndelungate și care să justifice comportamentul său pasiv. Astfel, instanța a constatat faptul că a patra condiție impusă de lege în vederea admiterii unei cereri în cadrul procedurii ordonanței președințiale, nu este îndeplinită.

În lumina acestor consideraţii, instanţa a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta B.M.A.în contradictoriu cu pârâtul B.A.I., reţinând şi faptul că premisa prezentei acţiuni o reprezintă dreptul părintelui de a avea legături personale cu minorul, iar nu dreptul minorului de a păstra legătura cu părinţii, analiza îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru ordonanţa preşedinţială fiind raportată la cel dintâi.

Având în vedere relaţia de accesorietate dintre capătul principal de cerere şi cel accesoriu constând în obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată şi dată fiind soluţia de respingere ce a fost pronunţată, instanţa a respins ca neîntemeiat şi acest din urmă capăt de cerere.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta a formulat apel, criticând-o pentru netemeinicei şi nelegalitate, precizând că prin hotărârea pronunţată a fost încălcat dreptul minorului de a păstra legătura cu reclamanta deşi nu au fost invocate şi nici nu au fost dovedite  împrejurări care pot avea drept consecinţă limitarea părintelui la care nu locuieşte minorul de a avea legături personale cu minorul.

Precizează că minorul a fost crescut de ea, fără ajutorul soacrei sale, singurul sprijin al acesteia constând în a o sfătui cum să suporte bătăile şi umilinţele la care o supunea pârâtul; când minorul a crescut suficient, singura dorinţă a acesteia a fost aceea de a opri copilul şi de a-l îndepărta de ea.

După despărţirea în fapt, pârâtul nu a văzut copilul o jumătate de an dar nu a folosit acest lucru şi atunci când pârâtul a vrut să îl ia pe copil la domiciliul său, nu s-a opus.

După scurt timp, primind informaţii că pârâtul continua să aibă acelaşi anturaj nepotrivit, a realizat că împăcarea nu este posibilă.

Şi-a refăcut viaţa şi  acest fapt l-a determinat pe pârât, sprijinit de familia sa, să îndepărteze pe copil de ea în sensul că nu l-a mai adus în Dr.Tr.Severin aşa cum a procedat din martie şi până în toamna anului 2017.

Singura modalitate pe care au convenit-o a fost aceea de a veni la Tr. Severin întrucât nu a avut încredere să meargă la Malovăţ la domiciliul pârâtului. A precizat că acesta este foarte agresiv, motiv pentru care nu are tăria psihică de a merge la poarta locuinţei lui. Mai mult acesta a fost condamnat în Austria pentru fapte de natură penală. În timpul procesului, pârâtul a venit  în cartierul unde locuiesc părinţii lui şi i-a ameninţat, fapt ce a determinat-o să solicite ca programul de vizită să fie de vineri la prânz la sediul Primăriei, unde angajaţii acesteia pot percepe modul cum se desfăşoară programul de vizită.

Arată că şi copilul ei creşte în acelaşi mediu şi pentru aceasta va depune imagini postate pe facebook cu copilul  lor obligat să ridice greutăţi sau fotografiat cu săbii. Aceste imagini i-au fost furnizate în ultimul timp de prietenii lui care nu sunt de acord cu regimul la care este supus copilul.

A arătat toate acestea pentru a înţelege că ea nu a reuşit să depăşească şocul psihologic pe care l-a suferit.

La grădiniţă, copilul a fost înscris în luna noiembrie  2017 şi la scurt timp după ce s-a aflat că ea stă în preajma grădiniţei  pentru  a-l vedea pe minor,  nu a mai fost adus pe motiv că este bolnav.

Directoarea şcolii deşi şi-a exprimat nemulţumirea că minorul nu este dus la grădiniţă a eliberat o adeverinţă cu conţinut incomplet după demersurile bunicii şi surorii pârâtului, după cum a recunoscut aceasta.

Consideră că instanţa trebuia să aibă în vedere în primul rând poziţia procesuală a pârâtului care a solicitat respingerea cererii sale motivând că  minorul nu doreşte să o vadă.

Coroborând această cerere cu depoziţia bunicii paterne este uşor de observat că aceştia neagă rolul mamei în viaţa copilului, trauma psihică pe care o poate avea acesta , căruia i se inoculează idei nepotrivite despre mamă. În ultimul timp i s-a spus copilului că ea a murit.

În acest context probabil minorul nu mai manifestă interes să se întâlnească cu  ea situaţie convenabilă pârâtului şi familiei sale.

Este cert că pârâtul nu a făcut  nimic pentru a-l determina să se vadă cu ea deşi dreptul copilului de a avea legături cu celălalt părinte este un drept recunoscut prin lege. Fundamentul stabilirii programului de vizită îl constituie interesul superior al copilului astfel cum este prevăzut în mod expres şi cu valoare de principiu prin art. 263 C.civ şi art. 2 alin. 3 din Legea 272/2004.

În drept, apelul a fost întemeiat pe disp. art. 466-480 C.pr.civ.

 A ataşat planşe fotografice.

 Analizând apelul prin prisma motivelor invocate tribunalul reţine că este întemeiat pentru următoarele considerente.

Instanţa constată că în mod greşit a reţinut prima instanţă că nu sunt îndeplinite toate condiţiile pentru admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale.

Astfel, conform disp. art. 997 alin. 1 și 5 Cod procedură civilă pentru admisibilitatea cererii de ordonanţă preşedinţială trebuie întrunite , în mod cumulativ, următoarele condiţii: existența unei aparențe de drept în favoarea sa, vremelnicia măsurii a cărei dispunere se solicită, neprejudecarea fondului raportului juridic dedus judecății, precum și caracterul urgent al măsurii ce face obiectul cauzei.

Pr4ima instanţă a reţinut, în mod corect,  ca fiind îndeplinită prima condiţie , şi anume existenţa unei aparenţe de drept în favoarea sa.

Referitor la celelalte condiţii necesare, instanţa de apel reţine următoarele:

În ceea ce priveşte condiţia vremelniciei, aceasta nu a fost analizată în mod corect de către prima instanţă, aceasta reţinând că deşi măsura solicitată își păstrează caracterul reversibil, poate conduce la concluzia potrivit căreia este de natură a da naştere unor consecinţe nefavorabile iremediabile pentru minor.

Or, potrivit disp. art. 997 alin. 5 cod proced civ pe cale de ordonanţă nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt.

În cauza de faţă această condiţie este îndeplinită, având în vedere natura măsurii luate , precum şi faptul că aceasta a fost solicitată pentru o perioadă determinată, şi anume până la soluţionarea acţiunii de divorţ.

Nu se poate reţine că prin luarea acestei măsuri minorul ar fi prejudiciat. Dimpotrivă, acesta ar fi prejudiciat dacă nu ar relua legăturile cu mama sa pentru o perioadă lungă de timp, acesta fiind uşor influenţabil mai ales având în vedere vârsta fragedă a cestuia. La această vârstă nu se poate lăsa la latitudinea minorului alegerea de a se întâlni cu unul dintre părinţii săi, iar în condiţiile în care nu s-au făcut probe că mama ar avea o influenţă negativă asupra minorului, nu i se poate nega acesteia dreptul de a se întâlni cu acesta.

În mod greşit a reţinut prima instanţă că admiterea cererii ar conduce la o schimbare majoră pentru minor, astfel încât dacă o asemenea modalitate de exercitare a dreptului reclamantei de a avea legături personale cu minorul nu ar fi dispusă şi în litigiul pe fond, minorul ar fi supus la o nouă schimbare drastică, fluctuaţii ce nu respectă principiul interesului superior al copilului şi care, prin prisma consecinţelor asupra dezvoltării acestuia, apar ca nefiind reversibile. Nu se poate reţine că s-ar produce o schimbare drastică pentru minor, acesta fiind crescut de către mama sa, iar legătura cu aceasta nu a fost întreruptă o perioadă lungă de timp.

Referitor la neprejudecarea fondului, prima instanţă a reţinut că această condiție este strâns legată de cea a caracterului provizoriu al măsurii solicitate. S-a reţinut că, deși în cazul stabilirii unui program de vizitare, dispunerea sa în principiu echivalează cu o rezolvare pe fond a raportului juridic dedus judecății, totuși acesta poate face obiectul unei cereri care urmează procedura ordonanței președințiale în ipoteza în care stabilirea programului apare ca fiind necesară pentru a pune capăt unor acțiuni abuzive.

În mod greşit s-a reţinut însă că apelantei reclamante i se permite să vadă minorul, în faţa instanţei de apel chiar intimatul a arătat că nu-i va permite acest lucru dacă va veni însoţită de concubinul său.

De asemenea, şi din probele administrate rezultă această situaţie de fapt, şi anume din declaraţia martorei Popa Lidia, pentru pârât fiind audiată mama acestuia care creşte minorul şi are o atitudine subiectivă faţă de aceste aspecte.

În ceea ce priveşte urgenţa, în mod greşit a reţinut prima instanţă că această condiţie nu este îndeplinită deoarece reclamanta nu a luat măsuri timp de 4 luni pentru a-şi vedea copilul, instanţa de apel apreciind că acesta nu este o perioadă lungă de timp, iar reclamanta a arătat că a încercat să soluţioneze în mod amiabil acest conflict.

Mai mult, instanţa de apel reţine că în temeiul disp. art. 920 cod proced civ instanţa poate lua pe tot parcursul procesului de divorţ, prin ordonanţă preşedinţială măsuri provizoriii cu privire la stabilirea locuinţei copiilor minori, obligaţia de întreţinere, încasarea alocaţiei de stat şi folosirea locuinţei familiei, în aceste situaţii nefiind necesar să se dovedească condiţia urgenţei, aceasta fiind prezumată.

Prin urmare, cu atât mai mult şi în situaţia de faţă se poate dispune stabilirea de legături personale, instanţa de apel apreciind că este dovedită condiţia urgenţei, prin aceea că o perioadă mai lungă de timp în care minorul nu s-ar întâlni cu mama sa ar destabiliza relaţia dintre cei doi, iar reluarea legăturilor fireşti dintre cei doi ar fi mai greu de înfăptuit. Instanţa de apel constată că este în interesul superior al minorului de a relua cât mai repede legăturile cu mama sa.

În consecinţă, faţă de considerentele expuse, în temeiul disp. art. 480 alin. 1 cod proced civ va admite apelul, va schimba sentinţa, va admite cererea şi va stabili ca  reclamanta să aibă legături personale cu minorul B.S.A. în primul şi al treilea week-end din lună de vineri ora 17 până  duminică ora 17, a 2-a zi de Paşte şi luna iulie din vacanţa de vară, până la soluţionarea acţiunii de divorţ, urmând ca minorul să fie preluat  de la Primăria Malovăţ.

În temeiul disp. art. 453 cod proced civ va obliga intimatul pârât la plata către apelantă a sumei de 520 lei cheltuieli de judecată de la fond.

Domenii speta

Spete similare