Eliberarea judecatorului din functie prin pensionare dupa pronuntarea sentineti penale. Administrarea probei cu sprijinul tehnic al altor organe specializate ale statului.

1.Eliberarea din funcţie a judecătorului, prin pensionare, după data pronunţării hotărârii, conform art.400 şi art.405 C.p.p. şi până la data redactării integrale a hotărârii, reprezintă un eveniment de ordin administrativ care nu produce efecte juridice împotriva hotărârii pronunţate de judecător anterior, în perioada în care era în funcţie, atâta timp cât nu există nici un viciu de nelegalitate raportat la data pronunţării hotărârii, respectiv a modului de soluţionare a raportului juridic de conflict cu care a fost investit.

2.Administrarea probei cu sprijinul tehnic al altor organe specializate decât cele de urmărire penală nu intră în sfera de incidenţă a nulităţii absolute generată de nerespectarea competenţei materiale a organelor de urmărire penală, întrucât vizează sprijinul tehnic acordat pentru derularea unui procedeu probatoriu, care excedează noţiunii de "act de urmărire penală".

Măsurile tehnice reprezintă  un ansamblu de acte şi acţiuni care nu se încadrează în noţiunea de punere în executare, ce a aparţinut în exlusivitate organelor de urmărire penală, astfel cum s-a comunicat şi de către Parchetul de pe lângă Judecătoria C. , ci au rolul de a  oferi un suport, o baza administrativ – logistică pentru  punerea în executare şi executarea efectivă a măsurii de interceptare, aceasta din urma fiind un procedeu probatoriu.  Suportul tehnic nu prezintă un procedeu probatoriu în sensul dispoziţiilor art. 97 C.p.p. , nu constituie şi nu interferează cu probele, mijloacele de proba sau procedeele probatorii, ci constituie o măsură  extrapenală  constând în punerea la dispoziție  a mijloacelor sau instrumentelor  de natura tehnică prin care se realizează  punerea  în executare, în aplicare efectivă a  măsurii de supraveghere.

Deliberând asupra apelurilor de faţă, constată următoarele:

1.Criticile vizând nulitatea absolută a sentinţei penale potrivit dispoziţiilor art. 208 alin. 1 lit. a C.p.p. deoarece nu a fost redactată de judecătorul care a administrat nemijlocit probele şi care a participat la dezbaterea pe fond a cauzei( a fost redactată după ce judecătorul s-a pensionat).

Principiul nemijlocit este specific fazei de judecată potrivit căreia instanţa trebuie să perceapă direct, nemijlocit mijloacele de probă  ce se administrează în cauză, precum şi susţinerile procurorului şi părţilor din proces.

În vederea asigurării principiului nemijlocirii a fost reglementat principiul continuităţii completului de judecată, potrivit căruia judecarea unei cauze se realizează pe parcursul întregului proces penal, în funcţie de etapa procesuală, de acelaşi complet de judecată căruia i-a fost repartizată aleatoriu cauza ( art.354 C.p.p.).

În mod excepţional dacă menţinerea componenţei completului de judecată nu este posibilă, schimbarea acestuia se poate realiza fără a fi necesară refacerea actelor deja efectuate, pe parcursul cercetării judecătoreşti, însă cel târziu până la începerea dezbaterilor.

Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului a adus anumite nuanţe principiului nemijlocirii, astfel încât potrivit standardului convenţional, garantarea dreptului la un proces echitabil impune, în principiu, ca judecătorul care pronunţă hotărârea să fie şi cel în faţa căruia au fost audiaţi nemijlocit inculpatul şi martorii relevanţi.

În cauza Beraru împotriva României, 2014, Curtea a considerat că un aspect important al unui proces penal echitabil este posibilitatea pe care o are inculpatul de a fi confruntat cu martorii în prezenta judecătorului care, în cele din urmă, se pronunță asupra cauzei. Principiul nemijlocirii este o garanție importantă în procesul penal în cadrul căruia observațiile făcute de instanță cu privire la comportamentul și credibilitatea unui martor pot avea consecințe importante pentru inculpat. Prin urmare, o modificare adusă compunerii instanței de judecată ulterior audierii unui martor important ar trebui să determine în mod normal o nouă audiere a martorului respectiv [a se vedea P.K. împotriva Finlandei (dec.), nr. 37.442/97, 9 iulie 2002]. Curtea a admis că există posibilitatea ca o instanţă superioară să remedieze în anumite circumstanţe deficienţele procedurii în primă instanţă ( paragraful 67).

În hotărârea CEDO în Cauza Cutean împotriva României, Curtea reaminteşte că, potrivit principiului nemijlocirii, într-un proces penal hotărârea trebuie luată de judecătorii care au fost prezenţi la procedură şi la procesul de administrare a probelor [a se vedea Mellors împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 57.836/00, 30 ianuarie 2003], totuşi, nu se poate considera că aceasta constituie o interdicţie a schimbării compunerii completului de judecată în timpul unui proces (RK. împotriva Finlandei, citată anterior). Pot apărea factori administrativi sau procedurali foarte evidenţi care să facă imposibilă participarea în continuare a unui judecător într-un proces. De asemenea, pot fi luate măsuri pentru a se asigura că judecătorii care continuă să judece cauza au înţeles în mod corespunzător probele şi argumentele, de pildă, prin asigurarea disponibilităţii în formă scrisă a declaraţiilor, în cazul în care credibilitatea martorilor în chestiune nu este pusă la îndoială, sau prin noi ascultări ale argumentelor relevante sau ale martorilor importanţi înaintea completului nou-format (a se vedea Cauza Mellors, citată anterior, şi P.K. împotriva Finlandei, citată anterior).

Prin urmare, Curtea analizează dacă în condiţiile schimbării completului de judecată a fost respectat în ansamblu dreptul la un proces echitabil, fiind esenţial ca probele principale în acuzare şi martorii a căror credibilitate este contestată, inculpaţii trebuie audiaţi de către instanţa care se pronunţă asupra cauzei,

Din conţinutul celor două hotărâri CEDO analizate se constată importanţa acordată uneia dintre componentele dreptului la un proces echitabil şi anume hotărârea în cauză să fie dată de judecătorul în faţa căruia s-au administrat probele esenţiale. În acest sens, sunt şi dispoziţiile art.354 alin.2 C.p.p., conform cărora dacă schimbarea completului intervine după începerea dezbaterilor, respectiv după terminarea cercetării judecătoreşti, deci a activităţii de administrarea probelor şi începerea dezbaterilor asupra cauzei, se impune reluarea dezbaterilor, în această etapă procesuală principiul nemijlocirii fiind totală, respectiv judecătorul care pronunță hotărârea trebuie să fier acelaşi în faţa căruia au loc dezbaterile.

Compunerea completului de judecată în accepţiunea dispoziţiilor art.354 rap.la art.281 alin.1 lit. a C.p.p. presupune alcătuirea completului de judecată conform dispoziţiilor legale şi are în vedere etapa procesuală a judecăţii, până la pronunţarea hotărârii. Din interpretarea sistematică a dispoz. art.354, art.281 alin.1 lit. a, art.394 şi art.400 C.p.p., rezultă că noţiunea de compunere a completului de judecată are în vedere alcătuirea conform legii a completului, până la momentul pronunţării hotărârii, când are loc dezinvestirea instanţei de judecată.

Interpretarea conform căreia noţiunea juridică de compunere a completului de judecată se extinde şi după momentul dezinvestirii instanţei are în vedere o interpretare prin extindere, invocată pro cauza, nesusţinută de nici un temei legal. A accepta un astfel de punct de vedere înseamnă a obliga judecătorul să îşi păstreze aceeaşi alcătuire şi repartizare pe complete până la data redactării fiecărei cauze penale, indiferent de necesităţile şi situaţiile urgente de natură profesională, administrativă ori judiciară care intervin, ignorându-se  realitatea conform căreia redactarea  fiecărei cauze are loc la date diferite. Totodată, se minimalizează rolul redactării hotărârii, etapă procesuală ulterioară pronunţării hotărârii şi anume arătarea argumentelor avute în vedere de către judecător la data pronunţării hotărârii, fără a se interveni asupra modului deliberării, sensului hotărârii pronunţate.

Redactarea hotărârii reprezintă o altă etapă care se înscrie în dispoz.art.406 C.p.p., şi care se realizează de către unul dintre judecătorii care au participat la soluţionarea cauzei.

Redactarea hotărârii se înscrie într-o etapă ulterioară pronunţării hotărârii.

Prin soluţia pronunţată, minuta întocmită în dosar în sensul art.400 rap.la art.405 C.p.p., are dezinvestirea instanţei, apoi urmează etapa cuprinsă între pronunţarea hotărârii şi sesizarea instanţei de control judiciar, interval de timp în care se redactează hotărârea.

În prezenta cauză penală: hotărârea a fost pronunţată de către judecătorul care a administrat toate probele în cauză, neexistând nici o abatere de la principiul continuităţii completului de judecată.

La data pronunţării hotărârii judecătorul era în funcţie.

Din cuprinsul hotărârii rezultă că judecătorul care a pronunţat hotărârea, a redactat-o.

Menţiunea din partea inferioară a ultimei pagini a hotărârii, respectiv „tehnored. M.N.”, reprezintă indicarea persoanei care a tehnoredactat hotărârea, adică a transcris-o în sistem computerizat. Există diferenţe fundamentale între noţiunile de redactare a hotărârii şi tehnoredactare a acestuia, în sensul că redactarea se realizează de către judecătorul care a pronunţat hotărârea, conform art.406 C.p.p., iar tehnoredactarea se realizează de către o altă persoană  cu atribuţii în acest sens.

Tehnoredactarea reprezintă scrierea în sistem computerizat a hotărârii redactate de judecător, fiind reglementată prin dispoziţiile ar. 131  alin.4 şi 5 din Regulamentul de Ordine Interioară al instanţelor judecătoreşti aprobat prin Hotărârea nr.1375 din 2015 al Consiliului Superior al Magistraturii.

Conform art.53 alin.1 lit.h din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanţelor Judecătoreşti, grefierul care participă la şedinţa de judecată tehnoredactează lucrările repartizate de conducerea instanţei şi hotărârile judecătoreşti; tehnoredactarea  hotărârilor judecătoreşti mai poate fi realizată conform art.53 alin.2 din Regulamentul de Ordine Interioară de către grefieri care nu participă la şedinţa de judecată.

Prin urmare, argumentul apărării conform căruia hotărârea instanţei este afectată de nulitate absolută, întrucât nu există certitudinea redactării de către judecătorul care a participat la soluţionarea cauzei,  este străin  atât de  realitatea  obiectivă din prezenta cauza  dar şi de normele juridice ce reglementează etapele procesuale ulterioare dezinvestirii instanţei prin pronunţarea hotărârii. Redactarea hotărârii care se realizează de către judecător, conform art.406 C.p.p. este anterioară  tehnoredactării şi reprezintă situaţia premisă a tehnoredactării hotărârii care se realizează de către o altă persoană, conform dispoziţiei regulamentului de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.

La solicitarea instanţei de apel, Tribunalul O. a comunicat extras din registrul de evidenţă a redactării hotărârilor din anul 2017, referitor la sentinţa penală apelată nr.160/2017. Din cuprinsul acestui registru de evidenţă, în extras, se constată că hotărârea a fost redactată chiar de către judecătorul care a pronunţat hotărârea. Nu există date minime, indicii ori alte argumente care să înlăture autenticitatea menţiunilor din cuprinsul părţii finale a hotărârii apelate şi a menţiunilor din registrul de evidenţă a redactării hotărârilor, astfel cum a fost comunicat de Tribunalul O., din care rezultă în mod expres şi neechivoc cum judecătorul care a pronunţat hotărârea a fost redactorul hotărârii, aceasta fiind redactată la data de 22.09.2017.

Nu se pot invoca dubii în ceea ce priveşte cuprinsul registrului de evidenţa redactării hotărârilor, în extras, comunicat de către instanţa de fond, întrucât acesta reprezintă un înscris autentic care face dovada până la înscrierea în fals, fiind semnat şi ştampilat de către persoana competentă din cadrul Tribunalului Olt şi reproducând toate datele astfel cum sunt ele înscrise în sistemul informatizat – ECRIS.

Eliberarea din funcţie a judecătorului, prin pensionare, după data pronunţării hotărârii, conform art.400 şi art.405 C.p.p. şi până la data redactării integrale a hotărârii, reprezintă un eveniment de ordin administrativ care nu produce efecte juridice împotriva hotărârii pronunţate de judecător anterior, în perioada în care era în funcţie, atâta timp cât nu există nici un viciu de nelegalitate raportat la data pronunţării hotărârii, respectiv a modului de soluţionare a raportului juridic de conflict cu care a fost investit.

Nu există dispoziţii legale care să permită invalidarea hotărârilor pronunţate de către un judecător, în mod retroactiv, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare după data pronunţării hotărârii şi până la redactarea acesteia.

La data pronunţării hotărârii, respectiv 28 iulie 20917, judecătorul cauzei era în funcţie. Nu există posibilitatea legală de a elimina un judecător din cauză, în cursul procesului, ca urmare a depunerii unei cereri de eliberare din funcţie prin pensionare, întrucât organizarea instanţelor de judecată şi desfăşurarea procedurilor judiciare se desfăşoară potrivit principiului legalităţii. Prin urmare, nu există fundament legal pentru eliminarea unui judecător dintr-un proces penal în curs numai pentru faptul că a depus  cerere de liberare din funcţie prin pensionare.

Principiile repartizării aleatorii a cauzelor penale şi continuităţii completului de judecată sunt fundamentale pentru desfăşurarea justiţiei, astfel încât nu se poate interveni într-un proces penal şi înlocui judecătorul cauzei cu un alt judecător, decât în cazurile reglementate în mod expres, limitativ şi imperativ de lege ( cum ar fi admiterea unor cereri de abţinere, recuzare, strămutare, declinarea competenţei, recalificarea cauzei, toate aceste situaţii fiind reglementate în mod expres prin dispoziţiile legilor aplicabile în materia justiţiei).

În acest sens sunt şi dispoziţiile art.101 alin.5 din Regulamentul de Ordine Interioară al instanţelor judecătoreşti, care stipulează: schimbarea judecătorilor care compun completele de judecată, se va putea realiza doar pentru motive obiective, în condiţiile legii. Prin urmare, nu ar fi suficientă o măsură luată doar la nivel administrativ de către conducerea instanţei de judecată, de înlocuire a judecătorului în timpul unui proces penal, ci este necesar să existe un temei legal pentru a fundamenta această excepţie de la principiile continuităţii completului de judecată şi repartizării aleatorii a cauzei.

Principiile repartizării aleatorii a cauzelor şi continuităţii completelor de judecată sunt reglementate în mod expres în legea de organizare judiciară. Astfel, conform art. 11 din Legea 304/2004 privind organizarea judiciara, activitatea de judecata se desfăşoară cu respectarea  principiilor repartizării aleatorii a dosarelor şi continuităţii, cu excepţia situaţiilor în care judecătorul nu poate participa la judecată din motive obiective.

Neexistând nici un temei legal obiectiv  pentru a înlocui judecătorul din cursul unui proces penal- cu care a fost investit conform legii, în prezenta cauză se constată că a procedat în mod corect judecătorul fondului care a continuat activitatea judiciară şi a pronunţat hotărârea, îndeplinindu-și atribuțiile specifice funcţiei de judecător, până la data eliberării din funcţie. Astfel, conform art.5 alin.1 din Regulamentul de Ordine Interioară al instanţelor judecătoreşti, printre îndatoririle principale ale judecătorilor sunt: să participe la şedinţele de judecată, în completele de judecată stabilite conform legii, să soluţioneze într-un termen rezonabil cauzele deduse judecăţii.

Înlocuirea unui judecător pe parcursul procesului penal cu care a fost investit conform dispoziţiilor legale, fără a exista un temei legal în acest sens, poate reprezenta şi o împrejurare de natură să contribuie la încălcarea dreptului la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil, în detrimentul părţilor din proces, principiu reglementat prin dispoziţiile art.8 C.p.p şi art. 10 din Legea 304/2004.

Astfel, înlocuirea judecătorului cauzei către sfârşitul activităţii de cercetare judecătorească,  ar fi determinat şi încălcarea dreptului părţilor la judecata într-un termen rezonabil, având în vedere interpretarea dată prin jurisprudenţa CEDO principiului nemijlocirii întrucât noul judecător ar fi trebuit să procedeze la reaudiarea inculpaţilor, a martorilor, readministrarea probelor esenţiale; cauza penală dedusă judecăţii se caracterizează printr-o complexitate însemnată, determinată prin obiectul cauzei, numărul inculpaţilor, numărul martorilor, complexitatea mijloacelor de probă ce au fost administrate; s-ar fi ajuns astfel la o durată a procesului penal care ar fi depăşit limitele rezonabile specifice dreptului la un proces echitabil, ceea ce nu ar fi răspuns intereselor şi drepturilor procesuale ale părţilor.

Eliberarea din funcţie a judecătorului cauzei după data pronunţării hotărârii  nu îl exonerează pe acesta de îndatorirea de a redacta hotărârea pronunţată, întrucât opera juridică a redactării aparţine în exclusivitate numai judecătorului cauzei, conform art.406 C.p.p.; nu poate nici o altă persoană să redacteze hotărârea; redactarea hotărârii exprimă considerentele de ordin logico-juridic avute în vedere la data pronunţării hotărârii, astfel încât pierderea funcţiei de judecător ca urmare a pensionării, intervenite după data pronunţării hotărârii nu îl exonerează pe judecător de obligaţia de a redacta, neexistând nici o altă posibilitate a delegării acestei atribuţii inerente funcţiei de judecător.

Semnarea hotărârii este o etapă procesuală care nu se confundă cu redactarea acesteia; redactarea hotărârii este atribuţia exclusivă a judecătorului cauzei, dar semnarea hotărârii poate fi realizată de către o altă persoană în condiţiile art.406 C.p.p., legiuitorul reglementând şi situaţia de imposibilitate a judecătorului cauzei de a semna hotărârea: în caz de împiedicare a unuia dintre membrii completului de judecată de a semna, hotărârea se semnează de preşedintele instanţei, exact cum s-a procedat în mod corect şi în prezenta cauză. Legiuitorul nu a reglementat şi situaţia în care există un caz de împiedicare a judecătorului de a redacta hotărârea, tocmai pentru că această atribuţie nu poate fi delegată altei persoane, astfel încât se admite în mod implicit că şi după pierderea funcţiei de judecător, redactarea hotărârilor pronunţate de judecătorul în funcţie se realizează tot de către judecător, fără ca această împrejurare de ordin administrativ să producă retroactiv efecte juridice, în lipsa unor dispoziţii legale exprese şi imperative.

Distincţie dintre momentele procesuale ale redactării şi semnării hotărârii judecătoreşti, se realizează şi de către Curtea Constituţională prin decizia nr.633/2018, publicată în Monitorul Oficial nr.1020/2018, care în paragrafele 889 – 894 , argumentează elemente juridice esenţiale şi în prezenta cauză:

„889. Cu privire la hotărârea judecătorească, Curtea Constituțională a reținut, în jurisprudența sa, că aceasta reprezintă actul final și de dispoziție al instanței prin care se soluționează cu autoritate de lucru judecat litigiul dintre părți, este rezultatul activității de deliberare, desfășurată în secret, la care participă doar judecătorii care au calitatea de membri ai completului în fața căruia a avut loc dezbaterea. Doar aceștia se pot pronunța asupra chestiunilor de fapt și de drept deduse judecății, soluționându-le. Prin urmare, legea prevede expres că hotărârea se redactează de unul dintre judecătorii care au participat la soluționarea cauzei: în cazul completului cu judecător unic, hotărârea se redactează de judecătorul cauzei, iar în cazul completului cu mai mulți judecători, hotărârea se redactează de unul sau mai mulți dintre judecătorii din completul care a soluționat cauza.

890. Mai mult, redactarea unei hotărâri judecătorești este inerent legată de motivarea ei, acest din urmă aspect constituind, astfel cum s-a arătat mai sus, o obligație a judecătorului cauzei, ce decurge din prevederile art.6 al Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Toate aceste aspecte constituie garanții ale dreptului părților la un proces echitabil, judecat de o instanță independentă și imparțială, care se supune numai legii.

891. De aceea, în situația în care nu judecătorul care a participat la dezbateri și la deliberări este acela care redactează/motivează hotărârea judecătorească, garanțiile pe care Constituția și legea le consacră pentru protejarea dreptului la un proces echitabil, pentru asigurarea unei justiții imparțiale, înfăptuite în numele legii, rămân instrumente declarative, lipsite de efectivitate, inutile. Cu alte cuvinte, întreaga reglementare referitoare la independența justiției, la regulile de procedură penală sau civilă referitoare la soluționarea cauzelor, la necesitatea săvârșirii unui act de justiție motivat, este lipsită de efecte juridice dacă hotărârea judecătorească prin care „se spune dreptul” este întocmită de o persoană care nu îndeplinește calitatea de judecător al cauzei, deci care este străină procedurii jurisdicționale, actului deliberativ care a condus la soluția adoptată și, implicit, actului de justiție în sine.

892. Pentru aceste motive, Curtea a statuat că motivarea hotărârii judecătorești este un act inerent funcției judecătorului cauzei, constituie expresia independenței sale și nu poate fi transferată către o terță persoană. Motivarea nu constituie doar premisa unei bune înțelegeri a hotărârii, ci și garanția acceptării sale de către justițiabil, care se va supune actului de justiție având încrederea că nu este un act arbitrar. Ea reprezintă un element esențial al hotărârii judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar de legalitate și temeinicie. Or, în condițiile în care hotărârea judecătorească ar fi redactată/motivată de o altă persoană decât judecătorul cauzei, justițiabilul este lipsit tocmai de aceste garanții (Decizia nr.33 din 18 ianuarie 2018, paragrafele 176—178).

893. Dacă motivarea/redactarea hotărârii judecătorești este actul inerent funcției judecătorului cauzei, fiind o manifestare intrinsecă a acesteia, semnarea hotărârii este actul extrinsec, formal, care atestă îndeplinirea funcției de judecată de către judecătorul cauzei. În cazul completului cu judecător unic, hotărârea se redactează și se semnează de judecătorul cauzei, iar în cazul completului cu mai mulți judecători, hotărârea se redactează de unul sau mai mulți dintre judecătorii din completul care a soluționat cauza și se semnează de toți judecătorii completului.

894. Așa fiind, semnarea hotărârii judecătorești se realizează de membrii completului care au participat la dezbateri și la deliberări și de către grefier. În caz de împiedicare a vreunuia dintre membrii completului de judecată de a semna, potrivit art. 406 alin.(4) din cod, hotărârea se semnează în locul acestuia de președintele completului, iar dacă și președintele completului este împiedicat a semna, hotărârea se semnează de președintele instanței. Când împiedicarea îl privește pe grefier, hotărârea se semnează de grefierul-șef. În toate cazurile se face mențiune pe hotărâre despre cauza care a determinat împiedicarea”.

 Totodată, prin decizia nr.773 din 2017 a Curţii Constituţionale Publicată în Monitorul nr.147/2018  s-au arătat următoarele: 

„Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că principiul nemijlocirii este o garanție importantă în procesul penal în cadrul căruia observațiile făcute de instanță cu privire la comportamentul și credibilitatea unui martor pot avea consecințe importante pentru inculpat. Prin urmare, o modificare adusă compunerii instanței de judecată ulterior audierii unui martor important ar trebui să determine în mod normal o nouă audiere a martorului respectiv (Hotărârea din 18 martie 2014, pronunțată în Cauza Beraru împotriva României, paragraful 64). Curtea a constatat că, potrivit principiului nemijlocirii, într-o cauză penală, decizia ar trebui să fie luată de judecătorii care au fost prezenți pe parcursul întregii proceduri și al administrării probelor. Cu toate acestea, nu se poate considera că acest lucru constituie o interzicere a oricărei modificări în componența unei instanțe judecătorești în cursul unei cauze. Este posibil să apară factori administrativi sau procedurali foarte clari care pot face imposibilă participarea continuă a unui judecător la un caz. Pot fi luate măsuri pentru a se asigura că judecătorii care continuă judecarea cauzei au o înțelegere adecvată a probelor și a argumentelor, de exemplu, prin punerea la dispoziție a transcrierilor, în cazul în care credibilitatea martorului în cauză nu este contestată, sau prin organizarea unei reluări a argumentelor relevante sau a unor martori importanți în fața instanței nou-compuse (Hotărârea din 2 decembrie 2014, pronunțată în Cauza Cutean împotriva României, paragraful 61).

22. Având în vedere aceste aspecte, Curtea reține că, în principiu, pronunțarea soluției într-o cauză penală trebuie realizată de judecătorii care au fost prezenți pe parcursul întregii proceduri și al administrării probelor, schimbarea acestora pe parcursul soluționării cauzei fiind necesar a fi însoțită de anumite garanții (de exemplu, reaudierea unor martori etc.)”.

Prin decizia nr.33 din 23 ianuarie 2018, publicată în Monitorul Oficial nr.146 din 15.02.2018, Curtea Consituţională a arătat următoarele:

„Potrivit art.406 — Redactarea și semnarea hotărârii din Codul de procedură penală, hotărârea se redactează de unul dintre judecătorii care au participat la soluționarea cauzei, în cel mult 30 de zile de la pronunțare, și se semnează de toți membrii completului și de grefier.

Hotărârea prin care instanța soluționează fondul cauzei trebuie să conțină o parte introductivă, o expunere/considerentele și dispozitivul. Expunerea sau considerentele hotărârii reprezintă motivarea hotărârii. Potrivit art.403 alin.(1) din Codul de procedură penală, expunerea trebuie să cuprindă, printre altele, motivarea soluției cu privire la latura penală, prin analiza probelor care au servit ca temei pentru soluționarea laturii penale a cauzei și a celor care au fost înlăturate, și motivarea soluției cu privire la latura civilă a cauzei, precum și analiza oricăror elemente de fapt pe care se sprijină soluția dată în cauză și arătarea temeiurilor de drept care justifică soluțiile date în cauză. În caz de condamnare, în temeiul art.403 alin.(2) din cod, expunerea trebuie să mai cuprindă fapta, respectiv fiecare faptă reținută de instanță în sarcina inculpatului, forma și gradul de vinovăție, circumstanțele agravante sau atenuante, starea de recidivă, timpul ce se deduce din pedeapsa pronunțată și actele din care rezultă perioada ce urmează a fi dedusă.

Motivarea unei hotărâri trebuie să fie clară și precisă, să se refere la probele administrate în cauză și să fie în concordanță cu acestea, să răspundă în fapt și în drept la toate aspectele incidente în cauză, să conducă în mod logic și convingător la soluția din dispozitiv. Hotărârea instanței trebuie să cuprindă, ca o garanție a caracterului echitabil al procedurii judiciare și al respectării dreptului la apărare al părților, motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile/apărările părților. Considerentele hotărârii, reprezentând explicitarea soluției din dispozitiv, sprijinul necesar al acestuia, fac corp comun cu dispozitivul și intră deopotrivă în autoritate de lucru judecat, raportat la părțile din dosar și obiectul cauzei.

Obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, exigență a art.21 alin.(3) din Constituția României și art.6 alin.(1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Astfel cum se reține în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în Hotărârea din 28 aprilie 2005, pronunțată în Cauza Albina împotriva României, paragraful 30, dreptul la un proces echitabil, garantat de art.6 paragraful 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, „include printre altele dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor. Întrucât Convenția nu are drept scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective (Hotărârea Artico împotriva Italiei, din 13 mai 1980, seria A, nr. 37, p. 16, paragraful 33), acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observații sunt în mod real „ascultate”, adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, art.6 implică mai ales în sarcina „instanței” obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența [Hotărârea Perez împotriva Franței (GC), Cererea nr. 47.287/99, paragraful 80, CEDH 2004-I, și Hotărârea Van der Hurk împotriva Olandei, din 19 aprilie 1994, seria A, nr.288, p.19, paragraful 59]”. De asemenea, se reține în practica instanței de contencios european al drepturilor omului că obligația instanței de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de părți este justificată, întrucât „numai prin pronunțarea unei hotărâri motivate poate fi realizată o corectă administrare a justiției” (Hotărârea din 27 septembrie 2001, pronunțată în Cauza Hirvisaari împotriva Finlandei, paragraful 30)”.

În cursul cercetării judecătoreşti în apel s-a formulat sesizare adresată Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile având drept obiect dezlegarea de principiu a chestiunii de drept: "dacă motivarea sentinţei penale de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare, reprezintă un motiv de nulitate absolută a hotărârii respective, în temeiul art. 281 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală raportat la art. 406 alin. (2) din Codul de procedură penală".

Prin decizia nr.16/2018 s-a respins ca inadmisibilă sesizarea formulată.

Instanţa de apel va lua în considerare decizia nr.16/2018 în întregime, întrucât cuprinde aspecte esenţiale privitoare la motivul de apel privind motivarea sentinţei penale de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare.

Invocarea de către apărare a deciziei pronunţate de Curtea de Apel C. nr.251/2018 prin care s-au admis apelurile şi s-a dispus rejudecarea  respectivei cauze penale pentru considerente similare cu cele invocate în prezenta cauză, nu se erijează într-un argument juridic pertinent, întrucât: jurisprudenţa  formată din deciziile de speţă nu constituie izvor de drept în sistemul juridic românesc; apărarea invocă această decizie singulară, însă instanţa de apel are în vedere conţinutul deciziei nr.16/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în care sunt expuse opiniile instanţelor de judecată din întreaga ţară  asupra problemei de drept privind  - incidenţa cazului de nulitate absolută prev.de art.281 alin.1 lit. a C.p.p., în cazul în care motivarea sentinţei penale se realizează de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare.

Astfel examinând pct.IX al deciziei HP nr.16/2018, se constată că opinia majoritară a instanţelor din tara  consultate a fost în sensul  că motivarea sentinţei penale de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare, nu constituie un motiv de nulitate absolută prev.de art.281 alin.1 lit.a C.p.p.

Au fost expuse următoarele argumente exprimate de instanţele de judecată:

-noţiunea de compunere a completului se referă la legala compunere a completului de la momentul pronunţării hotărârii, indiferent dacă la momentul redactării motivelor judecătorul se află în imposibilitate să mai semneze hotărârea;

 -un alt argument este că  împrejurarea invocată nu se regăseşte printre cazurile de nulitate absolută prevăzute de lege, întrucât pensionarea judecătorului ulterior pronunţării sentinţei nu afectează compunerea completului de judecată, astfel că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală;

-art. 406 alin. (2) din Codul de procedură penală nu este o normă care să vizeze compunerea completului de judecată;

-semnarea hotărârii de către o altă persoană decât aceea care a pronunţat hotărârea nu reprezintă un motiv de nulitate absolută a hotărârii, atâta vreme cât judecătorul a participat la dezbatere, a deliberat şi a stabilit principiile directoare ale considerentelor, iar motivarea sentinţei penale a fost efectuată de către persoana care a avut calitate de judecător la momentul pronunţării;

-motivarea sentinţei penale de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare, nu reprezintă un motiv de nulitate absolută a hotărârii respective, în temeiul art. 281 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală raportat la art. 406 alin. (2) din Codul de procedură penală. Situaţia prezentată nu are legătură cu dispoziţiile privind compunerea completului de judecată. Această compunere vizează faza de judecată şi pronunţarea hotărârii, neputându-se prelungi după acest moment, întrucât completul s-a dezînvestit. Redactarea motivelor care au stat la baza soluţiei revine judecătorului care a pronunţat hotărârea, chiar dacă a intervenit o situaţie obiectivă, respectiv pensionarea sa;

-motivarea sentinţei penale de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare, nu reprezintă un motiv de nulitate absolută a hotărârii respective, în temeiul art. 281 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală raportat la art. 406 alin. (2) din Codul de procedură penală. Raţionamentul juridic este similar ipotezei în care un judecător promovează la instanţa ierarhic superioară sau este transferat la o altă instanţă, dar redactează sentinţele în perioada în care nu mai are calitatea de judecător la instanţa la care a funcţionat.

Soluţia pronunţată în prezenta cauză asupra motivului de apel şi anume că motivarea sentinţei penale de către o persoană care a avut calitatea de judecător în momentul pronunţării, dar pe care nu o mai are în momentul redactării motivelor, ca urmare a eliberării din funcţie prin pensionare, nu reprezintă un motiv de nulitate absolută a hotărârii respective, în temeiul art. 281 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală raportat la art. 406 alin. (2) din Codul de procedură penală, este reflectată așadar în practica majoritară la nivelul ţării şi opiniile majoritare ale instanţelor de judecată.

Au existat şi  câteva opinii singulare în sens contrar, dar acestea nu au fost exprimate de instanţele competente să soluţioneze calea de atac a apelului, respectiv Curţi de Apel, ci de instanţe ierarhic inferioare, respectiv tribunal şi judecătorie; curţile de apel, instanţe competente să soluţioneze calea de atac ordinară au exprimat puncte de vedere identice cu raţionamentul expus în prezenta hotărâre, de aceea se apreciază că este respectat dreptul la proces echitabil al părţilor prin demersurile întreprinse, astfel încât să se realizeze judecarea prezentei cauzei într-un termen rezonabil, ceea ce nu s-a fi produs dacă s-ar fi dispus desfiinţarea hotărârii şi trimiterea spre rejudecare a cauzei, dar şi să se asigure respectarea unei practici şi doctrine majoritare la nivel de ţară sub aspectul chestiunii de drept invocată.

Curtea Europeana de la Strasbourg  in cauzele reunite  “Cerovsek si Bozicnik contra Sloveniei” (Dosarele 68939/2012 si 68949/2012)a retinut urmatoarele:

“În ceea ce priveste problema pensionării judecatorului A.K., motivul invocat pentru lipsa motivării scrise a sentinţei de condamnare, care, în opinia instanţelor naţionale a condus la circumsţante excepţionale care au justificat o abatere de la procedura internă standard, Curtea observă că data pensionării ar fi trebuit să fie cunoscută judecatorului A.K. în avans. Prin urmare, ar fi trebuit, în principiu, să fie luate măsuri fie pentru ca judecătoarea să finalizeze în timp util dosarele reclamanţilor, fie să implice un alt judecător într-un stadiu incipient al procedurii. Mai mult, Curtea constată că speţa în cauza nu era una deosebit de complexă şi că reclamanţii şi-au notificat intenţia de a face recurs de îndată ce a fost pronunţată verdictul (a se vedea paragraful 12 de mai sus). Asta înseamnă că judecătoarea A.K. a fost conştientă că va trebui să prezinte motive scrise. Prin urmare, Curtea nu poate fi de acord cu guvernul că exista motive întemeiate de a se abate de la procedura standard, la care acuzatul a avut dreptul în temeiul dreptului intern. În plus, este deosebit de surprinzător faptul că, în ciuda unui termen legal de treizeci de zile, motivele scrise nu au fost furnizate timp de trei ani de la pronunţarea verdictelor, timp în care dosarele au fost pierdute şi trebuiau reconstituite (a se vedea paragrafele 13 si 23 de mai sus). Aceşti factori ridică şi alte semne de întrebare cu privire la modul în care cazurile reclamanţilor au fost soluţionate de instanţele naţionale”.

În prezenta cauza nu este incidentă aceasta situatie, întrucât judecătorul cauzei a redactat hotărârea, chiar dacă a ieşit la pensie  ulterior pronunţării hotărârii, astfel încât nu este produsă nicio  încălcare dreptului la apărare al părţilor.

 Curtea CEDO a reţinut în cauza precedentă  că ar fi trebuit, în principiu, să fie luate măsuri fie pentru ca judecătoarea să finalizeze în timp util dosarele reclamanţilor -  exact acest  lucru s-a realizat în prezenta cauză sş anume judecătorul a finalizat  cauza penală, prin administrarea tuturor probelor necesare justei soluţionări a cauzei, anterior pensionării sale, fără a face rabat din punct de vedere al principiilor contradictorialității şi nemijlocirii.  Curtea CEDO a luat în considerare existenţa unor măsuri  care să implice un alt judecător într-un stadiu incipient al procedurii. În cauza penală dedusă judecăţii, pensionarea judecătorului cauzei s-a realizat nu în stadiul incipient, ci , dimpotrivă după 3 ani de judecată, la finalul  cercetării judecătoreşti în fond, prin  urmare  o reluare a  cercetării  judecătoreşti în întregime de către un alt judecător ar fi afectat în mod serios dreptul la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil, drept  procesual fundamental.

Curtea CEDO a  apreciat că, în unele cazuri, ar putea exista factori administrativi sau de procedură care să facă imposibilă participarea unor judecători la proces (a se vedea Hotărârea Cutean, citata anterior, § 61 si Mellors v. Regatul Unit (dec.), Nr. 57836/00, 30 ianuarie 2003). “Cu toate acestea, Curtea observă, în primul rând, că din considerentele de mai sus rezultă că niciun astfel de factor nu a apărut în speţă. În al doilea rând, chiar dacă aceste motive ar fi apărut, Curtea apreciază că singura modalitate de a compensa incapacitatea judecătorului AK de a prezenta motivele care să justifice condamnarea reclamaţtilor ar fi fost aceea de a se dispune rejudecarea cauzei. În cauza penală dedusă judecăţii nu este incidentă aceasta situație tocmai pentru că hotărârea a fost redactată, a fost motivată,  iar CEDO a luat in considerare solutia de desfiintare cu rejudecarea cauzei cu titlu de remediu pentru a compensa incapacitatea judecătorului de a prezenta motivele care să justifice condamnarea. Dimpotrivă, hotărârea pronunţată în primă instanţă în cauza penală dedusă judecăţii  cuprinde  argumentele  logico- juridice avute în vedere la redactarea hotărârii.

În cauzele reunite  “Cerovsek si Bozicnik contra Sloveniei”  Curtea a  considerat că dreptul reclamanţilor la un proces echitabil a fost încălcat din cauza faptului că judecătorul care a condus procesul nu a prezentat motivarea scrisă a sentintei de condamnare -  ori în prezenta cauza  judecătorul cauzei a prezentat motivele care au stat la baza hotărârii de condamnare; chiar dacă a  ieşit la pensie, a redactat hotărârea pronunţată în timpul exercitării funcţiei de judecător,  revenindu-i îndatorirea profesională de a îndeplini în mod corespunzător atribuţiile specific functiei  încredintate.

2. Argumentele apărării privind nelegalitatea  probelor obţinute pe baza interceptărilor telefonice din prezenta cauza penală  sunt nefondate, pentru  următoarele argumente, care simultan susțin şi  lipsa de temeinicie a cererii de repunere pe rol a cauzei:

Serviciul Roman de Informații a comunicat  că nu a derulat activități de urmărire penală, ci a întreprins exclusiv măsuri tehnice necesare pentru interceptarea şi înregistrarea comunicațiilor  electronice  în baza actelor de autorizare emise de instanța de judecată. Aceste măsuri tehnice nu reprezintă probe,  mijloace de  probă sau procedee  probatorii, în sensul dispozițiilor art. 97 C.p.p., iar în sprijinul acestei concluzii este însăși jurisprudența Curții Constituționale a României, care va fi expusă în cele ce urmează.

Exploatarea tehnică şi transcrierea înregistrărilor a fost efectuată de  Direcția de Operațiuni  Speciale – Serviciul Operațiuni Speciale Craiova. Aceasta din urma este o unitate de suport informativ, tactic-operațional şi tehnico-operativ specializat ce deserveşte structurile din componenţa Ministerului Administraţiei şi Internelor – Inspectoratul General al Poliţiei Române. Direcția de Operațiuni Speciale, care este o structură ce aparține Poliției Române, deci corespunde noţiunii de  lucrători  specializați din cadrul  politiei, in sensul art 142 alin 1 Cpp.

Interceptările telefonice din prezenta cauza penala au fost efectuate sub imperiul art. 91/1 şi următoarele din Codul de Procedură Penală anterior, dispoziții legale care nu au fost declarate neconstituționale, ci au beneficiat de prezumția de constituționalitate, confirmată chiar de  Curtea Constituțională.

Prin decizia 51/2016 a Curții Constituționale a României, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 142 alin. (1) din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial Nr.190 din 14 martie 2016, s-a admis excepția de neconstituționalitate şi s-a constatat că sintagma "ori de alte organe specializate ale statului" din cuprinsul dispoziţiilor art. 142 alin. (1) din Codul de procedură penală este neconstituțională. Curtea Constituționala a  reținut următoarele:

“30. Curtea reţine că acest demers începe prin definirea noţiunilor de "probă", "mijloc de probă" şi "procedeu probatoriu".Conform art. 97 alin. (1) din Codul de procedură penală, proba este definită ca fiind orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal. Potrivit alin. (2) al acestui articol, mijloacele de probă în procesul penal constau în declaraţiile suspectului sau ale inculpatului, declaraţiile persoanei vătămate, declaraţiile părţii civile sau ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor, înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă, precum şi orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege. În fine, conform alineatului final al art. 97 din Codul de procedură penală, prin procedeu probatoriu se înţelege modalitatea legală de obţinere a mijlocului de probă.

31. În acest sens, prin Decizia nr. 383 din 27 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 17 iulie 2015 (paragraful 20), Curtea Constituţională a constatat că legea procesual penală delimitează conceptual cele trei noţiuni: probă, mijloc de probă şi procedeu probatoriu. Cu toate că, deseori, în limbajul juridic curent noţiunea de probă, în sens larg, include atât proba propriu-zisă, cât şi mijlocul de probă, sub aspect tehnic procesual, cele două noţiuni au conţinuturi şi sensuri distincte. Astfel, probele sunt elemente de fapt, în timp ce mijloacele de probă sunt modalităţi legale folosite pentru dovedirea elementelor de fapt. A fost subliniată, de asemenea, diferenţa dintre mijloacele de probă şi procedeele probatorii, noţiuni aflate într-o relaţie etiologică. Spre exemplu, declaraţiile suspectului sau ale inculpatului, declaraţiile persoanei vătămate, ale părţii civile sau ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor şi declaraţiile experţilor sunt mijloace de probă obţinute prin audierea acestor persoane sau prin procedee probatorii auxiliare, cum sunt confruntarea sau videoconferinţa; înscrisurile şi mijloacele materiale de probă, ca mijloace de probă, pot fi obţinute prin procedee probatorii ca percheziţia, ridicarea de obiecte şi înscrisuri, cercetarea locului faptei, reconstituirea sau reţinerea, predarea şi percheziţionarea trimiterilor poştale; rapoartele de expertiză, ca mijloace de probă, sunt obţinute prin expertize, ca procedee probatorii; iar procesele-verbale, ca mijloace de probă, sunt obţinute prin procedee probatorii precum identificarea persoanelor şi a obiectelor, metode speciale de supraveghere sau cercetare, amprentarea suspectului, inculpatului sau a altor persoane sau utilizarea investigatorilor sub acoperire, a celor cu identitate reală sau a colaboratorilor; iar fotografia, ca mijloc de probă, se obţine prin procedeul probatoriu al fotografierii. Totodată, s-a reţinut prin aceeaşi decizie (paragraful 21) că o probă nu poate fi obţinută nelegal decât dacă mijlocul de probă şi/sau procedeul probatoriu prin care este obţinută sunt/este nelegale/nelegal, aceasta presupunând nelegalitatea dispunerii, autorizării sau administrării probei, şi că nelegalitatea acestora este sancţionată de prevederile art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, prin aplicarea regimului nulităţii absolute sau relative. Aşadar, Curtea a apreciat că art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală trebuie coroborat cu alin. (3) al acestui text legal, ceea ce înseamnă că probele obţinute prin actele prevăzute la art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală nu pot fi folosite în procesul penal în condiţiile în care aceste acte sunt lovite de nulitate absolută sau relativă (paragraful 22).

32. Raportând prevederile legale referitoare la procesul-verbal întocmit în cadrul procedurii supravegherii tehnice la definiţiile noţiunilor de probă, mijloc de probă şi procedeu probator, Curtea conchide că procesul-verbal întocmit de procuror sau de organul de cercetare penală, conform art. 143 din Codul de procedură penală, în care sunt consemnate rezultatele activităţilor de supraveghere tehnică efectuate constituie un mijloc de probă. Prin urmare, având în vedere cele reţinute de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 383 din 27 mai 2015 (paragraful 21), Curtea constată că nelegalitatea dispunerii, autorizării, consemnării sau administrării actului atrage sancţiunea nulităţii absolute sau relative, potrivit distincţiilor prevăzute la art. 281 şi 282 din Codul de procedură penală. Aşa fiind, realizarea supravegherii tehnice, ca procedeu probator, cu încălcarea condiţiilor legale prevăzute la art. 138 - 146 din Codul de procedură penală, inclusiv a celor referitoare la organele abilitate să pună în executare mandatul de supraveghere, are ca efect nulitatea probelor astfel obţinute şi, în consecinţă, imposibilitatea folosirii lor în procesul penal, conform art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală.

33. În acest sens, Curtea reține că activitatea de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică prevăzută la art. 142 alin. (1) din Codul de procedură penală este realizată prin acte procesuale/procedurale. Cu alte cuvinte, art. 142 alin. (1) din Codul de procedură penală nu vizează activitățile tehnice, acestea fiind prevăzute la art. 142 alin. (2) din Codul de procedură penală, care face referire la persoanele obligate să colaboreze cu organele de urmărire penală pentru punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică, respectiv la furnizorii de rețele publice de comunicații electronice sau furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau de orice tip de comunicare ori de servicii financiare”.

Soluția legislativă prevăzută de art. 142 alin. (1) din C. proc. pen. diferă de cea regăsită în articolele 911 şi 912 din C. proc. pen. de la 1968- sub imperiul căreia  au fost  efectuate înregistrările  telefonice din prezenta cauza -  care limitau sfera organelor ce puteau efectua interceptări la procuror şi organul de cercetare penală.

Cu alte cuvinte, vechea reglementare avea un conţinut diferit, în sensul că art. 911 şi 912 din C. proc. pen. de la 1968 atribuiau competenţa executării metodei de supraveghere tehnică exclusiv organelor de urmărire penală.

Din lecturarea conţinutului reglementării anterioare şi a noii reglementări, se poate constata cu uşurinţă faptul că nu ne aflăm în ipoteza preluării unei soluţii legislative.

În consecinţă, nu pot fi extinse efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 51/2016 şi asupra activităţilor de supraveghere tehnică desfăşurate de alte organe decât cele de urmărire penală, întrucât nu aveau această atribuţie în fosta redactare a C. proc. pen.

Aşadar, extinderea efectelor viciului de neconstituţionalitate asupra unor prevederi (art. 911 şi art. 912 din C. proc. pen. de la 1968) constatate în mod repetat a fi conforme legii fundamentale şi care nu cuprind sintagma aflată în conflict cu Constituţia României - "alte organe specializate ale statului" este excesivă şi neîntemeiată.

Astfel, printr-o jurisprudenţă constantă, atât anterior pronunţării şi publicării Deciziei nr. 51/2016 (Deciziile nr. 410 din 10 aprilie 2008, nr. 709 din 17 iunie 2008, nr. 348 din 17 martie 2009, nr. 962 din 25 iunie 2009, nr. 1.017 din 29 noiembrie 2012 şi nr. 92 din 27 februarie 2014), cât şi ulterior publicării în Monitorul Oficial al României a deciziei sus menţionate (Deciziile nr. 50 din 02 februarie 2017, nr. 473 din 27 iunie 2017, nr. 734 din 23 noiembrie 2017, nr. 779 din 28 noiembrie 2017 şi nr. 155 din 27 martie 2018), instanţa de contencios constituţional a respins excepţiile de neconstituţionalitate a prevederilor art. 911 şi art. 912 din C. proc. pen. de la 1968, statuând că acestea sunt în deplin acord cu principiile şi valorile constituţionale.

În acest sens, Înalta Curte constată că, prin Decizia nr. 709 din 17 iunie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 570 din 29 iulie 2008, Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 912 alin. (1) din C. proc. pen. din 1968, reţinând că dispoziţiile de lege criticate, ca, de altfel, întreaga secţiune din vechiul C. proc. pen. referitoare la interceptările şi înregistrările audio sau video, prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ce excedează competenţei Curţii Constituţionale.

Totodată, prin Decizia nr. 50 din 02 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 308 din 28 aprilie 2017, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 912 alin. (2) şi (3) din C. proc. pen. din 1968, Curtea Constituţională a arătat că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate, prin Hotărârea din 26 aprilie 2007 pronunţată în Cauza Dumitru Popescu versus România. Astfel, Curtea de la Strasbourg, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 şi Legea nr. 356/2006) există numeroase garanții în materie de interceptare şi de transcriere a comunicațiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispozițiile legale criticate oferă protecție împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viață privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc (paragraful 42).

Prin decizia nr. 734/2017 a Curtii Constitutionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 352/2018 s-a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 91/2 alin 1 C.p.p. anterior, reținând-se următoarele:

„16. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că este criticată sintagma "persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări" din cuprinsul dispoziţiilor art. 91/2 alin. 1 teza a doua din Codul de procedură penală din 1968, pe motiv că respectiva sintagmă nu respectă cerinţele de claritate, precizie şi previzibilitate a legii. În acest sens, sunt invocate argumentele avute în vedere de Curtea Constituţională cu ocazia pronunţării Deciziei nr. 51 din 16 februarie 2016, prin care sintagma "ori de alte organe specializate ale statului" din cuprinsul dispoziţiilor art. 142 alin. (1) din noul Cod de procedură penală a fost constatată ca fiind neconstituţională, deoarece încalcă prevederile constituţionale cuprinse în art. 1 alin. (3) referitoare la statul de drept în componenta sa privind garantarea drepturilor cetăţenilor şi în art. 1 alin. (5) care consacră principiul legalităţii (paragraful 50).

 17. Curtea reţine că sintagma "alte organe specializate ale statului" din dispoziţiile art. 142 alin. (1) din noul Cod de procedură penală nu vizează persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la executarea măsurilor de supraveghere. În Decizia nr. 51 din 16 februarie 2016, Curtea şi-a fundamentat soluţia din perspectiva persoanelor care pun în executare mandatul de supraveghere tehnică, iar nu din perspectiva persoanelor care asigură suportul tehnic pentru realizarea activităţii de supraveghere tehnică.

18. Curtea constată, referitor la suportul tehnic pentru realizarea respectivei activităţi de supraveghere, că, sub imperiul vechiului Cod de procedură penală - ca, de altfel, şi sub cel al noului cod -, acesta era asigurat de persoane fără atribuţii de cercetare penală, în limitele competenţelor lor, motiv pentru care dispoziţiile art. 91/2 alin. 1 teza a doua din Codul de procedură penală din 1968 impuneau persoanelor chemate să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări obligaţia de a păstra secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită penal, aşa cum prevede şi noul Cod de procedură penală în cuprinsul dispoziţiilor art. 142 alin. (3).

19. Totodată, Curtea reţine că dispoziţiile art. 91/2 alin. 1 din Codul de procedură penală din 1968 au mai fost supuse controlului de constituţionalitate, faţă de critici similare. Astfel, prin Decizia nr. 709 din 17 iunie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 570 din 29 iulie 2008, Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 91/2 alin. 1 din Codul de procedură penală din 1968, reţinând că dispoziţiile de lege criticate, ca, de altfel, întreaga secţiune din vechiul Cod de procedură penală referitoare la interceptările şi înregistrările audio sau video, prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ce excedează competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, "Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată [...]".

Serviciul Roman de Informații a comunicat în prezenta cauză penală că a întreprins  exclusiv măsuri tehnice necesare  pentru interceptarea şi înregistrarea comunicaţiilor electronice în baza actelor  de autorizare emise de instanţa de judecată. Aceste măsuri tehnice reprezintă  un ansamblu de acte şi acţiuni care nu se încadrează în noţiunea de punere în executare, ce a aparţinut în exlusivitate organelor de urmărire penală, astfel cum s-a comunicat şi de către Parchetul de pe lângă Judecătoria C. , ci au rolul de a  oferi un suport, o baza administrativ – logistică pentru  punerea în executare şi executarea efectivă a măsurii de interceptare, aceasta din urma fiind un procedeu probatoriu.  Suportul tehnic nu prezintă un procedeu probatoriu în sensul dispoziţiilor art. 97 C.p.p. , nu constituie şi nu interferează cu probele, mijloacele de proba sau procedeele probatorii, ci constituie o măsură  extrapenală  constând în punerea la dispoziție  a mijloacelor sau instrumentelor  de natura tehnică prin care se realizează  punerea  în executare, în aplicare efectivă a  măsurii de supraveghere.

 Din cuprinsul informațiilor comunicate atât de organul de urmărire penala cât şi de Serviciul Roman de Informații, se reţine că  nu a operat o încălcare a normelor de competenţă în ceea ce privește efectuarea actelor procedurale de redare a convorbirilor telefonice, aspect care echivalează cu faptul că activitatea de înregistrare efectuată de Serviciul Român de Informații a fost una exclusiv tehnică, fără implicarea lucrătorilor acestui serviciu.

Nulitatea absolută determină întotdeauna anularea actelor procesuale şi procedurale efectuate cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute de lege, precum şi a celor interzise de lege.

Nulitatea absolută reglementată de dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., având în vedere şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 302 din 04.05.2017, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 566 din 17.07.2017, vizează încălcarea dispoziţiilor privind competenţa materială şi competenţa personală a instanţelor judecătoreşti şi a organelor de urmărire penală. De asemenea, nulitatea absolută vizează numai actele efectuate de o instanţă sau de un organ de urmărire penală ierarhic inferior celui competent.

Prin urmare, regulile de competenţă materială avute în vedere de dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. vizează repartizarea prin lege a organelor judiciare, după anumite criterii, care pot fi anumite infracţiuni sau anumite acte ori măsuri dintr-o anumită fază a procesului penal (în acest sens, a se vedea paragraful nr. 53 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 302 din 04.05.2017, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 566 din 17.07.2017), reguli care au fost respectate în cauză.

Or, administrarea probei cu sprijinul tehnic al altor organe specializate decât cele de urmărire penală nu intră în sfera de incidenţă a nulităţii absolute generată de nerespectarea competenţei materiale a organelor de urmărire penală, întrucât vizează sprijinul tehnic acordat pentru derularea unui procedeu probatoriu, care excedează noţiunii de "act de urmărire penală". În acest sens, sunt considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 779 din 28 noiembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 439 din 24 mai 2018, prin care s-a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 912 alin. (1) din C. proc. pen. din 1968 sunt constituţionale, în raport cu criticile formulate.

Astfel, instanţa de contencios constituţional a reţinut că sintagma "alte organe specializate ale statului" din dispoziţiile art. 142 alin. (1) din Noul C. proc. pen. nu vizează persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la executarea măsurilor de supraveghere. În Decizia nr. 51 din 16 februarie 2016, Curtea şi-a fundamentat soluţia din perspectiva persoanelor care pun în executare mandatul de supraveghere tehnică, iar nu din perspectiva persoanelor care asigură suportul tehnic pentru realizarea activităţii de supraveghere tehnică (paragraf 32).

Prin urmare, în considerentele Deciziei nr. 779 din 28 noiembrie 2017, Curtea Constituţională subliniază, în mod explicit, că soluţia dispusă în Decizia nr. 51 din 16 februarie 2016 cu privire la sintagma "alte organe specializate ale statului" nu a avut în vedere persoanele care asigură suportul tehnic pentru realizarea activităţii de supraveghere, ci persoanele care pun în executare mandatul de supraveghere tehnică.

Or, din perspectiva efectelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 51/2016 si ulterior a deciziei 26/2019 Curtii Constitutionale, eventuala nelegalitate a interceptărilor şi înregistrărilor convorbirilor,  trebuie examinată prin prisma regimului nulităţilor, întrucât, potrivit art. 102 alin. (3) din C. proc. pen., nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei.

În conformitate cu dispoziţiile art. 282 alin. (4) lit. a) din C. proc. pen. cu referire la alin. (1) al aceluiaşi articol, încălcarea oricăror dispoziţii legale în afara celor prevăzute la art. 281 determină nulitatea actului atunci când prin nerespectarea cerinţei legale s-a adus o vătămare drepturilor părţilor, care nu poate fi înlăturată altfel decât prin desfiinţarea actului şi poate fi invocată până la închiderea procedurii de cameră preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale.

Prin urmare, simpla invocare a unei încălcări nu este suficientă pentru anularea actelor, fiind necesar să se constate, cumulativ, o vătămare procesuală adusă celui care o invocă, dar şi o anumită gravitate a încălcării, care să releve anularea actelor procedurale ca unic remediu pentru înlăturarea acelei vătămări.

Din această perspectivă, inculpaţii nu au relevat în ce ar fi dovedit această vătămare ori motivele care ar impune anularea actului.

Inculpaţii nu au învederat niciun aspect de nerespectare a dreptului la un proces echitabil ori a dreptului la viaţă intimă familială şi privată, precum şi a secretului corespondenţei, ci au solicitat să se constate efectul automat al deciziilor Curţii Constituţionale nr. 51/2016 si 26/2019  cu privire la acte de procedură efectuate anterior publicării acesteia, ceea ce este inadmisibil, în raport de principiul tempus regit actum, prevăzut de art. 13 alin. (1) din C. proc. pen. - aplicarea legii procesuale penale în timp şi spaţiu  şi în baza normelor din C. proc. pen. de la 1968 (art. 911 şi urm.), care nu au făcut obiectul excepţiei de neconstituţionalitate admise prin Decizia nr. 51/2016  .

Procesele-verbale de redare a convorbirilor aflate la dosarul cauzei sunt întocmite de ofiţerii de poliţie judiciară, nefiind aduse critici cu privire la exactitatea menţiunilor din cuprinsul acestora.

Aprecierea asupra efectelor pe care le produce constatarea nelegalităţii administrării unui mijloc de probă nu poate fi desprinsă de cadrul mai larg al dreptului la un proces echitabil al acuzatului garantat de art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi art. 21 din Constituţia României.

Curtea a apreciat că întrebarea la care trebuie să se răspundă este dacă procesul în ansamblu, inclusiv modul în care au fost obţinute probele, a fost echitabil. Curtea Europeană a arătat în mai multe hotărâri că, la stabilirea caracterului echitabil la procesului în ansamblu, trebuie să se analizeze dacă s-a respectat dreptul al apărare, respectiv să se analizeze în special dacă acuzatului i s-a dat posibilitatea să conteste autenticitatea probelor şi de a se opune utilizării lor. În plus, trebuie să se ţină seama de calitatea probelor, inclusiv dacă, circumstanţele în care au fost obţinute pun la îndoială fiabilitatea acestora( a se vedea in acelasi sens decizia  173/A/2018 a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, Sectia Penala).

În cauză, se observă că atât cu ocazia judecăţii în primă instanţă, cât şi la judecata în faţa instanţei de apel, inculpatii au avut posibilitatea să conteste legalitatea şi fiabilitatea acestor mijloace de probă.  Raportat la ansamblul mijloacelor de proba administrate si obiectul judecăţii, se constată că ansamblul convorbirilor telefonice  existente la dosar nu  pun în lumină informaţii  utile soluţionării cauzei penale, nu conţin date sau fapte care să  contribuie la soluţionarea cauzei, deci  instanţa de apel nu va face nicio referire la acestea, lipsindu-le forţa juridică de a reflecta anumite  date  importante aflării adevărului.

Domenii speta

Spete similare