Litigiu decurgând din executare contract de achiziție publică. Cale de atac. Neconstituționalitatea oug 238/2020. Efecte

Prin Sentinţa nr. 26 din 09 martie 2021 pronunţată de Tribunalul Botoșani – Secţia a II –a civilă s-a admis excepţia inadmisibilității capătului principal de cerere, s-a respins ca rămasă fără obiect excepţia lipsei de obiect a capătului principal de cerere, s-a respins excepţia lipsei de interes a capătului secundar de cerere şi a cererii de intervenție, s-a respins cererea de chemare în judecată, formulată de reclamanta SC N.A. SA Botoşani, în contradictoriu cu pârâta SC RC SRL Bucureşti şi intervenient în nume propriu L.F.SRL Timişoara și s-a respins cererea de intervenţie.

Pentru a hotărî în acest sens, instanţa de fond a reţinut că, prin cererea de chemare în judecată s-a solicitat constatarea inopozabilităţii Referatului de specialitate al Inginerului cu Rol de determinare – reprezentând Prelungirea Duratei de Execuţie urmare a Modificării proiectului tehnic în sensul refacerii structurii rutiere pe străzi din Municipiul Dorohoi aflate în garanţie ca urmare a implementării de către Primăria Dorohoi a Proiectului „Reabilitare şi Modernizare Urbană” derulat în cadrul Programului Operaţional POR 2007-2013 şi implicit aducerea la starea iniţială a drumurilor astfel modernizate, conform prevederilor menţionate în Protocolul înregistrat la sediul oraş Dorohoi, jud. Botoşani – anexă la adresa RIE 3110/17.12.2019 faţă de N.A.SA și că, în subsidiar, s-a solicitat anularea aceluiaşi referat, ca netemeinic.

De asemenea, s-a mai reţinut că pârâta RC SRL, prin întâmpinare, a invocat excepţia inadmisibilităţii capătului principal de cerere privind inopozabilitatea Referatului şi respingerea acestui capăt de cerere ca inadmisibil, iar referitor la capătul subsidiar de cerere a invocate excepţia lipsei de interes şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de anulare a Referatului ca lipsită de interes. Pe fond, a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată, cu acordarea de cheltuieli de judecată.

La data de 9.11.2020 s-a formulat cerere de intervenţie principală din partea L.F. SRL solicitându-se anularea primului capăt de cerere ca fiind lipsit de obiect, iar în cazul respingerii acestei excepţii, respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată. De asemenea, s-a mai solicitat și admiterea cererii de intervenţie şi obligarea pârâtei la modificarea Referatului de specialitate cu rol de determinare – anexă la Adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 în sensul prelungirii duratei de execuţie a contractului nr.10470/8.06.2016 cu un număr de 261 de zile calendaristice, în loc de cele 252 de zile determinate de inginer prin respectivul referat.

Instanţa a reţinut că între reclamanta N.A. SA, în calitate de achizitor şi RCSRL, în calitate de prestator s-a încheiat contractul de prestări servicii nr.14882/6.12.2012 având ca obiect „Asistenţă Tehnică pentru Supervizarea Lucrărilor” în cadrul Proiectului „Fazarea proiectului extinderii şi modernizării sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare – epurarea apelor uzate în judeţul Botoşani”, contract în baza căruia pârâta trebuia să realizeze pentru reclamantă serviciile de supervizare şi a contractului de lucrări nr. 10470/8.06.2016 „Extinderea şi reabilitarea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA/aglomerarea Dorohoi” încheiat între N.A. SA – în calitate de autoritate contractantă şi L.F. SRL, în calitate de antreprenor și că, contractul de lucrări nr. 10470/8.06.2016 avea prevăzută iniţial o durată de execuţie a lucrărilor de 14 luni (427 Zile), durată ce a fost prelungită prin acte adiţionale subsecvente, cu 365 de zile prin actul adiţional nr.2/19.09.2017 şi cu 497 de zile conform actului adiţional nr.4/19.08.2018.

Prin referatul de specialitate cu Rol de determinare anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 inginerul, R.C. SRL s-a considerat, analizând solicitările antreprenorului, că acesta este îndreptăţit la o prelungire a duratei de execuţie a contractului cu o perioadă de 252 de zile calendaristice, calculate începând cu data de 15.11.2019, astfel încât termenul de executare a contractului a devenit 24.07.2020.

Referitor la Referatul ce face obiectul prezentei cauze, instanţa a constatat că acesta a fost întocmit în baza prevederilor art. 8.1.3, clauza 3.5 din contractul încheiat între N.A.SA şi R.C. SRL, reprezentând un raport cu privire la justificarea modificărilor şi la propunerile de îmbunătăţire/optimizare a proiectului. Contractul încheiat între N.A. SA şi L.F. SRL este unul de tip FIDIC roşu, aşa cum a fost el publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.51 bis/20.01.2011, filele 61 – 83, vol. I dosar 857/40/2020*. Dar, spre deosebire de varianta standard publicată în Monitorul Oficial al României, părţile au înţeles să aducă unele modificări, filele 84-97 acelaşi volum.

Potrivit condiţiilor speciale agreate de către reclamantă şi intervenientă privind responsabilităţile Inginerului, acestuia îi este necesară aprobarea Autorităţii Contractante înaintea emiterii unei dispoziţii sau aprobări pentru prelungirea duratei de execuţie. Iar la aliniatul 2 al sub-clauzei 3.1 se prevede că „Inginerul nu va avea autoritatea de a modifica Contractul”.  Aşadar, referatul în cauză reprezintă punctul de vedere al Inginerului faţă de revendicările formulate de către Antreprenor şi acest referat nu determină modificarea contractului încheiat între reclamantă şi intervenientă, pentru modificarea acestuia fiind necesar acordul părţilor, acord care nu s-a realizat.

Prin întâmpinarea formulată s-a invocat inadmisibilitatea cererii de constatare a inopozabilităţii Referatului cu Rol de determinare nr.3110/17.12.2019 întrucât reclamanta a solicitat constatarea unei stări de fapt, a inexistenţei unui acord cu privire la prelungirea duratei de execuţie. De asemenea, s-a arătat că prin această cerere se încalcă principiul subsidiarităţii acţiunii civile în constatare faţă de acţiunea civilă în realizare.

Reclamanta a susţinut că cererea în constatare este admisibilă întrucât ceea ce se urmăreşte este constatarea faptului că la întocmirea Referatului inginerul a avut în vedere doar revendicările Antreprenorului fără a analiza condiţiile contractuale privind prelungirea duratei de execuţie, temeinicia revendicărilor, posibilitatea reală de a realiza graficul de execuţie stabilit de către părţi etc.

Instanţa a admis excepţia inadmisibilităţii cererii de constatare a inopozabilităţii Referatului cu Rol de determinare nr.3110/17.12.2019 având în vedre faptul că: respectivul document reprezintă punctul de vedere al specialistului faţă de revendicările formulate de către Antreprenor, iar cererea reclamantei este de a se constata o stare de fapt şi nu un drept al său în contradictoriu cu pârâta. Poziţia de neacceptare de către reclamantă a propunerii formulate prin Referat este una clar exprimată şi care a propus şi consecinţe juridice prin aceea că nu a fost încheiat un act adiţional în care să fie înglobate propunerile formulate.

Or, acţiunea în constatare este acţiunea prin care reclamantul solicită instanţei doar să constate existenţa unui drept subiectiv al său faţă de pârât ori, după caz, inexistenţa unui drept subiectiv al pârâtului împotriva sa. Iar potrivit dispoziţiilor art. 35 C.proc.civ. : „Cel care are interes poate să ceară constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept. Cererea nu poate fi primită dacă partea poate cere realizarea dreptului pe orice altă cale prevăzută de lege”. Aşadar, cum reclamanta a solicitat doar constatarea unei stări de fapt (referatul nu îi este opozabil) şi în ceea ce priveşte pretenţiile sale are deschisă calea unei acţiuni în realizare, acţiunea sa de constatare a inopozabilităţii Referatului cu rol de determinare nr. 3110/17.12.2019 apare ca fiind inadmisibilă şi a fost respinsă ca atare.

Având în vedere admiterea excepţiei inadmisibilităţii capătului principal de cerere, excepţia lipsei de obiect a acestuia a fost respinsă ca fiind rămasă fără obiect.

În ceea ce priveşte capătul secundar de cerere prin care s-a solicitat anularea Referatului cu rol de determinare nr. 3110/17.12.2019 s-a invocat lipsa de interes în formularea acestuia, dat fiind faptul că acesta reprezintă un raport de constatare emis în temeiul sub-clauzei 20.1 din CGC.

Or, interesul derivă din aceea că reclamanta a apreciat că soluţiile propuse prin referat au fost adoptate ca urmare a analizării doar a revendicărilor antreprenorului, fără a fi avute în vedere şi aspecte ce ţin de respectarea contractului, a termenelor deja prelungite, de explicare a motivelor care au dus la neefectuarea lucrărilor în termenele deja prelungite. Interesul reclamantei fiind acela de a se prezenta prin referat soluţii care să cuprindă o analiză a situaţiei execuţiei lucrărilor atât din prisma respectării contractului, cât şi a nevoilor efective, cu prezentarea motivului pentru care Antreprenorul nu s-a putut încadra în perioada de execuţie a lucrării. Dat fiind aceste aspecte instanţa a apreciat că reclamanta justifică un interes în anularea Referatului, motiv pentru care excepţia lipsei de interes a fost respinsă.

Pe fondul cererii de anulare a Referatului instanţa a reţinut că acesta este un act juridic, dar reprezintă o manifestare de voinţă unilaterală ce cuprinde părerea specialistului faţă de revendicarea formulată de către antreprenor. Fiind o părere personală a inginerului aceasta nu poate fi nici anulată şi nici modificată de către instanţă. Referatul prezintă pentru reclamantă şi pentru intervenientă un mijloc de probă în susţinerea punctelor lor de vedere referitor la temeinicia cererii de prelungire a duratei de execuţie. Or, fiind doar un mijloc de probă, el poate fi combătut cu alte mijloace de probă. Tocmai lipsa obligativităţii Referatului pentru reclamantă face ca cele concluzionate prin acesta să poată fi combătute într-un eventual litigiu în care ar fi propus ca şi probă.

Pentru considerentele arătate anterior, instanţa a respins cererea de anulare a Referatului cu rol de determinare nr.3110/17.12.2019, ca nefondată.

Referitor la cererea de intervenţie formulată de către L.F. SRL a fost invocată lipsa de interes în promovarea acestei cererii de către pârâta R.C. SRL susţinându-se că modificarea Referatului nu ar produce nici un folos practic având în vedere că orice propunere de extindere a duratei de execuţie este supusă aprobării discreţionare a reclamantei.

Interesul intervenientei derivă din aceea că pentru a fi încheiat un act adiţional prin care să se stabilească prelungirea duratei de execuţie cu numărul de zile arătat, 261 în loc de 252 de zile calendaristice, această revendicare trebuie să fie analizată şi mai apoi propusă de către Inginer. Or, neexistând această propunere din partea pârâtei încheierea actului adiţional nu poate fi realizată nici măcar ipotetic, motiv pentru care instanţa va respinge excepţia lipsei de interes în promovarea cererii de intervenţie.

Prin cererea de intervenţie s-a solicitat obligarea pârâtei la modificarea Referatului cu rol de determinare nr. 3110/17.12.2019 în sensul prelungirii duratei de execuţie a contractului de lucrări nr. 10470/8.06.2016 cu un număr de 261 de zile calendaristice, în loc de cele 252 propuse prin Referat.

În susţinerea acestei cererii s-a arătat că la întocmirea Referatului Inginerul nu a avut în vedere 9 zile calendaristice, 5 zile pentru perioada 1.04.2019 – 30.04.2019 şi 4 zile pentru perioada 1.08.2019 – 31.08.2019 reprezentând condiţii climaterice nefavorabile.

Analizând această solicitare instanţa a constatat că prin Referatul ce face obiectul prezentei cauze s-a propus majorarea duratei de execuţie a lucrărilor cu un număr de 252 de zile după ce anterior mai fuseseră propuse şi încuviinţate alte două majorări ale duratei de execuţie, într-o primă fază cu 365 de zile şi ulterior cu încă 497 de zile, încheindu-se acte adiţionale la contract în acest sens.

Ca urmare a revendicărilor intervenientei Inginerul a propus prelungirea duratei de execuţie cu un număr de 252 de zile calendaristice, respectiv: 40 de zile calendaristice — determinate prin raportare la rest de executat, cantități conform Proiect inițial (lucrări ce nu pot fi continuate datorită interdicției Primăriei Dorohoi privind spargerea);

- 66 zile calendaristice — determinate funcție de lucrările suplimentare necesare a fi executate pentru refacerea structurii rutiere str. POR conform analizei calcul norme de timp;

- 120 de zile calendaristice — determinate de interdicția lucrărilor la structura rutieră pe timp friguros (per. 15.11.2019 - 15.03.2020);

- 26 de zile calendaristice — determinate de existența condițiilor climaterice deosebite enunțate în revendicările nr. 11, 12 și 14;

Totalizând 252 zile calendaristice (calculate începând cu 15.11.2019).

 Dar la formularea acestei propuneri Inginerul nu a indicat de ce nu a fost avută în vedere la durata iniţială stabilită prin contract sau la propunerile pentru cele două acte adiţionale de prelungire a duratei de execuţie a lucrării interdicţia Primăriei Dorohoi privind spargerea, interdicţie care derivă dintr-un contract deja încheiat şi care era deja stabilită ca şi durată. De asemenea, nu s-a arătat de ce numărul de zile necesar pentru fiecare dintre motive nu are ca punct de plecare aceeaşi dată şi sunt calculate prin adunare, de ce respectivele durate nu s-ar suprapune măcar parţial şi dacă respectivele revendicări mai puteau fi formulate respectându-se condiţiile contractuale. În ceea ce priveşte cele 9 zile solicitate în plus faţă de cele propuse prin Referat instanţa nu a putut aprecia asupra temeiniciei acestei solicitări atât timp cât nici cele 252 de zile propuse nu sunt temeinic justificate aşa cum s-a arătat anterior, considerente pentru care, instanţa a respins cererea de intervenţie formulată în cauză de L.F. SRL, ca nefondată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel reclamanta SC N.A. SA Botoșani, criticând-o pentru nelegalitate.

În dezvoltarea motivelor de apel, reclamanta a reiterat situaţia de fapt de fapt dedusă judecăţii, arătând că referitor la primul capăt de cerere, instanţa l-a respins ca inadmisibil considerând că respectivul document reprezintă punctul de vedere al specialistului faţă de revendicările formulate de Antreprenor, iar cererea reclamantei este de a se constata o stare de fapt şi nu un drept al său în contradictoriu cu pârâta și că, a considerat instanţa că reclamanta are deschisă calea unei acţiuni în realizare, întrucât inopozabilitatea referatului apare ca o stare de fapt, iar obiectul acţiunii în constatare este dat de existenţa unui drept subiectiv faţă de pârât, condiţie ce nu este îndeplinită în speţa supusă judecăţii, aspecte cu privire la care se consideră neîndreptăţită.

Ca atare, apreciază că, elaborarea de către Inginer (S.C. R.C. S.R.L.) a Referatului de specialitate cu Rol de Determinare - anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 s-a efectuat ca urmare a revendicărilor Antreprenorului S.C.  L.F. S.R.L., prin care acesta a solicitat Prelungirea duratei de execuţie a contractului de lucrări ca urmare a suprapunerilor a două programe europene de infrastructură POS-POR, în temeiul sub-clauzei 20.1 Revendicările Antreprenorului, raportată la sub-clauza 3.1 (Responsabilităţile şi Autoritatea—Inginerului, respectiv la sub-clauzele: 3.5 (Stabilirea Modului de Soluţionare) CGC, 8.4 (Prelungirea Duratei de Execuţie) CGC+CSC, 8.5 (întârzieri Cauzate de Autorităţi) CGC.

De altfel, inginerul consideră că Antreprenorul este îndreptăţit la o prelungire a Duratei de execuţie a contractului cu 252 zile calendaristice (calculate începând cu data de 15.11.2019), astfel că „Durata de Execuţie a contractului - 30.01.2020 va fi modificată şi va deveni 24.07.2020”.

Mai mult decât atât, a arătat că în cuprinsul referatului de specialitate sus-menţionat s-a prevăzut faptul că „pentru transpunerea în legalitate a acestei perioade de prelungiri, în concordanţă cu prevederile subclauzei 3.1 (Responsabilităţile si autoritatea Inginerului), Inginerul trebuie să obţină aprobarea specifică a Beneficiarului înaintea emiterii unei dispoziţii sau aprobări pentru prelungirea duratei de execuţie”, însă, în acelaşi timp inginerul a menţionat că acesta „consideră îndreptăţită şi este în măsură să aprobe cererea prin intermediul căreia sunt prezentate revendicările de prelungire a duratei de execuţie a Contractului de Lucrări nr. 10470/08.06.2016 BT-CL-06 - Extinderea reţelelor de apă și canalizare în ZAA/aglomerarea Dorohoi” în temeiul prevederilor sub-clauzei 8.5 şi transmite Beneficiarului propunerea sa de a încheia un act adiţional AA#5 pentru prelungirea duratei de execuţie a contractului în conformitate cu prevederile sub-clauzei 20.1 (Revendicările Antreprenorului), coroborat cu prevederile sub-clauzelor 8.4 (Prelungirea Duratei de Execuţie) şi 8.5 (întârzieri cauzate de autorităţi)”.

Astfel, chiar dacă Beneficiarul nu a aprobat propunerea Inginerului de încheiere a unui act adiţional de prelungire a duratei de execuţie cu Antreprenorul, actul juridic contestat - reprezentat de Referatul de specialitate al Inginerului cu Rol de Determinare - anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 - creează efecte juridice prin prisma faptului că reprezintă o determinare efectuată de un specialist, determinare care, deşi neînsușită de Beneficiar, ar putea fi antamată ca mijloc probatoriu într-un eventual litigiu dintre S.C. N.A. S.A. şi S.C.  L.P.  S.R.L. privind durata de execuţie a Contractului de Lucrări nr. 10470/08.06.2016 BT-CL-06 - Extinderea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA/aglomerarea Dorohoi.

Având în vedere aceste aspecte, dat fiind faptul că societatea nu a agreat şi nu şi-a însuşit modul de soluţionare stabilit de Inginer-conform ultimului paragraf al sub-clauzei 3.5 (Stabilirea modului de soluţionare) din contractul BT-CL-06, se impune o revizuire prin aplicarea clauzei 20.9 - Litigii. Astfel, având în vedere faptul că Beneficiarul are deplina libertate de a-şi exprima nemulţumirea în raport cu deciziile Inginerului emise conform sub-clauzei 3.5, apreciază că este necesară soluţionarea în mod definitiv a acestei situaţii, conform sub-clauzei 20.9 (Litigii) din contractul BT-CL-02.

Interesul reclamantei în promovarea acţiunii ce face obiectul dosarului 857/40/2020* reiese cu atât mai mult din studierea art. 25.2 din Contractul de servicii nr. 14882/06.12.2012 având ca obiect „Asistenţă Tehnică pentru supervizarea Lucrărilor” în cadrul Proiectului „Extinaerea şi modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare - epurarea apelor uzate din judeţul Botoşani”, unde se stipulează următoarele: „în termen de 30 de zile de la primirea rapoartelor sau documentelor Achizitorul va notifica Prestatorului decizia sa cu privire la acestea, cu indicarea motivelor în cazul respingerii rapoartelor sau documentelor, sau al solicitării unor modificări”. Beneficiarul a transmis punctul său de vedere privind neacceptarea determinării, însă clauzele contractuale nu acoperă şi situaţia unui raport de determinare întocmit de Inginer şi neacceptat de Beneficiar, sens în care a formulat capătul principal al cererii de chemare în judecată, de constatare a inopozabilităţii respectivului act juridic raportat la subscrisa.

Astfel, în calitate de persoană desemnată de beneficiar să acţioneze în scopul contractului, Inginerul are un rol esenţial în perioada de execuţie a lucrărilor, reprezentând o garanţie pentru beneficiar a faptului că lucrările sunt realizate în conformitate cu prevederile contractului, având în principal rolul de a supraveghea executarea lucrărilor şi îndeplinirea obligațiilor de către antreprenor.

Or, astfel cum a reţinut şi instanţa de judecată, soluţiile propuse prin referat au fost adoptate ca urmare a analizării doar a revendicărilor Antreprenorului, fără a fi avute în vedere şi aspecte ce ţin de respectarea contractului, a termenelor deja prelungite, de explicare a motivelor care au dus la neefectuarea lucrărilor în termenele deja prelungite.

Situaţiile prevăzute de art. 25.2 din contractul încheiat între părţi nu acoperă şi situaţia unui raport de determinare întocmit de Inginer şi neacceptat de Beneficiar, însă, datorită implicării Inginerului în administrarea contractului, propunerile/hotărârile emise de acesta pot produce efecte juridice, în eventualitatea unui litigiu între Beneficiar şi antreprenor. Mai mult, prin actuala procedură de soluţionare a disputelor în contractele tip FIDIC i se acordă Inginerului un dublu rol: pe de o parte de consultant şi administrator al contractului şi, pe de alta, de arbitru şi mediator, poziţie care ar trebui să implice o atitudine independentă şi imparţială.

Motivarea în drept a situaţiei dedusă judecăţii a primului capăt de cerere, raportată şi la cele expuse mai sus, este considerată de reclamantă a fi art. 830 alin. (1) din Codul civil care prevede că „Actele prin care reprezentantul administratorului a încălcat prevederile actului de desemnare sau uzanţele sunt inopozabile beneficiarului".

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 3.1. din condiţiile speciale ale contractului FIDIC nr. 10470/08.06.2016 se prevede, într-adevăr că pentru exercitarea anumitor atribuții Inginerul trebuie să obţină aprobarea Beneficiarului înainte de a-şi exercita autoritatea (este necesară această aprobare înaintea emiterii unei dispoziţii sau aprobări pentru prelungirea duratei de execuţie - sub-clauza 8.4) în lipsa căreia acţiunea acestuia va fi considerată a nu produce efecte.

În ceea ce priveşte revendicările şi disputele, acestea sunt reglementate de dispoziţiile pct. 20.1 din Condiţiile Generale inserate în cuprinsul clauzei 20, clauze contractuale conform cărora competenţa de a soluţiona revendicările Antreprenorului privind prelungirea duratei de execuţie revine Inginerului, care are obligaţia de a acţiona în conformitate cu prevederile sub-clauzei 3.5 din Condiţiile Generale pentru soluţionarea acestora.

Astfel, sub-clauza 3.5, paragraful 1 prevede că „ori de câte ori aceste Condiţii stipulează că Inginerul va acţiona în conformitate cu prevederile sub-clauzei 3.5 pentru a conveni sau a stabili modul de soluţionare a unei probleme, Inginerul se va consulta cu fiecare parte în încercarea de a ajunge la un acord. Dacă nu se ajunge la un acord, Inginerul va stabili o soluţionare imparţială în conformitate cu prevederile Contractului, luând în considerare toate circumstanţele relevante", iar paragraful 2 prevede că „Inginerul va înştiinţa ambele părţi cu privire la fiecare acord sau stabilire a modului de soluţionare, prezentând motivaţia de susţinere. Fiecare Parte se va conforma oricărui acord sau stabilire a modului de soluţionare până când intervine, dacă intervine, o revizuire prin aplicarea Clauzei 20 [Revendicări, Dispute şi Arbitraj]”.

Din coroborarea acestor prevederi contractuale rezultă următoarele: Inginerul are competenţa de a soluţiona toate revendicările Antreprenorului, pentru soluţionarea lor acesta trebuie să acţioneze în conformitate cu prevederile art. 3.5 din Condiţiile Generale, iar soluţia dată de Inginer revendicărilor este obligatorie pentru fiecare parte.

Faptul că pentru exercitarea anumitor atribuţii acesta trebuie să obţină aprobarea Beneficiarului nu înlătură competenţa acestuia de a soluţiona inclusiv acele revendicări ale Antreprenorului care presupun o astfel de aprobare.

Astfel, hotărârea Inginerului reprezintă un act ce se referă la executarea contractului de achiziţie publică, cu putere obligatorie pentru părţi până la eventuala sa revizuire, revizuirea sa fiind prevăzută contractual inclusiv prin posibilitatea de sesizare a instanţei judecătoreşti.

Prin urmare, este posibil ca, în măsura în care nu este contestată potrivit procedurii contractuale, decizia Inginerului să nu mai fie revizuită niciodată, sens în care a apreciat că în speţă nu este vorba de o constatare a unei situaţii de fapt în sensul existenţei unui acord al reclamantei cu privire la referatul subscrisei, ci prin cererea de chemare în judecată subscrisa a aplicat mecanismul de soluţionare a disputelor care intervin în timpul execuţiei lucrărilor.

Aşa cum a mai arătat, chiar dacă instanţa a reţinut lipsa obligativităţii pentru reclamantă a referatului, acesta poate produce consecinţe juridice, fiind un act juridic unilateral, existând posibilitatea ca cele inserate în cuprinsul referatului să aducă prejudicii beneficiarului într-un eventual litigiu cu antreprenorul.

De aceea reclamanta a solicitat ca acest act juridic unilateral să îi fie inopozabil, nefiind doar o părere personală, aşa cum a reţinut instanţa de judecată, ci este o părere calificată, emisă de un specialist, care poate produce consecinţe juridice grave în detrimentul beneficiarului.

Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere, respectiv anularea Referatului de specialitate al Inginerului cu Rol de Determinare - anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 ca netemeinic, a arătat că instanţa a dispus respingerea acestuia pe motiv că referatul reprezintă un punct de vedere al inginerului şi fiind o părere personală, aceasta nu poate fi nici anulată, nici modificată, soluție pe care o consideră ca nefondată.

Conform art. 7.1 din Condiţiile Generale ale Contractului încheiat între părţi, „prestatorul va acţiona în permanenţă cu devotament şi imparţialitate şi ca un Prestator loial al Achizitorului, precum și cu discreţia adecvată”. Mai mult, prevederile art. 14.2 ale aceluiaşi contract stipulează faptul că „atunci când Contractul de Servicii vizează prestarea de servicii de supervizare a lucrărilor din cadrul Proiectului, prestatorul îşi va asuma toate sarcinile privind implementarea în bune condiţii a Proiectului, respectiv atingerea obiectivelor acestuia în termenele stabilite, conform Caietului de Sarcini, coordonat cu şi sub autoritatea Managerului de Proiect”.

Ca atare, apreciază că aceste obligaţii au fost încălcate de către societatea pârâtă în momentul în care a elaborat referatul de determinare, din moment ce, în mod clar, în analizarea revendicărilor S.C. L.F. S.R.L nu a avut în vedere motivele de fapt şi de drept antamate de S.C. N.A. S.A. privind nelegalitatea şi netemeinicia revendicărilor antrepic norului.

Astfel, apreciază că Inginerul, prin întocmirea Referatului de specialitate al Inginerului cu Rol de determinare - anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 a acţionat superficial şi în detrimentul subscrisei, neîndeplinindu-şi sarcinile asumate prin contractul încheiat între părţi. Astfel, acesta nu a analizat posibilitatea reală a Antreprenorului de a realiza graficul de execuţie stabilit de către părţi, precum şi dacă acesta din urmă a întreprins suficiente demersuri în mobilizarea resurselor umane, tehnice şi financiare în vederea finalizării proiectului de investiţii.

În fapt, Inginerul, prin Referatul de specialitate cu Rol de Determinare - anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019, a confirmat poziţia adoptată de Antreprenor pe parcursul întregilor sale revendicări - respectiv invocarea propriei culpe - prin elaborarea unui document cu rol ele determinare în care nu s-a analizat originea şi imputabilitatea întârzierilor apreciate de antreprenor ca fiind justificate, Inginerul făcând doar o apreciere sumară a problemei, fără să întreprindă o minimă verificare asupra posibilităţii efective a Antreprenorului, de la ultima prelungire şi până la expirarea duratei de execuţie stipulată contractual de către părţi -30.01.2020 - de a finaliza lucrarea obiect al contractului BT-CL-06 având ca obiect „Extinderea şi reabilitarea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA/aglomerarea Dorohoi” din data de 08.06.2016, precizări care au venit şi în contextul în care contractele FIDIC conferă o poziţie dominantă inginerului-consultant, ca administrator al contractului. Inginerul implicat în administrarea contractului, ar trebui să fie un profesionist cu o considerabilă experienţă în domeniul tehnic şi o familiarizare corespunzătoare cu dispoziţiile contractului şi chiar cu legea naţională aplicabilă; el este strict legat de procedurile contractuale definite în convenţia dintre părţi, ceea ce dă un vot de încredere administrării contractului; procedura administrării contractului este supusă unui control realizat de instanţa de judecată. Certificările Inginerului, conform clauzei 3.5 din Contract, trebuie să fie motivate, pentru ca părţile să le poată analiza şi contesta, dacă este cazul.

În calitate de persoană desemnată de beneficiar să acţioneze în scopul contractului, Inginerul are un rol esenţial în perioada de execuţie a lucrărilor, reprezentând practic o garanţie pentru beneficiar a faptului că lucrările sunt realizate în conformitate cu prevederile contractului, având în principal rolul de a supraveghea executarea lucrărilor şi îndeplinirea obligaţiilor de către antreprenor (Inginerul poate emite către antreprenor instrucţiuni care pot fi necesare pentru execuţia lucrărilor şi remedierea de defecţiuni, antreprenorul având obligaţia de a respecta aceste instrucţiuni). Totodată, prin adoptarea acestei proceduri, Inginerul are competenţe pentru a conveni sau stabili modul de soluţionare a unei probleme, sens în care va trebui să se consulte cu fiecare parte, în încercarea de a ajunge la un acord, având, în ultimă instanţă, competenţa de a soluţiona imparţial disputa, luând în considerare toate circumstanţele relevante.

Or, astfel cum a reţinut şi instanţa de judecată, la formularea propunerii de prelungire a contractului cu 252 de zile calendaristice Inginerul nu a indicat de ce nu a fost avută în vedere la durata iniţială stabilită prin contract sau la propunerile pentru cele două acte adiţionale de prelungire a duratei de execuţie a lucrării interdicţia Primăriei Dorohoi privind spargerea, interdicţie care derivă dintr-un contract deja încheiat şi care era deja stabilită ca şi durată.

De asemenea tot instanţa, deşi a respins capătul subsidiar de cerere, a reţinut că nu se arată de ce numărul de zile necesar pentru fiecare dintre motive nu are ca punct de plecare aceeaşi dată şi sunt calculate prin adunare, de ce respectivele durate nu s-ar suprapune măcar parţial şi dacă respectivele revendicări mai puteau fi formulate respectându-se condiţiile contractuale.

În conformitate cu prevederile art. 4.4 - Răspunderea Inginerului din Caietul de Sarcini din Contractul de supervizare nr. 14822/06.12.2012 „Inginerul este financiar responsabil în faţa Autorităţii Contractante pentru următoarele aspecte, nelimitându-se la acestea: lucrările înregistrează întârzieri semnificative, întârzieri care ar fi putut fi evitate prin implicarea Inginerului în orice fel conform termenilor şi condiţiilor contractelor de lucrări”.

De asemenea, sunt incidente în prezenta speţă aspecte privind neexecutarea culpabilă a obligațiilor contractuale asumate de către societatea pârâtă conform art. 7.1 şi art. 14.2 din Condiţiile Generale ale Contractului încheiat între părţi, inginerul, prin elaborarea referatului de determinare, nu a acţionat cu devotament şi imparţialitate şi ca un Prestator loial al Achizitorului şi nici nu şi-a asumat toate sarcinile privind implementarea în bune condiţii a Proiectului, respectiv atingerea obiectivelor acestuia în termenele stabilite.

Pentru toate aceste motive, Referatului de specialitate al Inginerului cu Rol de Determinare - anexă la adresa nr. RIE 3110/17.12.2019 apare ca fiind netemeinic şi nelegal, sens în care a solicitat anularea acestuia.

A solicitat admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii nr. 26 din 09.03.2021 şi, pe cale de consecință, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi precizată.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 16 iulie 2021, pârâta SC R.C. SRL Bucureşti a solicitat respingerea apelului formulat N.A. SA şi menţinerea în totalitate a sentinţei atacate, pentru motivele de fapt şi de drept dezvoltate în scris la dosar, precum şi pentru cele invocate prin actele procedurale depuse în etapa judecării fondului.

Deosebit de aceasta, a apreciat că, instanţa de fond a admis, în mod corect, excepţia inadmisibilităţii primului capăt al cererii de chemare în judecată, având ca obiect constatarea inopozabilităţii Referatului, întrucât nu sunt îndeplinite condiţiile impuse de art. 35 din Codul de procedură civilă pentru admisibilitatea cererii în constatare.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 19 iulie 2021, intervenienta L.F. SRL Timişoara a solicitat să se dispună, pe cale de excepţie, admiterea excepţiei inadmisibilităţii căii de atac a apelului, iar pe fond, respingerea acestuia ca nefondat şi obligarea apelantei reclamante la plata cheltuielilor de judecată efectuate în calea de atac a apelului – conform dovezilor depuse la dosarul cauzei.

Deosebit de aceasta, a precizat că apelanta reclamantă nu a invocat niciun motiv concret care să conducă la constatarea nulităţii Referatului de specialitate al Inginerului cu rol de Determinare.

Examinând apelul declarat de către reclamanta SC N.A.SA prin prisma excepţiei inadmisibilităţii acestuia, invocată de intimatul intervenient SC L.F. SRL, curtea a reţinut următoarele:

În fapt, obiectul prezentului litigiu este dat de cele două contracte de achiziție publică, respectiv Acordul contractual nr. 10470 din data de 08.06.2016 și Contractul de servicii nr. 14882 din data de 06.12.2012 BT-CS-02 de Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor din cadrul proiectului „extinderea și modernizarea sistemelor de alimentare cu apa și canalizare-epurarea apelor uzate Botoșani”.

În drept, pornind de la prevederile dispozițiilor art. 53 alin. (1*1) din Legea nr. 101/2016 care prevăd în mod expres faptul că „procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul.”, curtea a reținut incidența următoarelor modificări legislative:

În ceea ce privește forma inițială a dispozițiilor art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, curtea a reținut că acestea prevedeau că:

„Hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei.”

Conform O.U.G. nr. 23 din 4 februarie 2020 în vigoare din 12.02.2020:

„Art. 55

(3) Hotărârea pronunţată în cazul litigiilor de la art. 53 alin. (1) poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile lucrătoare de la data sesizării legale a instanţei.

(3*1) Hotărârea pronunţată în cazul litigiilor de la art. 53 alin. (1*1) poate fi atacată numai cu apel, în termen de 10 zile de la comunicare, la instanţa ierarhic superioară. Apelul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile lucrătoare de la data sesizării legale a instanţei.”

Curtea a reținut că, prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 221 din 2 iunie 2020 publicată în M. Of. nr. 594 din 7 iulie 2020, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată direct de Avocatul Poporului şi s-a constatat că O.U.G. nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice este neconstituţională, în ansamblul său, astfel că:

„Art. 55

(3) Hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei.

(3*1)Introdus prin O.U.G. nr. 23/2020, declarată neconstituţională prin Decizia CCR nr. 221/2020, publicată în M.Of. nr. 594 din 7 iulie 2020.”

Prin Decizia ÎCCJ nr. 40 din data de 18.05.2020 s-a stabilit faptul că „în interpretarea și aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1^1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice), stabilește că:

Hotărârea pronunțată în primă instanță în procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanța ierarhic superioară - secția sau completul specializat în litigii cu profesioniști, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.”

Conform pct. 34 din O.U.G. Nr. 114 din 9 iulie 2020 în vigoare din 13.07.2020:

„Art. 55

(3) Hotărârea pronunţată în cazul litigiilor prevăzută la art. 53 alin. (1) poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei.

(3*1) Hotărârea pronunţată în cazul litigiilor prevăzută la art. 53 alineatul (1*1) poate fi atacată numai cu apel, în termen de 10 zile de la comunicare, la instanţa ierarhic superioară. Apelul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei.”

Prin prisma excepției inadmisibilității căii de atac a apelului invocată prin întâmpinare, curtea a reținut că, în considerarea celor expuse anterior, aceasta apare ca fiind fondată pentru următoarele considerente:

Acțiunea în fața instanței de fond a fost introdusă la data de 09.06.2020, moment în care, erau incidente într-adevăr, dispozițiile care prevedeau că pentru procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative, calea de atac incidentă este cea a apelului.

Astfel, curtea a reținut că se pune problema admisibilității sau inadmisibilității căii de atac a apelului ținând cont de faptul că, acțiunea a fost introdusă la insanța de fond între data la care Curtea Constituțională a pronunțat Decizia nr. 221 din 02.06.2020 prin care a declarat ca fiind neconstituțională în integralitatea ei O.U.G. nr. 23 din 4 februarie 2020 și data la care a început să producă efecte Decizia CCR, respectiv data la care a fost publicată în Monitorul Oficial (07.07.2020).

Pe cale de consecință, curtea a reținut că aplicarea pentru viitor a deciziilor Curții Constituționale vizează atât situațiile juridice ce urmează a se naște „facta futura”, cât și situațiile juridice pendinte (cauzele aflate pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării deciziei de admitere a excepției de neconstituționalitate , în care respectivele dispoziții sunt aplicabile – indiferent de invocarea excepției până la publicarea deciziei de admitere) și, în mod excepțional, acele situații care au devenit „facta praeterita”, respectiv cauzele în care a fost invocată excepția de neconstituționalitate, indiferent dacă, până în momentul publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a deciziei prin care se constată neconstituționalitatea, acestea au fost soluționate definitiv și irevocabil, cauze în care, prin exercitarea căii de atac a revizuirii, decizia CCR se va aplica și acestora.

Astfel, cum cauza care formează obiectul dosarului avea caracter pendinte, întrucât era susceptibilă de a fi atacată prin prisma unei căi de atac și, per a contrario, nu a fost soluționată definitiv, curtea, în considerarea aspectelor expuse, a reținut că deși acțiunea a fost introdusă anterior publicării deciziei Curții Constituționale nr. 221 în Monitorul Oficial, respectiv anterior datei de 7 iulie 2020, aceasta produce efecte și asupra cauzei de față.

Finalmente, curtea, contiguu celor evidențiate ad supra, a admis excepția inadmisibilității căii de atac a apelului și, pe cale de consecință, a respins ca inadmisibil apelul reclamantei SC N.A. SA.

În concluzie, calea de atac legală este recursul, nicidecum apelul (acesta fiind inadmisibil) astfel că, în considerarea principiului legalității căilor de atac, trebuie acordată eficiență art. 457 alin. (3) din Noul cod de procedură civilă având în vedere mențiunea inexactă inserată în sentința ce face obiectul controlului judiciar cu privire la calea de atac.

Domenii speta

Spete similare