Apel. Achiziție publică. Modificare contract

LITIGII CU PROFESIONIȘTI

Apel. Achiziție publică. Modificare contract

- H.G. nr. 419/2018

- art. 221 din Legea nr. 98/2016

- art. 164 din H.G. nr. 395/2016

- art. 23 din Legea nr. 554/2004

- art. 478 alin. 3 și art. 480 Cod procedură civilă

Intervenirea pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, anterior semnării contractului, a unei dispoziții legislative care prevede obligația entității contractante de a include cauza de ajustare/revizuire a prețului nu atrage caducitatea clauzei prin care s-a stabilit că prețul este ferm și fără posibilitatea de a-l ajusta, ci eventual nulitatea acestei clauze, autoritatea contractantă neputând fi obligată la inserarea în contract a unei clauze contrare celei stipulate, dacă această clauză nu a fost anulată.

Ajustarea prețului contractului de achiziție publică, în cazul în care aceasta nu a fost prevăzută prin documentația de atribuire, poate avea loc doar în condițiile expres prevăzute de actele normative în vigoare la momentul introducerii acțiunii, anularea actului administrativ cu caracter normativ de către instanța de contencios producând efecte doar după publicarea hotărârii definitive în Monitorul oficial.

Creșterea prețului materiei prime și a manoperei ar putea fi calificată ca o situație imprevizibilă doar dacă aceasta ar avea o amploare deosebită care nu poate fi prevăzută la intervenirea ofertei, de natură să rupă echilibrul contractual.

Curtea de Apel Oradea – Secția a II-a civilă

Decizia nr. 194 din 11 iunie 2021

Prin Sentința nr. (...)/LP/17.03.2021, Tribunalul (...) a respins ca neîntemeiată cererea având ca obiect pretenţii şi modificare contract de achiziţie publică, formulată de reclamanta (R) SA, societate în insolvenţă, cu sediul în (...), înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J(...)/1991, CUI (...), reprezentată prin administrator judiciar (Aj1) SPRL, având CUI (...), nr. RFO al U.N.P.I.R. II-(...)/2013, cu sediul în (...), în calitate de lider al asocierii (R) S.A. cu: (MA1) SRL, cu sediul în (...), înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J(...)/1991, CUI (...), (MA2) SA, cu sediul în (...), înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J(...)/1995, CIF (...), (MA3) SRL, societate în insolvenţă, cu sediul în (...), înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J(...)/2007, CUI (...), reprezentată prin administrator judiciar (Aj2) IPURL, având CIF RO (...), înregistrat la U.N.P.I.R. sub nr. RFO II-(...), cu sediul în (...), în calitate de asociaţi, cu sediul procedural ales la sediul secundar al Cabinetului de avocat (...), în (...), în contradictoriu cu pârâtul (P), având cod de identificare fiscală (...), cu sediul în (...).

Fără cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî în acest sens, tribunalul a reţinut următoarele:

Prin contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018 (filele 29-32 vol. I din dosarul nr. (...), încheiat între pârâtul (P), în calitate de achizitor, şi reclamanta (R) SA (lider al asociaţiei, în asociere cu societăţile (MA1) SRL, (MA2) SA, (MA3) SRL, (MA4) SRL, (MA5) SRL şi (MA6) SRL), în calitate de executant, s-a convenit ca executantul să proiecteze, să execute, să finalizeze şi să remedieze orice defecte ale lucrărilor la obiectivul de investiţii „Modernizarea drumurilor judeţene DJ (...)R din DN19A (...) - DJ (...)P - DJ (...) (...) - limita de judeţ (...)”, în schimbul unui preţ în sumă de 49.936.373,79 lei fără T.V.A.

Reclamanta (R) SA, reprezentată prin administrator judiciar (Aj1) SPRL, a notificat pârâtul (filele 6-8 vol. I din dosarul nr. (...) pentru ca, în considerarea prevederilor art. 221 din Legea nr. 98/1996, astfel cum sunt acestea lămurite prin art. 164 din Normele metodologice aprobate de H.G. nr. 395/2016, să procedeze, în termen de 30 de zile de la comunicarea notificării, la adiţionarea Contractului de lucrări nr. (...)/2018 în sensul includerii clauzei de ajustare a preţului. De asemenea, prin aceeaşi notificare, în considerarea prevederilor art. 10 pct. 10.1 din Contractul de lucrări nr. (...)/2018, reclamanta a solicitat pârâtului să procedeze la modificarea preţului contractului, în considerarea prevederilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, astfel cum sunt acestea interpretate prin art. 3, art. 6, art. 7 şi art. 9 alin. (1) şi (4) din Instrucţiunea nr. 2/2018, în sensul ajustării preţului contractului prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări (fiind invocate următoarele motive: „modificările legislative ulterioare datei semnării contractului de lucrări nr. (...)/2018, respectiv datei de 26.10.2018, au dus la o creştere semnificativă a preţurilor la anumite materii prime şi materiale, din cele faţă de care a fost formulat preţul ofertei iniţiale, respectiv la agregate minerale, ciment şi produse de beton, care presupun o creştere a sarcinii contractanţilor cu execuţia de la suma de 55.009.969,87 lei la suma de 71.158.991,55 lei, cu 16.149.021 lei”; „modificarea salariului minim aplicabil faţă de care s-a dispus o majorare a preţului contractului cu suma de 8.279.850,75 lei reprezentând constul cu manopera din preţul ofertat este insuficientă în considerarea elementelor ce ar fi trebuit să definească această majorare”; „durata de îndeplinire a contractului s-a prelungit peste termenul stabilit în contract din motive care nu se datorează culpei contractantului”).

Prin adresa emisă sub nr. 10981/10.06.2020 (filele 9-17 vol. I din dosarul nr. (...), faţă de notificarea înregistrată la Consiliul Judeţean (...) sub nr. (...)/13.05.2020, prin care reclamanta a solicitat modificarea (adiţionarea) Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, pârâtul a comunicat următoarele: procedura de licitaţie deschisă, iniţiată pentru atribuirea contractului având ca obiect Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru obiectivul de investiţie „Modernizarea drumurilor judeţene DJ (...)R din DN19A (...) - DJ (...)P - DJ (...) (...) - limita de judeţ (...)” a fost lansată prin anunţul de participare nr. (...)/19.10.2017, publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, sub imperiul pachetului legislativ privind achiziţiile publice în vigoare, respectiv Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, pârâtul s-a prevalat de dispoziţiile art. 164, respectiv art. 28 din H.G. nr. 395/2016, în vigoare la data lansării procedurii de licitaţie publică, precum şi de dispoziţiile art. 221 din Legea nr. 98/2016, în vigoare la data lansării procedurii de licitaţie publică, arătând că dispoziţiile invocate de reclamantă nu sunt aplicabile procedurii de achiziţie publică în cauză, respectiv Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018; la data lansării procedurii de licitaţie deschisă, prin anunţul de participare nr. (...)/19.10.2017, publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, nu era instituit de către legiuitor dreptul sau obligativitatea autorităţii contractante de a include clauze de ajustare/revizuire a preţului pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 luni, această obligativitate fiind instituită prin H.G. nr. 419/2018 din 08.06.2018. În ceea ce priveşte prelungirea duratei de proiectare şi execuţie a Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, s-a arătat că autoritatea contractantă a modificat Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018, prin Actul adiţional nr. (...)/25.03.2020, în sensul optimizării şi ca urmare a memoriului justificativ transmis de către reclamantă, iar necestitatea prelungirii valabilităţii garanţiei de bună execuţie nu poate fi reţinută în sarcina autorităţii contractante. Prin urmare, pârâtul a comunicat reclamantei că nu poate da curs pretenţiilor transmise prin notificarea înregistrată la Consiliul Judeţean (...) sub nr. (...)/13.05.2020, în ceea ce priveşte modificarea (adiţionarea) Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, având ca obiect Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru obiectivul de investiţie „Modernizarea drumurilor judeţene DJ (...)R din DN19A (...) - DJ (...)P - DJ (...) (...) - limita de judeţ (...)”.

Asupra admisibilităţii cererii de faţă prin raportare la dispoziţiile art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 – Legea contenciosului administrativ (respectiv ţinând seama de faptul că, printre soluţiile specifice pe care instanţa de contencios le poate dispune în situaţiile în care obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează un contract administrativ, se numără obligarea autorităţii publice la încheierea contractului la care reclamantul este îndrituit, respectiv suplinirea consimţământului unei părţi, când interesul public o cere), puse în discuţie la termenul de judecată din data de 10.03.2021, instanţa a constatat că scopul urmărit de reclamantă este modificarea Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, încheiat în temeiul Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi a H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare (respectiv, ajustarea preţului contractului şi prelungirea duratei de execuţie a acestuia).

Prin urmare, chiar dacă este vorba despre un litigiu survenit pe parcursul executării contractului de achiziţie publică, se impune a se avea în vedere că acest litigiu vizează obligarea autorităţii contractante la încheierea unei convenţii (respectiv, a unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de lucrări nr. (...)/26.10.2018), ceea ce presupune o derogare de la principiul libertăţii contractuale, consacrat de art. 1.169 Cod civil (text potrivit căruia: „părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”).

Or, potrivit art. 8 alin. (2)-(3) din Legea nr. 554/2004 – Legea contenciosului administrativ, „(2) Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competenţa de soluţionare a instanţelor civile de drept comun. (3) La soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public”. Deşi acest din urmă text nu face o distincţie în acest sens, este evident că el vizează litigiile menţionate la art. 8 alin. (2) teza I din Legea nr. 554/2004 câtă vreme teza a II-a a se referă la litigii care decurg din executarea contractelor administrative, iar nu la litigii privind încheierea unor asemenea contracte. În acest sens, mai este de observat că, potrivit art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, „atunci când obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează un contract administrativ, în funcţie de starea de fapt, instanţa poate: a) dispune anularea acestuia, în tot sau în parte; b) obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit; c) impune uneia dintre părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii; d) suplini consimţământul unei părţi, când interesul public o cere; e) obliga la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale şi morale”.

Totodată, este de observat că cea mai importantă dintre modificările aduse Legii nr. 101/2016 (privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor), prin Legea nr. 212/2018, a constat în segregarea litigiilor decurgând din contractele administrative, după cum urmează: a) litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ și litigiile legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ, sunt în competența instanței de contencios administrativ; b) litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competența instanțelor de drept comun. Astfel, conform dispoziţiilor art. 53 alin. (1)-(11) din Legea nr. 101/2016, în forma aflată în vigoare în prezent, respectiv în urma modificărilor aduse de O.U.G. nr. 114/2020, „(1) Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziţii publice. (11) Procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul”.

Cu toate că legiuitorul, în cadrul art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a menținut în competența instanței de contencios administrativ doar litigiile din faza premergătoare și cele având ca obiect anularea unui contract administrativ, art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, care prevede soluțiile pe care instanța de contencios administrativ le poate dispune, a rămas neschimbat. Aşadar, suplinirea consimțământului de către instanță, ca soluție specifică pentru contenciosul administrativ, este în continuare menținută între soluțiile pe care instanța de contencios administrativ le poate dispune, o astfel de soluţie nefiind prevăzută în mod expres şi pentru instanţa civilă învestită în temeiul art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016.

Ţinând seama de faptul că litigiul de faţă vizează obligarea pârâtului la modificarea contractului de achiziţie publică, prin încheierea unui act adiţional (care presupune tot o convenţie, chiar dacă nu are caracter de sine stătător), pentru ca instanţa civilă învestită în temeiul art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 să adopte o soluţie similară celei prevăzute la art. 18 alin. (4) lit. b), respectiv lit. d) din Legea nr. 554/2004 s-ar impune o dispoziţie expresă a legiuitorului în acest sens.

Cu toate acestea, reţinerea inadmisibilităţii cererii ar presupune încălcarea dreptului de acces liber la justiţie, astfel cum acesta este garantat prin art. 21 din Constituţia României, respectiv a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, este de observat că reclamanta şi-a intitulat acţiunea drept „litigiu privind achiziţiile publice”, iar, prin Sentinţa nr. (...)/CA/2020-P.I. din data de 12.11.2020, pronunţată de Curtea de Apel (...) în dosarul nr. (...)*, a fost stabilită competenţa funcţională de soluţionare a cererii în favoarea Tribunalului (...) – Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal - completele specializate în materia litigii cu profesioniștii.

În acest context, respingerea cererii ca inadmisibilă în raport cu necorelările legislative mai sus-arătate ar presupune sancţionarea reclamantei pentru lipsa de claritate a dispoziţiilor legale; or, reclamanta nu poate fi privată de soluţionarea pe fond a cererii sale, independent de faptul că dispoziţiile art. 18 alin. (4) ale Legii nr. 554/2004 nu au fost modificate în acord cu celelalte modificări aduse de Legea nr. 212/2018. După cum s-a reţinut în cnsiderentele Deciziei Curţii Constituţionale a României nr. 1/10.01.2014, „existenţa unor soluţii legislative contradictorii şi anularea unor dispoziţii legale prin intermediul altor prevederi cuprinse în acelaşi act normativ conduce la încălcarea principiului securităţii raporturilor juridice, ca urmare a lipsei de claritate şi previzibilitate a normei, principiu ce constituie o dimensiune fundamentală a statului de drept, astfel cum acesta este consacrat în mod expres prin dispoziţiile art. 1 alin. (3) din Legea fundamentală” (paragraf 198). Or, atât dispozitivul, cât și considerentele deciziilor Curţii Constituţionale au caracter obligatoriu. Totodată, şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că „[...] odată ce a fost adoptată o soluție de către stat ea trebuie implementată cu o claritate și o coerență rezonabile pentru a evita pe cât posibil insecuritatea juridică și incertitudinea pentru subiecții de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei soluții” (Hotărârea din data de 1 decembrie 2005, pronunţată în cauza Păduraru c. României, paragraful 92). În acest context, instanţa a constatat că lipsa de claritate a reglementărilor mai sus-arătate și deficienţele privind previzibilitatea acestora nu pot fundamenta respingerea ca inadmisibilă a cererii de faţă.

Pe fondul cauzei, instanţa a constatat că, prin cererea formulată în cauză, astfel cum a fost aceasta precizată (fila 1 vol. I din dosarul nr. (...), fila 38 vol. IV din dosarul nr. (...)**), au fost solicitate următoarele: obligarea pârâtului, ca urmare a ajustării preţului contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, la plata sumei de 16.149.021 lei reprezentând contravaloarea creşterii preţurilor materiilor prime şi a materialelor utilizate în executarea contractului, respectiv agregate minerale, ciment şi produse din beton, respectiv la plata sumei de 1.959.121 lei reprezentând creşterea costurilor cu manopera urmare a majorării salariului minim în plată, prin OUG nr. 114/2018; obligarea pârâtului la prelungirea duratei de execuţie a contractului, prin încheierea unui act adiţional în acest sens la contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018; obligarea pârâtului la prevederea în Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018 a unei clauze privind revizuirea/ajustarea preţului contractului, ca efect al constatării caducităţii prevederilor contrare din documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări şi a prevederilor art. 2 pct. 2.2 din contractul de lucrări; obligarea pârâtului la plata dobânzii legale aferente sumelor datorate ca urmare ajustării preţului contractului, sume actualizate cu rata indicelui de inflaţie de la data efectuării plăţii.

Astfel, în privinţa clauzelor contractuale relevante în cauză, este de observat că, potrivit art. 2.2 din Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018, „preţul contractului este ferm, în condiţiile prevăzute în documentaţia de atribuire”; de asemenea, astfel cum s-a specificat la art. 4.1 lit. a) din contract, printre documentele acestuia se numără şi condiţiile contractuale – Anexa (fila 31 vol. I din dosarul nr. (...). Or, conform clauzei prevăzute la art. 11.2.7 din Condiţiile Contractuale – Anexă (fila 41 vol. I din dosarul nr. (...)**), „preţul contractului este ferm, nu poate fi majorat şi nu se actualizează”. Totodată, potrivit clauzei contractuale prevăzute la art. 10.1 din Condiţiile Contractuale – Anexă (fila 39 vol. I din dosarul nr. (...)**), „(1) Modificarea contractului de achiziţie publică, în cursul perioadei sale de valabilitate, se face în condiţiile prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. (2) Modificarea contractului în cursul perioadei sale de valabilitate, altfel decât în cazurile şi condiţiile prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, se realizează prin organizarea unei noi proceduri de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile legii”.

Sub acest aspect, este de observat că, potrivit dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (în forma aflată în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire), „(1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii: a) atunci când modificările, indiferent dacă sunt sau nu sunt evaluabile în bani şi indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele achiziţiei iniţiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echivoc, care pot include clauze de revizuire a preţului sau orice alte opţiuni; b) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: (i) devine necesară achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; (ii) schimbarea contractantului este imposibilă; (iii) orice majorare a preţului contractului reprezentând valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare nu va depăşi 50% din valoarea contractului iniţial; c) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: (i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă; (ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului; (iii) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial; d) atunci când contractantul cu care autoritatea contractantă a încheiat iniţial contractul de achiziţie publică/acordul-cadru este înlocuit de un nou contractant, în una dintre următoarele situaţii: (i) ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă potrivit lit. a) şi alin. (2); (ii) drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contractul de achiziţie publică/acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege; (iii) la încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă potrivit lit. a); e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale; f) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: (i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1); (ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1) lit. a), clauzele de revizuire precizează obiectul, limitele şi natura eventualelor modificări sau opţiuni, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea şi nu pot stabili modificări sau opţiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziţie publică sau al acordului-cadru. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. b), schimbarea contractantului este imposibilă atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) schimbarea contractantului nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice, precum cerinţe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate în cadrul procedurii de achiziţie iniţiale; b) schimbarea contractantului ar cauza autorităţii contractante dificultăţi semnificative sau creşterea semnificativă a costurilor. (4) În cazul în care se efectuează majorarea preţului contractului prin mai multe modificări succesive conform alin. (1) lit. b) şi c), valoarea cumulată a modificărilor contractului nu va depăşi cu mai mult de 50% valoarea contractului iniţial. (5) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua modificări succesive ale contractului de achiziţie publică/acordului-cadru conform alin. (1) lit. b) şi c) în scopul eludării aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege. (6) Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b) şi c) au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional, cu respectarea formularului-standard stabilit de Comisia Europeană în temeiul dispoziţiilor art. 51 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014. (7) O modificare a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru pe perioada de valabilitate este considerată modificare substanţială în sensul alin. (1) lit. e) atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial; c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; d) un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (11). (8) Modificarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în condiţiile prevăzute la alin. (7) nu poate aduce atingere naturii generale a contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru. (9) În situaţia prevăzută la alin. (8), în cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, valoarea modificărilor se va determina pe baza valorii nete cumulate a modificărilor succesive. (10) Pentru calcularea preţului menţionat la alin. (1) lit. b) pct. (iii), lit. c) pct. (iii) şi la lit. f) se va utiliza preţul actualizat al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, care constituie valoarea de referinţă atunci când contractul de achiziţie publică include o clauză de indexare. (11) În sensul prezentului articol, prin natură generală a contractului se înţelege obiectivele principale urmărite de autoritatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului şi drepturile şi obligaţiile principale ale contractului, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă. (12) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc în sarcina autorităţii contractante obligaţii de notificare a instituţiei responsabile cu controlul ex-ante privind intenţia de a efectua modificări ale contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru în condiţiile prezentului articol”.

Totodată, este de observat că, potrivit dispoziţiilor art. 28 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (în forma aflată în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire), „(1) În condiţiile art. 221 din Lege, pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat prin actualizare în cazul în care pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (2) Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. (3) Autoritatea contractantă precizează atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru, modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. (4) Lipsa, modificarea sau completarea informaţiilor/clauzelor determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (5) În condiţiile art. 221 din Lege, posibilitatea de ajustare a preţului, precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, dar fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (3), este posibilă numai în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (6) În orice situaţie, preţul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (7) Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (5)”. Totodată, conform dispoziţiilor art. 164 din acelaşi act normativ (în forma aflată în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire), „(1) Modificarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în condiţiile prevăzute la art. 221 alin. (2) din Lege se face cu respectarea prevederilor art. 28 şi se publică în SEAP. (2) Nu este permisă modificarea preţului unui contract de achiziţie publică/acord-cadru în condiţiile art. 221 din Lege în aşa fel încât noua valoare rezultată în urma respectivei modificări să depăşească pragurile prevăzute de Lege pentru publicarea unui anunţ de participare sau a unui anunţ simplificat sau să fi impus organizarea unei alte proceduri de atribuire decât cea aplicată pentru atribuirea contractului/acordului-cadru respectiv”.

În susţinerea cererii, reclamanta s-a prevalat de modificări legislative intervenite după iniţierea procedurii de atribuire, respectiv după încheierea contractului mai sus-menţionat. Astfel, este de observat că, prin art. V pct. 86 din H.G. nr. 419/2018 (pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/2017 privind funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 34/2009 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Finanţelor Publice, pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 634/2015 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, precum şi pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 şi a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016), publicată în Monitorul Oficial nr. 496 din data de 18 iunie 2018, s-au adus modificări cu privire la art. 164 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în sensul că acest articol se modifică şi va avea următorul cuprins: „(1) În condiţiile art. 221 din Lege, pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat prin actualizare în cazul în care pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (2) Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. (3) Autoritatea contractantă precizează atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru, modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. (4) În condiţiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Lege, ajustarea preţului, fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (2) şi (3), este aplicabilă direct în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (5) În orice situaţie, preţul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (6) Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (5). (7) Autoritatea contractantă are dreptul să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni. (8) Autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 luni”.

Sub acest din urmă aspect aspect, este de observat că, potrivit art. 7.1.3 teza I din Condiţiile Contractuale – Anexă, „durata de proiectare începe de la data de începere a proiectării şi este de 4 luni”, iar, conform art. 7.1.4, durata de execuţie a lucrărilor începe de la „data ordinului de începere a lucrărilor” şi este de 22 de luni (filele 35-36 vol. I din dosarul nr. (...)**). Prin urmare, fiind vorba despre un contract a cărui durată depăşeşte 24 luni, reclamanta s-a prevalat de dispoziţiile modificatoare ale H.G. nr. 419/2018, în aplicarea cărora Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a emis Instrucţiunea nr. 2/2018 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială, publicată în Monitorul Oficial nr. 32/11.01.2019, iar, potrivit dispoziţiilor art. 3 din acest din urmă act normativ, „Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială se bazează pe prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, prin realizarea unei modificări nesubstanţiale a contractului, respectiv: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, nu ar fi condus la selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau nu ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/sectorială în favoarea contractantului”. Totodată, conform dispoziţiilor art. 6 din acelaşi act normativ, „(1) În sensul art. 3, preţul se va ajusta prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, apărute oricând pe perioada derulării procedurii de atribuire şi/sau pe perioada de îndeplinire a contractului, în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei, respectiv a încheierii contractului. (2) Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială va fi realizată odată cu semnarea contractului, dacă este cazul, şi ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a contractului”. De asemenea, este de observat că, potrivit dispoziţiilor art. 18 din Instrucțiunea nr. 2/2018, „(1) Prevederile prezentei instrucţiuni se aplică procedurilor de atribuire şi contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică/sectorială aflate în derulare la data publicării prezentei instrucţiuni, indiferent de legea care le este aplicabilă, precum şi procedurilor de atribuire şi contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică/sectorială ce vor fi încheiate după intrarea acesteia în vigoare. (2) În cazul contractelor încheiate în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prevederile prezenţei secţiuni se aplică numai dacă ajustarea nu a fost acordată cu titlu de daune-interese. (3) Autorităţile/Entităţile contractante au obligaţia de a elabora o notă justificativă în cazul modificării contractelor de achiziţie publică/sectorială/acordurilor-cadru în condiţiile prezentei instrucţiuni, prin care se va argumenta încadrarea în prevederile legale care reglementează situaţiile în care este posibilă efectuarea modificărilor contractuale respective”.

Aşadar, reclamanta s-a prevalat de modificările aduse dispoziţiilor art. 164 din H.G. nr. 395/2016 ca urmare a intrării în vigoare H.G. nr. 419/2018, invocând clauza contractuală prevăzută la art. 6.1 lit. k) din Condiţiile Contractuale – Anexă (fila 35 vol. I din dosarul nr. (...)**), potrivit căreia: „În acest contract riscurile achizitorului sunt: [...] k) orice schimbare adusă legii aplicabile Contractului după data depunerii ofertei Executantului aşa cum este specificat în Contract”.

Sub aspectul legii aplicabile, instanţa a constatat că reclamanta s-a prevalat de modificări legislative survenite după data lansării procedurii de licitaţie deschisă, prin anunţul de participare nr. (...)/19.10.2017, publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (filele 104-124 vol. I din dosarul nr. (...)**), respectiv după încheierea contractului dintre părţi, iar, în schimb, pârâtul s-a prevalat de dispoziţiile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a dispoziţiilor H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare (în temeiul cărora a fost încheiat contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018), în forma aflată în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire. Conform dispoziţiilor art. 236 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, „(1) Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare. (2) Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire. (3) Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”.

În absența existenței unei dispoziții tranzitorii exprese în cuprinsul H.G. nr. 419/2018, se pune problema dacă obligația instituită de forma modificată a art. 164 alin. (8) din H.G. 395/2016, mai sus citată, cade în sarcina autorităților/entităților contractante chiar și în acele situații în care, la data inițierii procedurii de atribuire (data trimiterii spre publicare a anunțului de participare), această obligatie nu exista, însă ea a primit o consacrare normativă anterior finalizării procedurii de atribuire (respectiv, anterior încheierii contractului de achiziție publică).

Însă, tranşarea acestei chestiuni litigioase presupune implicit o analiză prealabilă asupra eficacităţii clauzei contractuale clauzei prevăzute la art. 11.2.7 din Condiţiile Contractuale – Anexă (potrivit căreia: „preţul contractului este ferm, nu poate fi majorat şi nu se actualizează”), în raport cu dispoziţiile modificatoare aduse de H.G. nr. 419/2018 până la data încheierii contractului dintre părţi. Astfel, prin solicitările formulate în cauză, reclamanta a solicitat implicit să se constate că inserarea clauzei menţionate în contractul încheiat între părţi a fost contrară dispoziţiilor aflate în vigoare la data încheierii acestuia. Prin precizarea de acţiune (fila 38 vol. IV din dosarul nr. (...)**), reclamanta a solicitat obligarea pârâtului la prevederea în Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018 a unei clauze privind revizuirea/ajustarea preţului contractului, ca efect al constatării caducităţii prevederilor contrare din documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări şi a prevederilor art. 2 pct. 2.2 din contractul de lucrări, însă, în susţinerea acţiunii, au fost invocate o serie de modificări legislative, dintre care cea mai importantă (respectiv, art. V pct. 86 din H.G. nr. 419/2018), prin care s-a instituit o obligaţie a autorităţii contractante în acest sens, a survenit înainte de încheierea contractului dintre părţi. Or, caducitatea presupune ineficacitatea unui act juridic ca urmare a survenirii unui eveniment ulterior încheierii lui.

Nerespectarea la încheierea actului juridic a tuturor dispoziţiilor legale care reglementează condiţiile sale de valabilitate este sancţionată cu nulitatea, iar nulitatea unui contract de achiziţie publică (în speţă, parţială, sub aspectul clauzei mai sus-citate), pentru cauze anterioare ori concomitente încheierii acestuia, nu poate fi constatată implicit în cadrul litigiilor prevăzute de dispoziţiile art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, care vizează doar executarea contractelor. Astfel, conform dispoziţiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, mai sus-citate, procesele şi cererile privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziţii publice.

Prin urmare, câtă vreme reclamanta nu a formulat în prealabil o cerere prin care să constate ineficacitatea (nulitatea) clauzei prevăzute la art. 11.2.7 din Condiţiile Contractuale – Anexă, respectiv nu a obţinut în prealabil o hotărâre judecătorească pronunţată de instanţa competentă potrivit dispoziţiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin care să se constate ineficacitatea (nulitatea) clauzei cuprinse în contractul de achiziţie publică încheiat între părţi, nu poate fi primită cererea reclamantei de a se dispune modificarea contractului prin inserarea unei clauze contrare (în sensul de a se dispune obligarea pârâtului la prevederea în Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018 a unei clauze privind revizuirea/ajustarea preţului contractului), respectiv nu poate fi primită cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata sumelor indicate în petitele acţiunii, ca urmare a ajustării preţului contractului.

Contrar aprecierii reclamantei, încheierea între părţi a Actului adiţional nr. l, înregistrat sub nr. (...)/25.03.2020 (filele 176-179 vol. III din dosarul nr. (...)**), prin care a avut loc o majorare a preţului contractului, nu justifică ignorarea de către instanţa învestită în temeiul dispoziţiilor art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 a efectelor clauzei contractuale mai sus-menţionate, respectiv nu justifică obligarea autorităţii contractante, pe cale judiciară, la modificarea contractului în sensul solicitat câtă vreme nu s-a constatat în prealabil nulitatea clauzei prevăzute la art. 11.2.7 din Condiţiile Contractuale – Anexă.

În ceea ce priveşte, cererea reclamantei de prelungire a duratei de execuţie a contractului, prin încheierea unui act adiţional în acest sens la contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018, instanţa a constatat că, potrivit dispoziţiilor art. 165 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (în forma aflată în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire, precum şi la data încheierii contractului dintre părţi), „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a prelungi durata contractelor de furnizare sau de servicii cu caracter de regularitate, încheiate în anul precedent şi a căror durată normală de îndeplinire expiră la data de 31 decembrie, dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) în documentaţia de atribuire, elaborată cu ocazia atribuirii contractului iniţial, s-au prevăzut posibilitatea de suplimentare a cantităţilor de produse şi servicii deja achiziţionate, precum şi nivelul maxim până la care va fi posibilă o astfel de suplimentare; b) în documentaţia de atribuire, precum şi în contract este prevăzută în mod explicit o clauză prin care dreptul autorităţii contractante de a opta pentru suplimentarea cantităţilor de produse sau de servicii este condiţionat de existenţa resurselor financiare alocate cu această destinaţie; c) valoarea estimată a contractului iniţial s-a determinat prin luarea în considerare a variantei în care autoritatea contractantă optează pentru suplimentarea la nivelul maxim prevăzut a cantităţilor de produse sau servicii; d) prelungirea contractului iniţial nu poate depăşi o durată de 4 luni de la data expirării duratei iniţiale de îndeplinire a acestuia. (2) După modificarea contractului în sensul alin. (1), în termen de 30 de zile, autoritatea contractantă are obligaţia publicării anunţului privind modificarea contractului prin intermediul SEAP”.

Totodată, este de observat că, potrivit clauzelor prevăzute la art. 7.3 din Condiţiile Contractuale – Anexă (fila 36 vol. I din dosarul nr. (...)**), „7.3.1. Cu condiţia respectării prevederilor art. 10.3, Executantul va avea dreptul la prelungirea Duratei de Execuţie dacă se înregistrează sau se vor înregistra întârzieri cauzate de un Risc al Achizitorului sau de situaţiile stipulate în art. 7.4.5, sub condiţia informării Achizitorului, în termen de 5 zile, asupra împrejurărilor ce pot determina prelungirea duratei de execuţie. 7.3.2. La primirea solicitării motivate din partea Executantului, Achizitorul va lua în considerare toate detaliile justificative furnizate de către Executant şi, dacă este cazul, va prelungi Durata de Execuţie”.

Reclamanta a invocat faptul că etapa de proiectare a fost finalizată în termen de 4 luni, conform graficului de execuţie propus, faţă de faptul că predarea a avut loc la data de 13.11.2018, iar, conform Procesului-verbal de predare primire nr. (...), Proiectul tehnic a fost predat autorităţii contractante la data de 26.03.2019, respectiv înainte de împlinirea termenului de 4 luni; totodată, a invocat faptul că, deşi pârâtul a avut la dispoziţie documentele necesare obţinerii autorizaţiei de construire la data de 26.03.2019, a emis autorizaţia abia la data de 25.09.2019 (filele 19-22 vol. I din dosarul nr. (...), în timp ce Ordinul de începere al lucrărilor l-a emis la data de 25.03.2020, toate acestea făcând ca durata contractului să impună o prelungire. În schimb, pârâtul a invocat faptul că reclamanta şi-a îndeplinit parţial şi deficitar obligaţiile prevăzute la art. 4.2 din Condiţiile Contractuale – Anexă (filele 28-30 vol. I din dosarul nr. (...)**), arătând că, la data de 13.11.2018, autoritatea contractantă a emis Procesul-verbal nr. (...) de predare primire a amplasamentului (filele 25-28 vol. I din dosarul nr. (...) şi Ordinul de începere a proiectării nr. (...) (fila 23 vol. I din dosarul nr. (...), reclamanta având la dispoziţie termenul de 4 luni în vederea realizării serviciilor de proiectare tehnică, însă, la data de 26.03.2019, a fost înregistrat la Consiliul Judeţean (...), sub nr. (...) (fila 18 vol. I din dosarul nr. (...), Procesul-verbal de predare primire a documentaţiei tehnice, documentaţia fiind incompletă, în sensul că i-au lipsit documente esenţiale, asumate prin Caietul de sarcini, potrivit prevederilor art. 3.2 din acesta [respectiv, lipsea Autorizaţia de construire (obţinerea acesteia cădea în sarcina executantului, nicidecum a autorităţii contractantei), avizul de la Apele Române era expirat, lipsea acordul ISC etc.].

Or, raportat la prevederile art. 249 Cod procedură civilă, reclamantei îi revenea sarcina probei în sensul că întârzierile înregistrate în realizarea lucrărilor asumate au fost cauzate de un risc al achizitorului, în condiţiile reglementate de art. 10.3 (clauză potrivit căreia: „dacă Executantul înergistrează Costuri ca rezultat al oricăruia dintre Riscurile Achizitorului, Executantul va fi îndreptăţit la plata acestor Costuri. Dacă, urmare a Riscurilor Achizitorului, este necesară o schimbare a Lucrărilor, aceasta va fi considerată o Modificare”), prin raportare la clauza prevăzută la art. 6.1, respectiv de vreuna din situaţiile stipulate la art. 7.4.5 [clauză potrivit căreia întârzierea lucrărilor va fi acceptată în următoarele cazuri: „a) condiţiile climaterice extrem de nefavorabile, precum şi temperaturi care, potrivit normelor, normativelor şi agrementelor tehnice, nu permit punerea în execuţie a unor materiale sau procedee tehnice; b) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului şi nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta; Executantul este îndreptăţit să solicite în scris prelungirea termenului de execuţie a oricărei părţi din lucrare; c) în cazul în care Achizitorul nu beneficiază de finanţare din motive neimputabile lui; Achizitorul va aduce la cunoştinţa Executantului această situaţie în termen de 30 zile lucrătoare de la data la care a luat cunoştinţă despre aceasta, cu consecinţa dreptului Executantului, condiţionat de notificarea prealabilă a Achizitorului, de a sista lucrările sau de a diminua ritmul execuţiei (...)]”.

În ceea ce priveşte riscul achizitorului prevăzut la art. 6.1 lit. k) din Condiţiile Contractuale – Anexă, pârâtul s-a prevalat de faptul că a procedat la aplicarea normelor legale prevăzute de O.U.G. nr. 114/2018, respectiv a încheiat Actul adiţional nr. 1, înregistrat sub nr. (...)/25.03.2020, prin care preţul iniţial al contractului de 49.936.373,79 lei fără TVA a fost majorat la 55.009.969,87 lei fără TVA (filele 176-179 vol. III din dosarul nr. (...)**), iar, prin raportare la situaţiile prevăzute la art. 7.4.5, a arătat că, urmare a solicitării formulate de reclamantă prin adresa înregistrată sub nr. (...)/02.12.2020 (filele 23-24 vol. IV din dosarul nr. (...)**), autoritatea contractantă a emis Ordinul nr. (...)/07.12.2020 (fila 27 vol. IV din dosarul nr. (...)**), privind suspendarea execuţiei lucrărilor începând cu data de 08.12.2020, ca urmare a condiţiilor climaterice nefavorabile (această perioadă neintrând în calculul termenului de execuţie).

Or, fiind invocată necesitatea completării şi îndreptării documentelor necesare pentru finalizarea etapei de proiectare, respectiv în contextul în care abia prin Procesul-verbal nr. (...)/19.02.2020 (filele 10-11 vol. IV din dosarul nr. (...)**) au fost recepționate serviciile de proiectare ca fiind conforme Caietului de sarcini şi contractului, nu se poate reţine că întârzierile invocate din această perspectivă sunt imputabile pârâtului. Mai mult, în ceea ce priveşte etapa de execuţie, este de observat că Ordinul de începere a lucrărilor nr. (...)/25.03.2020 a fost emis începând cu data de 06.04.2020 (fila 16 vol. IV din dosarul nr. (...)**), iar, potrivit constatărilor făcute de către dirigintele de şantier prin adresa înregistrată sub nr. (...)/19.11.2020 (filele 17-18 vol. IV din dosarul nr. (...)**), stadiul fizic al lucrării se poate încadra în valoarea de 2% [la data menţionată (respectiv, 19.11.2020), scurgându-se 7 luni din durata totală de execuţie de 22 luni; totodată, luând în considerare Graficul de execuţie actualizat (de la data de 03.09.2020), s-a constatat că „întârzierile s-au cumulat în continuare, nefiind respectate niciuna din măsurile propuse de Executant pentru recuperarea întârzierilor” (fila 18 vol. IV din dosarul nr. (...)**). De altfel, prin adresa emisă de reclamantă sub nr. (...)/16.02.2021, înregistrată la pârât sub nr. (...)/17.02.2021 (fila 67 vol. IV din dosarul nr. (...)**), au fost invocate împrejurări din care rezultă implicit că nu se poate reţine culpa pârâtului pentru întârzierile înregistrate în realizarea lucrărilor asumate de reclamantă, aceasta din urmă prevalându-se de faptul că societatea (MA3) SRL se află sub incidenţa Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, motiv pentru care aprovizionarea cu materialele necesare execuţiei în termen a lucrărilor care fac obiectul contractului dintre părţi este dificilă, astfel încât a solicitat introducerea subcontractantului (SC) SRL, solicitare căreia pârâtul i-a dat curs prin întocmirea notei justificative nr. (...)/25.02.2021 (filele 70-72 vol. IV din dosarul nr. (...)**), propunând aprobarea modificării prin act adiţional a Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018 în sensul introducerii noului subcontractant în implementarea contractului de lucrări, această modificare fiind modificare nesubstanţială.

În contextul dat, nu se poate reţine că întârzierile înregistrate în realizarea lucrărilor asumate de reclamantă s-ar datora culpei pârâtului, respectiv pretinsei întocmiri defectuoase a documentației de avizare a lucrărilor de intervenție; or, nefiind dovedită împrejurarea că aceste întârzieri s-ar datora vreuneia dintre situaţiile prevăzute la art. 7.3 din Condiţiile Contractuale – Anexă, nu poate fi primită cererea reclamantei de obligare a pârâtului la prelungirea duratei de execuţie a contractului, prin încheierea unui act adiţional în acest sens la Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018.

Pentru considerentele mai sus-expuse, instanţa a respins ca neîntemeiată cererea având ca obiect pretenţii şi modificare contract de achiziţie publică, formulată de reclamanta (R) SA, societate în insolvenţă, reprezentată prin administrator judiciar (Aj1) SPRL, în calitate de lider al asocierii (R) S.A. cu: (MA1) SRL, (MA2) SA, (MA3) SRL, societate în insolvenţă, reprezentată prin administrator judiciar (Aj2) IPURL, în calitate de asociaţi, în contradictoriu cu pârâtul (P), reprezentat prin Preşedintele Consiliului Judeţean. Nefiind solicitate cheltuieli de judecată de către pârât, instanţa a luat act de această împrejurare.

Împotriva acestei hotărâri, a formulat apel SC (R) SA, prin care a solicitat admiterea apelului ca fondat, în principal, anularea sentinţei civile nr. (...)/2021, cu trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei competente, iar în subsidiar, schimbarea Sentinţei civile nr.(...)/2021 în sensul admiterii acţiunii. Cu cheltuieli de judecată.

În fapt, prin cererea formulată, care, urma să fie analizată din perspectiva legislaţiei speciale în materia achiziţiilor publice incidente cauzei, respectiv Legea nr. 98/2016 şi H.G.R. nr. 395/2016, instanţa de judecată a fost investită să dispună în sensul obligării pârâtului, urmare a ajustării preţului contractului, la plata sumei de 16.149.021 lei reprezentând contravaloarea creşterii preţurilor materiilor prime şi a materialelor utilizate în executarea contractului, respectiv agregate minerale, ciment şi produse de beton, precum şi a sumei de 1.959.121 lei reprezentând costurile cu manopera, ambele consecinţă a majorării salariului minim în plată prin O.U.G. nr. 114/2018, obligarea la prelungirea duratei de execuţie a lucrării, prin încheierea unui act adiţional în acest sens, obligarea pârâtului la a prevedea/insera în contractul de execuţie dc lucrări o clauză privind revizuirea/ajustarea preţului contractului, ca efect a constatării caducităţii prevederilor contrare din documentaţia de atribuire şi a prevederilor art. 2 pct. 2.2 din contract, obligarea la plata dobânzii legale, aferentă sumelor datorate ca urmare a ajustării preţului contractului.

Cererea a fost motivată şi justificată din perspectiva instrucţiunilor emise de A.N.A.P., instrucţiuni cu privire la modul de interpretare a prevederilor legislaţiei naţionale şi a directivelor europene în domeniul achiziţiilor publice.

Pentru că există situaţii în care norma specială derogă de la prevederile normei generale şi atunci se aplică principiul de drept specialia generalibus derogant, principiu juridic care implică faptul că norma specială e cea care derogă de la norma generală şi că norma specială este de strictă interpretare la cazul respectiv, apelanta a arătat că a insistat în faţa instanţei de fond, prin notele de şedinţă depuse şi concluziile orale formulate în cauză, asupra modului de aplicare a normei speciale în cauză prin prisma instrucţiunilor emise de A.N.A.P., aspect neconsiderat de către judecătorul fondului.

Fără a considera valoarea juridică a Instrucţiunilor nr. 2/2018, în contextul în care, astfel cum se normează prin prevederile art. 77 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, respectiv faptul că „instrucţiunile şi alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor şi ai celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate sau ale autorităţilor administrative autonome se emit numai pe baza şi în executarea legilor a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului” iar, potrivit prevederilor art. 4 alin. 3 din acelaşi act normativ actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă,” judecătorul fondului a considerat că analiza cauzei trebuie să se limiteze strict la interpretarea literară a normelor considerate relevante în cauză, reuşind astfel să pronunţe o hotărâre cu aplicarea greşită a legii dar în consonanţă cu poziţia procesuală a pârâtului.

Ca judecătorul fondului să-şi motiveze soluţia de respingere a cererii, a ajuns până acolo în a omite considerarea Instrucţiunilor nr. 2/2018 emise de A.N.A.P, reiterând un act normativ dat în executarea Legii nr. 98/2016, mai exact în aplicarea prevederilor art. 221, cele care reglementează cu privire la situaţiile în care pot fi modificate contractele de achiziţie publică, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, inclusiv din perspectiva nevoii modificării preţului.

Pentru judecătorul fondului au fost relevante doar prevederilor art. 2.2 din Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018 clauze speciale şi cele ale art. 10.1 şi art. 11.2.7 din Condiţii generale, cele care nu prevăd posibilitatea ajustării preţului contractului şi care, alături de interpretarea literală a art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi art. 28 din H.G.R. nr. 395/2016, au dus la concluzia potrivit căreia preţul contractului nu poate fi ajustat, cu atât mai mult cu cât o astfel de prevedere nu este menţionată în conţinutul documentaţiei de atribuire.

Relevant pentru soluţia adoptată a fost şi faptul că apelanta şi-a întemeiat pretenţiile pe modificări legislative survenite după iniţierea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică or, abordarea cauzei din această perspectivă prespune o analiză prealabilă a eficacităţii prevederilor art. 11.2.7 din Condiţii contractuale - Anexă potrivit cărora “Preţul contractului este ferm, nu poate fi majorat şi nu se actualizează”. Eficacitatea clauzei contractuale a fost condiţionată de către instanţa de fond de soluţia ce urma să fie data capătului de cerere ce dispune pe viitor, respectiv cel ce viza obligarea autorităţii contractante la prevedea/insera în contractul de execuţie de lucrări o clauză privind revizuirea/ajustarea preţului contractului, ca efect al constatării caducităţii prevederilor contrare din documentaţia de atribuire şi a prevederilor art. 2 pct. 2.2 din contract.

Pentru că s-a apreciat că, caducitatea presupune ineficacitatea unui act juridic ca urmare a survenirii unui eveniment ulterior încheierii lui şi nu pentru cauze anterioare ori concomitente încheierii acestuia, judecătorul fondului a considerat, pe de o parte, că această cerere nu poate fi analizată în cadrul cererilor faţă de care se normează prin prevederile art. 53 alin. l ind. l din Legea nr. 101/2016 şi, pe de altă parte, o astfel de cerere nu poate fi primită în lipsa unui titlu executoriu, obţinut în mod anterior. Astfel, judecătorul fondului raportează admisibilitatea primului capăt de cerere, cel privind obligarea la plata sumelor reprezentând contravaloarea creşterea costurilor cu materia primă şi a celor cu manopera ca urmare a majorării salariului minim în plată prin O.U.G. nr. 114/2018, de capătul de cerere privind obligarea la ajustarea preţului contractului, cu toate că acest capăt de cerere viza obligarea autorităţii contractante la ajustarea preţului contractului era susţinut din perspectiva prevederilor art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/216 cele care, începând cu data de 18.06.2018, data publicării în Mon. Of. a H.G.R. nr. 419/2018, normă care aduce modificările invocate de societatea apelantă şi care obligă entitatea contractantă să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 luni.”

Apelanta a arătat că primul capăt de cerere, cel pretenţional, a fost şi este susţinut de ea din perspectiva prevederilor art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, normă care stabileşte un salariul minim brut pe ţară garantat în plată în domeniul construcţiilor de 3.000 lei lunar.

Capătul de cerere pretenţional a fost întemeiat pe o clauză de impreviziune, instanţa de fond fiind investită, conform principiului disponibilităţii, să îl analizeze din perspectiva prevederilor art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016 raportat la prevederile art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, în timp ce capătul de cerere prin care a solicitat obligarea autorităţii contractante la prevederea în contract a unei clauze de ajustare a preţului ca efect al revizuirii, cu indicarea în concret a modului/formulei de realizare, este întemeiat pe prevederile art. 158 din acelaşi act normativ. Din însăşi formularea acestui ultim capăt de cerere, rezultă fără echivoc faptul că, în mod prioritar, instanţa trebuia să constate caducitatea prevederilor contractuale contrare or, în aceste condiţii, nu se pot primi considerentele instanţei.

A apreciat că instanţa trebuia să analizeze efectiv acest capăt de cerere şi faţă de lipsa unui titlu executoriu care să constate caducitatea clauzelor contractuale, să invoce, ca aspect preliminar, prematuritatea acestuia, excepţie pe care să o pună în discuţia contradictorie a părţilor şi, ulterior, să dispună în sensul respingerii capătului de cerere ca efect al admiterii excepţiei de prematuritate.

Pentru că nu a făcut distincţie între temeiul celor două capete de cerere, a ajuns să pronunţe o hotărâre cu nerespectarea principiului disponibilităţii şi să hotărască asupra a ceea ce părţile nu au cerut. Nimic nu împiedicat instanţa de fond, urmare a aplicării prevederilor art. 22 Cod procedură civilă, să clarifice obiectul cererii şi, raportat la acesta, să verifice toate împrejurările cauzei ca astfel să poată pronunţa o hotărâre dată cu aplicarea corectă a legii.

Ajustarea preţului contractului, independent de împrejurarea inserării în contractul de achiziţie publică de lucrări a unei clauze contractuale contrare şi, inclusiv, în lipsa unei prevederi exprese în cadrul documentaţiei de atribuire a unei astfel de prevederi, contrare opiniei instanţei de fond, poate fi dispusă.

Prin însăşi prevederile art. 1 alin. 2 din Instrucţiuni, legiuitorul, clarifică sub aspectul că, ajustarea preţului contractului se face, fie ca efect al actualizării acestuia prin aplicarea unui coeficient de actualizare a unor elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7, chiar şi în condiţiile în care ajustarea preţului nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire/contractul de achiziţie public/sectorială, fie ca efect al revizuirii, situaţie în care, la contravaloarea prestaţiei efectuate de executant în conformitate cu obligaţiile contractuale, se aplică un coeficient de ajustare, indiferent de apariţia sau nu a uneia dintre situaţiile imprevizibile.

Apelanta a susținut că a solicitat instanţei de fond să facă distincţia între cele două situaţii şi faţă de obligativitatea implementării prevederilor art. 77 din O.U.G. nr.114/2018, să aprecieze că este îndreptăţită, raportat la prevederile art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016 a căror aplicare este clarificată prin art. 6 şi următoarele din Instrucţiunile nr. 2/2018, să solicite plata sumei de 16.149.021 lei reprezentând contravaloarea creşterii preţurilor materiilor prime şi a materialelor utilizate în executarea contractului, respectiv agregate minerale, ciment şi produse de beton, precum şi a sumei suplimentare de 1.959.121 lei reprezentând costurile cu manopera ca urmare a majorării salariului minim în plată prin O.U.G. nr. 114/2018. De asemenea, din perspectiva prevederilor art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016, obligarea intimatului la modificarea contractului prin includerea unei clauze de ajustare/revizuire a preţului, justificat de faptul că, contractul de execuţie de lucrări se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 luni.

Dacă judecătorul fondului ar fi făcut distincţie între cele două situaţii, ar fi constatat că nu sunt indisolubil legate între ele şi că soluţia pronunţată pe un capăt de cerere nu trebuie să se regăsească în soluţia pronunţată pe celălalt capăt de cerere şi implicit că, capetele de cerere pot fi soluţionate în mod distinct.

Chiar dacă ar fi apreciat, faţă de momentul survenirii modificărilor legislative care obligă autoritatea contractantă, în condiţiile art. 158 alin. 5 la includerea unei clauze de ajustare a preţului contactului prin revizuire, că nu poate fi primit capătul 3 de cerere, nimic nu împiedica instanţa să admită în parte cererea, fie şi numai ca urmare a aprecierii caracterului fondat al cererii din perspectiva nevoii de ajustare a preţului din perspectiva prevederilor art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016, astfel cum se clarifică prin Instrucţiunile nr. 2/2018.

S-a mai precizat că relevante în sensul pretins de apelantă privind obligarea intimatului la ajustarea preţului prin actualizare sunt şi prevederile art. 18 din Instrucţiunea nr. 2/2018.

Dacă instanţa de fond ar fi lecturat prevederile Instrucţiunii nr. 2/2018 ar fi constatat că nevoia clarificării împrejurărilor mai sus redate de apelantă a fost apreciată faţă de faptul că emitentul acesteia a primit numeroase sesizări din partea autorităţilor contractante şi operatorilor economici privind interpretările diferite a unor prevederi ale legislaţiei speciale în materia achiziţiilor publice şi ca o necesitate a clarificării înţelesului prevederilor legale redate în conţinutul instrucţiunii, cu scopul asigurării unui cadru transparent, previzibil şi unitar atât pentru participarea operatorilor economici interesaţi la proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectorială, cât şi pentru asigurarea aplicării de către autorităţile/entităţile contractante pe parcursul executării contractelor a unui tratament unitar pentru aceleaşi situaţii de fapt, precum şi evitarea unor interpretări care contravin principiilor din materia achiziţiilor publice/sectoriale.

În aceste condiţii, nu pot fi primite argumentele instanţei de fond, fie că se vorbește de cele susţinute prin prisma prevederilor contractuale, respectiv prevederile art. 2.2, art. 4.1. lit. a), art. 10 sau art. 11 din contractul de lucrări care interzic ajustarea preţului contractului sau ale prevederilor art. 28 din H.G. nr. 395/2016 care instituie obligativitatea prevederii exprese, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică a posibilităţii ajustării preţului, în contextul în care legiuitorul, prin instrucţiunea emisă în acest sens specifică cât se poate de clar faptul că ajustarea preţului, în cazul situaţiilor imprevizibile, precum cea a modificărilor legislative survenite pe parcursul derulării contractului şi al căror efect se reflectă în creşterea costurilor pe care s-a fundamentat preţul contractului sau cea privind modificarea salariului minim garantat în plată pe ţară.

Alături de cele mai sus, instanţa de fond trebuia să considere şi faptul că, prin prevederile art. 6.1 lit. k) din contractul de lucrări clauze speciale, părţile au statuat în sensul că orice schimbare adusă legii aplicabile contractului după data depunerii ofertei executantului, rămâne în sarcina achizitorului.

Instanţa de apel, din perspectiva unei motivări insuficiente şi străine de dreptul pretins, precum şi a interpretării şi aplicării greşite a legii, va mai trebui să considere faptul că modificarea, respectiv ajustarea preţului unui contract de achiziţie publică, se poate face:

- fie pe calea revizuirii preţului contractului situaţie în care, în reglementarea actuală, prin prisma intrucţiunilor emise de Agenţia Naţională a Achiziţiilor Publice (A.N.A.P.), cele care abrogă prevederile care reglementau în concret formula de ajustare/revizuire a preţului, autoritarea/entitatea contractantă având obligaţia de a introduce, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contract, o formulă de revizuire a preţului contractului, cea care va fi aplicată pe întreaga durată a contractului.

- fie pe calea actualizării preţului contractului, respectiv prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile.

Posibilitatea ajustării preţului ca urmare a actualizării unor elemente de cost, situaţie aplicabilă cazului de speţă, era reglementată şi în vechea legislaţie, singura modificare adusă normei, prin instrucţiunile emise de A.N.A.P., vizează eliminarea precizării conform căreia situaţia imprevizibilă poate să apară oricând pe perioada derulării procedurii de atribuire, menţinându-se doar precizarea apariţiei situaţiei imprevizibile oricând pe perioada de îndeplinire a contractului.

Intrucţiunile emise de A.N.A.P., ca o nevoie a clarificării modului de interpretare şi aplicare a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, modifică şi, implicit, clarifică situaţiile asimilabile situaţiilor imprevizibile din perspectiva normei arătând în mod expres, prin prevederile art. 7 alin. l din Instrucţiunea nr. 2/2018 faptul că: “Prin situaţie imprevizibilă se înţelege un eveniment care, fără a intra în sfera forţei majore, nu putea fi prevăzut în momentul depunerii ofertei, fiind mai presus de controlul părţilor contractante, care nu se datorează greşelii sau culpei acestora şi care are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale uneia dintre acestea.''

Ca o nevoie a clarificării asupra împrejurărilor ivite pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică de lucrări şi care pot fi asimilate situaţiilor imprevizibile, au fost invocate prevederile alineatului 2 ale art. 7.

Considerând prevederile art. 9 alin. 2 din Instrucţiuni, potrivit cărora justificarea preţurilor resurselor materiale se realizează pe baza evoluţiei preţurilor, tarifelor în activităţile CAEN unde s-au înregistrat creşteri bruşte mult peste media din economie sau indicelui de creştere a salariului minim, apelanta a luat ca şi element de calcul la determinarea coeficientului de actualizare indicele de creştere a salariului minim, aşa cum acesta s-a reflectat implicit asupra costurilor cu resursele materiale la furnizori.

Formula de calcul a coeficientului de actualizare, conform art. 9 din Instrucţiunile nr. 2/2018, se regăseşte în solicitarea privind actualizarea preţului contractului și în devizele analitice ataşate.

Apelanta a susținut că nu şi-a modificat oferta financiară iniţială, ci doar a aplicat coeficientul de actualizare prevăzut de lege pentru actualizarea preţului, urmare a creşterii costurilor cu resursele materiale faţă de data depunerii ofertei, luând, ca element de referinţă la justificarea creşterii preturilor resurselor materiale indicele de creştere al salariului minim, respectiv aşa cum costurile acestor resurse au crescut la furnizori, ca urmare a creşterii costurilor lor de producţie ca urmare a creşterii salariului minim.

În considerarea acestor aspecte, a solicitat instanţei de judecată să intervină şi să restabilească echilibrul contractual, prin obligarea pârâtului la respectarea şi aplicarea legii, pentru că altfel se va ajunge în situaţia în care apelanta va fi nevoită să suporte creşterile de cost și manoperă din propriile surse. Mai mult, cum creşterile determinate de modificarea salariului minim au influenţat costurile cu manopera şi implicit costurile cu resursele materiale procurate de diferiţii furnizori, s-a ajuns în situaţia în care preţul contractului este inferior costurilor de execuţie, rezultate ca urmare a acestor creşteri. Cu alte cuvinte, nu doar că nu s-ar mai obţine un profit de către executant, ci chiar acesta ar fi în situaţia în care ar trebui să suporte o parte din costul investiţiei, ce reprezintă o obligaţie a beneficiarului.

Orice altă interpretare este de natură să răstoarne principiile care guvernează contractele consensuale.

În considerarea aspectelor invocate de apelantă, atât prin acţiunea formulată, cât şi prin răspunsul la întâmpinare, a solicitat instanţei să nu se lase indusă în eroare de trimiterea făcută de către intimat la prevederile art. 2.2 din contract - Clauze generale, şi la art. 11.2.7 din contract - clauze speciale, deoarece apelanta face apel la prevederile art. 11.1 din contract - clauze speciale, normă care face trimitere expresă la art. 10 din contract - clauze speciale, ce implică modificarea preţului contactului prin actualizare în condiţiile reglementate de art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016.

Totodată, instanţa era ţinută să considere şi evoluţia interpretativă dată incidenţei prevederilor art. 221 din Legea nr. 98/2016, aşa cum este definită prin Instrucţiunile A.N.A.P., respectiv cele care erau incidente faţă de data la care societatea apelantă a făcut solicitarea de actualizare şi a depus devizul analitic şi anume Instrucţiunile nr. 2 din 21.12.2018, respectiv art. 6-10 din acestea.

Instanţa de fond trebuia să aibă în vedere și faptul că ceea ce s-a adus ca modificare la prevederile art. 6-10 din Instrucţiunile nr. 2/2018 prin Instrucţiunile nr. 1/2019, nu pot fi considerate incidente soluţionării litigiului, deoarece acestea din urmă și-au încetat efectele juridice modificatoare asupra Instrucţiunilor nr. 2/2018, ca urmare a anulării lor de către o instanţă de judecată, în mod definitiv. Efectul anulării este unul retroactiv, este ca și cum aceste modificări, ca urmare a anulării, nu au produs efecte niciodată.

Mai mult, ulterior, respectiv prin Instrucţiunile nr. 1/2020 nu se aduc modificări Instrucţiunilor nr. 2/2018, în sensul propus de către pârât, respectiv că actualizarea preţului contractului cu sumele costurilor cu manopera ar fi limitată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim, aşa cum a procedat aceasta.

Relevante sunt şi prevederile art. 6.1 lit. k) din contract - clauze speciale, cele care reglementează sub aspectul că: “Orice schimbare adusă legii aplicabile contractului, după data depunerii ofertei executantului, aşa cum este specificat în contract cad în riscul achizitorului”.

Instanţa va trebui să stabilească dacă, din perspectiva art. 6.1 lit. k) din contract, norma instituită prin O.U.G. nr. 114/2018, reprezintă o lege aplicabilă contractului. Dacă va stabili că este o lege aplicabilă contractului atunci, în mod implicit trebuie să conchidă justeţea pretenţiei apelantei, aceea că, după data depunerii ofertei, s-a modificat semnificativ legea aplicabilă contractului, cu consecinţa creşterii costurilor considerate la depunerea ofertei.

Faţă de prevederile art. 6.1 lit. k) din contract - clauze speciale, instanţa trebuie să sesizeze netemeinicia susţinerilor făcute de către pârâta U.A.T. (P), aceea că nu ar fi posibilă actualizarea preţului cu creşeterea costurilor pe resurse materiale, creştere dată de modificările legii aplicabile contractului, lege care s-a repercutat şi asupra furnizorilor de resurse materiale, deoarece creşterea salariului minim a dus la creşterea costurilor de producţie la aceşti furnizori, creştere urmată de creşterea preţului de vânzare către executanţi, preţ pe care nu avea cum să-l prevadă la data depunerii ofertei, deoarece este ţinută să se încadreze în suma finanţată prin contractul de finanţare încheiat cu finanţatorul. Clauza instituită prin art. 6.1 lit. k) este ulterioară încheierii contractului de finanţare, respectiv nu a fost avută în vedere de finanţator la momentul acordării finanţării, ceea ce prespune implicit că finanţarea nu se acordă pentru o creştere a costurilor cu contractul ca urmare a survenirii unei situaţii imprevizibile precum cea reglementată de această clauză din contract. Cu alte cuvinte, suma finanţată este suma eligibilă, în timp ce suma neeligibilă este variabilă şi se va modifica în funcţie de cum, pe parcursul derulării contractului vor apărea situaţii precum cele reglementate de art. 6.1 lit. k) din contract.

În considerarea clauzei de la art. 10 pct. 10.1 din Contractul de lucrări nr. (...)/2018, coroborată cu clauza de la art. 11.1 din contract - clauze speciale, a solicitat instanței să dispună în sensul modificării preţului contractului, în considerarea prevederilor art. 221 alin. l lit. e) din Legea nr. 98/2016, aşa cum acestea sunt interpretate prin art. 3, 6, 7 şi 9 alin. l şi 4 din Instrucţiunea nr. 2/2018 (în limitele în care acestea nu adaugă normei instituite prin art. 221 alin. 7 şi 7 indice 1 din Legea nr. 98/2016 - forma în vigoare ca urmare a anulării Instrucţiunilor nr. 1/2019), în sensul actualizării preţului contractului prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări, astfel cum sunt dovedite prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Imprevizibilitatea, în sensul substanţialităţii reglementate prin art. 221 alin. l lit. e) din Legea nr. 98/2016, faţă de care pretinde îndeplinită cerinţa legală pentru modificarea Contractului de lucrări nr. (...)/2018, o propune faţă de următoarele:

Modificările legislative ulterioare (O.U.G. nr. 114/2018) datei semnării contractului de lucrări nr. (...)/2018, respectiv datei de 26.10.2018, au dus la o creştere semnificativă a preţurilor la resursele materiale, cele faţă de care a fost formulat preţul ofertei iniţiale, respectiv la agregate minerale, ciment şi produse de beton, cu consecinţa unei creşteri a sarcinii contractanţilor cu execuţia de la 55.009.969,87 lei la 71.158.991,55 lei, respectiv cu 16.149.021 lei, conform cererii de actualizare şi a devizului ataşat.

A reiterat împrejurarea că suma suplimentară de 16.149.021 lei, conform devizului analitic, a fost determinată în condiţiile art. 9 alin. 2 din Instrucţiunile nr. 2/2018, în sensul că coeficientul de actualizare s-a făcut pe formula C(a) = (In/Io) - An, cu precizarea că la justificarea preţurilor la resurse materiale s-a considerat indicele de creştere a salariului minim, aşa cum acesta s-a repercutat asupra creşterii preţului la furnizori pe resursele materiale puse la dispoziţia executantului.

Faptul că a realizat justificarea preţului la resurse materiale prin raportare la indicele de creştere a salariului minim, aşa cum acesta a influenţat creşterea costurilor la furnizorii de resurse materiale, cu consecinţa creşterii preţului la executant pe aceste resurse, aşa cum acestea erau necesare executării obligaţiilor contractuale, este dovedită împrejurarea că actualizarea se justifică din perspectiva art. 221 alin. l lit. e) prin raportare la prevederile art. 7 alin. 2 lit. a) şi d) din Instrucţiunile nr. 2/2018, conform clauzelor de la art. 10.1 şi art. 11.1 din contract, corroborate cu cele de la art. 6.1 lit. k) din acelaşi act juridic.

Modificarea salariului minim, ca urmare a survenirii normei instituite prin O.U.G. nr. 114/2018, a dus la o majorare a preţului contractului cu suma de 8.279.850,75 lei, pe metoda de calcul propusă de art. 7 alin. 2 lit. b) din Instrucţiunile nr. 2/2018, aşa cum au fost modificate prin Instrucţiunile nr. 1/2019, respectiv prin actualizarea valorii manoperei doar cu sumele necesare acoperirii creşterii salariului minim.

Prin anularea Instrucţiunilor nr. 1/2019 şi a efectului retroactiv al anulării, în condiţiile în care cererea de actualizare, devizul analitic și acţiunea au fost formulate şi pretinse înainte de survenirea abrogării Instrucţiunilor nr. 2/2018, forma rămasă în vigoare după anularea Instrucţiunilor nr. 1/2019, la momentul la care se analizează, pertinenţa cererii formulate, trebuie considerat conţinutul normei reglementatoare a art. 7 alin. 2 lit. b), rămasă în vigoare până la momentul emiterii Instrucţiunilor şi intrării în vigoare a Instrucţiunii nr. 1/2021. Între momentul anulării Instrucţiunii nr. 1/2019 şi cel al abrogării Instrucţiunii nr. 2/2018, prin Instrucţiunea nr. 1/19.01.2021, au redevenit incidente prevederile art. 7 alin. 2 lit. b), respectiv: actualizarea preţului contractului, ca urmare a survenirii modificării salariului minim aplicabil, presupune ca toată valoarea manoperei să fie actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim.

Este adevărat faptul că salariul minim aplicabil a ajuns la suma de 3.000 lei în anul 2019 şi că, faţă de această creştere tariful orar a ajuns la 17,928 lei/oră, raportat la un program complet de lucru de 167,333 ore.

Faţă de prevederile art. 7 alin. 2 lit. b) din Instrucţiunea nr. 2/2018, actualizarea preţului contractului ca urmare a modificării salariului minim de la 1.900 lei, la data formulării şi depunerii ofertei, la 3.000 lei începând cu data de 01.01.2019, se face prin raportare la un procent determinat faţă de nivelul de indexare a salariului minim, respectiv faţă de diferenţa dintre 3.000 şi 1.900 lei (3.000 - 1.900 = 1.100 lei).

Suma de 8.279.850,75 lei, din această perspectivă este greşită sub două aspecte, respectiv:

- a rezultat din diferenţa în plus dintre tariful orar de 15,30 lei/oră presupus a fi fost ofertat şi tariful calculat de 17,928 lei/oră, pe care pârâtul l-a obţinut prin actualizarea valorii manoperei cu acoperirea creşterii salariului minim.

În realitate tariful orar ofertat de apelantă este de 14,04 lei/oră, urmare a aşezării costurilor cu manopera prin raportare la creşterea numărului de ore cu munca necalificată (această diferenţă de tarif, faţă de tariful indicat în ofertă, rezultă din numărul de angajaţi necalificaţi necesari executării lucrărilor), motiv pentru care chiar dacă ar stabilit un tarif orar de 17,928 lei/oră, raportat la un program complet de lucru de 167,333 ore, diferenţa trebuia calculată între tariful de 17,928 lei/oră şi 14,04 lei/oră.

- faţă de faptul că, în realitate, valoarea manoperei trebuia actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim, elementul de referinţă pentru actualizarea preţului contractului pe această componentă este procentul determinat prin cele trei elemente de calcul, respectiv: salariu minim Ia data depunerii ofertei - 1.900 lei, tarif lei/oră - 14,04 lei şi salariul minim la data solicitării actualizării preţului - 3.000 lei.

În devizul ataşat cererii de actualizare s-a determinat, faţă de aceste elemente de calcul, procentul ca fiind de 1,579. Ca atare, înmulţind tariful de 14,04 lei/oră cu coeficientul de creştere de 1,579 lei, tariful orar rezultat după majorarea salariului minim este de 22,17 lei/oră şi nu cel de 17,92 considerat de pârâtă.

Pornind de la coeficientul de creştere de 1.579, respectiv a tarifului orar de 22,17 lei/oră la considerarea costurilor cu manopera, majorarea preţului contractului cu costurile cu manopera trebuia să fie de 10.238.971,96 Iei, ceea ce presupune că avea obligaţia să adiţioneze contractului cu majorarea preţului contractului cu suma de 1.959.121 lei, reprezentând diferenţa dintre suma reală rezultată din modificarea salariului minim aplicabil asupra costurilor cu manopera 10.238.971,96 lei şi suma efectivă aprobată spre majorare cu manopera de 8.279.850,75 lei.

Pentru că nu a identificat cauza capătului 3 de cerere, cel ce vizează obligarea intimatului la prevederea/inserarea în contractul de execuţie de lucrări o clauză privind revizuirea/ajustarea preţului contractului, ca efect al constatării caducităţii prevederilor contrare din documentaţia de atribuire şi a prevederilor art. 2 pct. 2.2 din contract şi nici nu a înţeles limitele investirii date, acest capăt de cerere nu a fost efectiv soluţionat de către instanţa de fond aspect ce o îndreptăţeşte pe apelantă să solicite instanței de control judiciar casarea soluţiei cu trimiterea cauzei spre rejudecare dat fiind că, sub forma sub care se prezintă soluţia apelată, nu se poate face un control de legalitate pe acest aspect.

Prima critică ce se impune a fi adusă instanţei, faţă de modul de soluţionare a acestui capăt de cerere constă în faptul că a soluţionat cererea din perspectiva prevederilor art. 1246 Cod civil, deşi nu a fost niciodată investită de părţi în acest sens, fie că se referă la reclamantă care putea dispune în acest sens prin cererea formulată sau precizările ulterioare, fie de către pârâtă, ca apărare pe fond.

Termenul de caducitate a fost folosit ca o definire a ineficienței clauzelor contrare prevederilor art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016, nicidecum ca o investire dată instanţei de fond să analizeze cererea din perspectiva prevederilor art. 1246 Cod civil. A solicitat a se observa faptul că noţiunea de caducitate a fost utilizată pentru a argumenta poziţia procesuală a apelantei faţă de incidenţa prevederilor art. 158 din Legea nr. 98/2016, din perspectiva cărora prevederile art. 2, pct. 2.2 din contract ar fi lipsite de efecte juridice tot ca urmare a aplicării Instrucţiunilor nr. 2/2018 cele care prevăd posibilitatea revizuirii preţului contractului.

Poate s-a folosit un termen în dezacord cu obiectul şi scopul acestei cereri dar instanţa de judecată, în temeiul prevederilor art. 22 alin. 4 din Codul de procedură civilă, avea obligaţia de a pune în discuţia părţilor calificarea juridică exactă, nicidecum să se pronunţe pe un aspect care nu a fost pus în discuţia contradictorie a părţilor.

Părţilor nu le-a fost cerut să se pronunţe pe acest capăt de cerere din perspectiva a ceea ce a analizat efectiv instanţa, concluziile apelantei fiind susţinute din perspectiva prevederilor art. 3 raportat al prevederile art. 18 din Instrucţiunea nr. 2/2018, normă coroborată cu prevederile art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016. Veridicitatea susţinerilor apelantei este confirmată de motivele de fapt prezentate în susţinerea acestui capăt de cerere, motivare regăsită la pag. 4 - 5 din actul procedural “Răspuns la întâmpinare și precizarea cererii de chemare în judecată”. Incidenţa prevederilor art. 480 Cod procedură civilă, în contextul celor mai sus redate este de necontestat.

În măsura în care se va aprecia că remediul procesual aplicabil faţă de nesoluţionarea pe fond a acestui capăt de cerere este cel al modificării sentinţei apelate, apelanta a solicitat instanței să aprecieze faptul că este îndreptăţită să pretindă inserarea clauzei de revizuire a preţului în contextul în care contractul de lucrări are o durată care se circumscrie prevederilor art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016 şi norma care a instituit obligativitatea inserării unei clauze de revizuire a preţului este anterioară momentului încheierii contractului de lucrări nr. (...)/26.102018, H.G.R. nr. 419 fiind publicat în Mon. Of. nr. 496 din 18.06.2018, dată de la care, coreclarea prevederilor contractuale cu normele în vigoare era obligatorie.

Soluţia instanţei de fond este criticabilă şi sub aspectul modului de soluţionare a capătului 2 de cerere, cel care vizează obligarea intimatului la prelungirea duratei de execuţie a lucrării, prin încheierea unui act adiţional în acest sens, din perspectiva faptului că nu consideră cauza pe care se întemeiază cererea, respectiv pe culpa intimatului cel care, punând la dispoziţia apelantei un studiu de fezabilitate ce prezenta neconformităţi şi lipsuri, a făcut ca apelanta să nu poată să-şi îndeplinească conform obligaţiile contractuale asumate.

A solicitat instanței a se observa faptul că obiectul contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, conform prevederilor art. 1 constă în proiectare şi execuţie, respectiv:

-1.1. Executantul se obligă să proiecteze, să execute, să finalizeze lucrări şi să remedieze orice defecte ale lucrărilor la obiectivul de investiţii “Modernizare drumuri judeţene DJ (...)R din DN 19A (...) - DJ (...)P - DJ (...) (...) – limita de judeţ (...) “;

-1.2. Obiectul contractului cuprinde, pe lângă prestarea serviciilor de proiectare şi execuţia tuturor lucrărilor necesare pentru realizarea obiectivului de investiţii: “Modernizare drumuri judeţene DJ (...)R din DN 19A (...) - DJ (...)P - DJ (...) (...) - limita de judeţ (...) “, care vor fi executate în baza proiectului tehnic şi a caietelor de sarcini. Cantităţile reale ale lucrărilor pe care executantul urmează să le execute vor fi stabilite prin documentaţiile de proiectare şi se vor încadra în devizul general ofertat.

Apelanta a constatat că şi acest capăt de cerere a fost desconsiderat de către instanţa de fond în contextul în care nu a analizat aspectele faţă de care a fost investită de către societatea apelantă, ceea ce presupune că instanţa nu s-a pronunţat pe fondul cererii.

În etapa premergătoare realizării lucrărilor de construcţii, respectiv în faza de proiectare, apelantei i-a fost emis Ordinul de începere a proiectării nr. (...) din 13.11.2018, act secondat de Procesul-verbal de predare al amplasamentului nr. (...)/13.18.2018.

La data de 26.03.2019, între părţile contactante, se încheie Procesul verbal de predare - primire, înregistrat la apelantă sub nr. (...) şi la intimat sub nr. (...), prin care se predă intimatului Proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor de construire (P.A.C.) şi Documentaţia aferentă lucrărilor de organizare de şantier (P.O.E.), Studiul geotehnic de detaliu şi expertiza tehnică de drumuri precum şi Proiectul tehnic de execuţie (P.T.), inclusiv Detaliile de Execuţie, Caietele de Sarcini pe specialităţi, Documentaţiile de deviere a utilităţilor/reţelelor, avizele solicitate prin certificatul de urbanism, Documentaţia tehnică pentru urmărirea comportării în timp a construcţiei inclusă în PT, verificate de către verificator tehnic atestat.

Documentaţia întocmită de apelantă a fost comunicată spre verificare de către intimat societăţii (...) S.R.L. care, la data de 14.06.2019, comunică intimatului neconformităţile identificate în conţinutul documentaţiei.

Pentru că scopul urmărit de apelantă a fost acela al executării şi finalizării în termen al lucrării, nu a contestat solicitarea intimatului de a remedia presupusele deficienţe ale lucrării, comunicând acestuia, la data de 28.06.2019, propunerile de modificare a documentaţiei în acord cu cele constatate de verificatorul documentaţiei, chiar dacă parte din neconfomităţi sunt consecinţa culpei intimatului cel care a predat un studiu de fezabilitate neconform lucrării ce face obiectul contractului.

Dacă instanţa de fond ar fi cercetat cu atenţie împrejurările cauzei, inclusiv prin prisma probatoriului administrat în cauză, ar fi constatat faptul că toată această tergiversare este consecinţa directă a modului în care angajaţii intimatului înţeleg să lucreze, respectiv să recepţioneze în mod parţial documentaţia aferentă fazei I de execuţie - faza de proiectare, în termen de 9 zile. În conţinutul procesului de recepţie parţială la terminarea prestării serviciilor de proiectare nr. (...)/19.02.2020, se menţionează negru pe alb faptul că, comisia de recepţie şi-a desfăşurat activitatea de la data de 10.02.2020 până la data de 19.02.2020.

La data de 25.03.2020 se emite Ordinul de începere al lucrărilor nr. (...) prin care dispune, începând cu data de 06.04.2020, începerea lucrărilor cu o durată de execuţie de 22 de luni.

Prin prevederile art. 1 din Decretul nr. 195/2020, s-a instituit starea de urgenţă pe întreg teritoriul României pe o durată de 30 de zile, respectiv pe perioada 16.03.2020 - 14.04.2020, stare de urgenţă care a fost prelungită până la data de 14.05.2020, prin prevederile art. 1 din Decretul nr. 240/2020 astfel că nu a putut fi respectat graficul de execuţie propus şi nici întârzierile contractuale, sens în care a solicitat intimatului să considere nevoia prelungirii termenului de execuţie, cu atât mai mult cu cât activitatea apelantei a fost afectată de paralizarea mediului economic de restricţiile impuse pe perioada stării se urgenţă, respectiv de inactivitatea furnizorilor de materie primă şi implicit starea de insolvenţă a asociatului (MA3) S.R.L.

Raportat la aceste elemente, instanţa de fond trebuia să verifice în ce mod se poate reţine culpa exclusivă a apelantei şi să cenzureze cererea sa din această perspectivă sau să aprecieze caracterul nefondat al acestui capăt de cerere faţă de nedovedirea unei împrejurări mai presus de voinţa părţilor ce poată conduce la modificarea perioadei contractuale.

În considerarea elementelor expuse în susţinerea prezentei cereri, a solicitat a se considera caracterul fondat al apelului declarat împotriva soluţiei instanţei de fond şi, pe cale de consecinţă, să se dispună admiterea acestuia astfel cum s-a solicitat prin petitul formulat.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 466 şi următoarele din Codul de procedură civilă, ale Legii nr. 98/2016, H.G.R. nr. 395/2006, Instrucţiunea nr. 2/2018.

Față de apelul declarat în prezenta cauză, la data de 28.05.2021, intimatul (P) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii apelantei ca fiind nefondată, neîntemeiată și nelegală și, pe cale de consecinţă, menținerea în totalitate a sentinței atacate.

În fapt, s-a arătat că în motivarea cererii, apelanta critică Sentinţa civilă nr. (...)/2021 pronunţată de instanţa de fond, raportându-se la faptul că instanţa de fond nu a considerat valoarea juridică a Instrucţiunii nr. 2/2018 emisă de ANAP în detrimentul principiului “specialia generalibus derogant”, astfel că, judecătorul fondului a pronunţat o hotărâre cu aplicarea greşită a legii, dar în consonanţă cu poziţia procesuală a pârâtului

Întrucât apelanta-reclamantă şi-a întemeiat pretenţiile pe modificări legislative survenite după iniţierea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, iar abordarea cauzei, din această perspectivă, presupunea o analiză prealabilă a eficacităţii prevederilor art. 11.2.7 din Condiţii contractuale - Anexa, judecătorul fondului a considerat că cererea reclamantei nu poate fi analizată în cadrul cererilor faţă de care se normează prin prevederile art. 53 alin. (1) ind. 1 din Legea nr. 101/2016 și că, o astfel de cerere nu poate fi primită în lipsa unui titlu executoriu, obţinut în mod anterior.

Astfel, a considerat apelanta-reclamantă că, instanţa de fond trebuia să analizeze capătul de cerere pretenţional şi faţă de lipsa unui titlu executoriu care să constate caducitatea clauzelor contractuale, să invoce ca aspect preliminar, prematuritatea acestuia, excepţie pe care să o pună în discuţia contradictorie a părţilor şi, ulterior, să dispună în sensul respingerii capătului de cerere ca efect al admiterii excepţiei de prematuritate.

Și, deoarece, nu a făcut distincţie între temeiul celor două capete de cerere, a ajuns să pronunţe o hotărâre cu nerespectarea principiului disponibilităţii şi să hotărască asupra a ceea ce părţile nu au cerut.

Sentinţa civilă apelată a fost motivată insuficient şi străină de dreptul pretins, precum şi cu interpretarea şi aplicarea greşită a legii, considerând apelanta că nu pot fi primite argumentele instanţei de fond cu privire la prevederile contractuale: art. 22, art. 4.1 lit a), art. 10 sau art. 11 din contractul de lucrări care interzic ajustarea preţului contractului sau ale prevederilor art. 28 din H.G. nr. 395/2016 care instituie obligativitatea prevederii exprese, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică a posibilităţii ajustării preţului, deoarece legiuitorul specifică prin instrucţiunea emisă că, ajustarea preţului se poate face fie pe calea revizuirii preţului contractului, fie pe calea actualizării preţului, în cazul situaţiilor imprevizibile, precum şi cea a modificărilor legislative.

În acest sens, apelanta-reclamanta a făcut trimitere la prevederile art. 9 alin. (2) din Instrucţiunea nr. 2/2018, arătând că aceasta a luat ca şi calcul la determinarea coeficientului de actualizare indicele de creştere a salariului minim, așa cum acesta s-a reflectat, implicit, asupra costurilor cu resursele materiale la furnizori, subliniind că, în atare condiţii nu şi-a modificat oferta financiară iniţială, ci doar a aplicat coeficientul de actualizare prevăzut de lege pentru actualizarea preţului.

Apelanta-reclamantă a apreciat că, modificarea preţului contractului se impune în considerarea clauzei de la art. 10, pct. 10.1 din Contractul de Lucrări nr. (...)/2018, coroborată cu clauza de la art. 11.1 din contract și a prevederilor art. 221 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016, astfel cum sunt interpretate prin art. 3, 6, 7 şi 9 alin. (1) şi (4) din Instrucţiunea nr. 2/2018.

De asemenea, a considerat că imprevizibilitatea, faţă de care pretinde îndeplinită cerinţa legală pentru modificarea contractului este dată de modificările legislative ulterioare (OUG nr. 114/2018) datei semnării contractului de lucrări nr. (...)/2018, respectiv datei de 26.10.2018, care au dus la o creştere semnificativă a preţurilor la resursele materiale, respectiv modificarea salariului minim, ca urmare a survenirii normei instituite prin OUG nr. 114/2018.

Întrucât apelanta consideră că instanţa de fond nu a identificat cauza capătului 3 de cerere şi nu a înţeles limitele investirii date, acest capăt de cerere nu a fost efectiv soluţionat, motiv pentru care a solicitat instanţei de control judiciar casarea soluţiei cu trimiterea cauzei spre rejudecare, deoarece, în aceste condiţii nu se poate realiza un control de legalitate.

Ba mai mult, a considerat că acest capăt de cerere a fost soluţionat din perspectiva prevederilor art. 1246 Cod civil, deşi nu a fost investită de părţi în acest sens, reţinând că, posibil, să fi folosit un termen în dezacord cu obiectul cererii de chemare în judecată, sens în care, instanţei de fond îi revenea obligaţia de a pune în discuţia părţilor calificarea juridică exactă, în temeiul prevederilor art. 22 alin. (4) Cod procedură civilă, apreciind că se impune nevoia anulării hotărârii cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Un ultim aspect criticat de către apelanta-reclamantă este modul de soluţionare al capătului 2 de cerere, fiind desconsiderat de către instanţa de fond în contextul în care nu a analizat aspectele față de care a fost investită de către reclamantă, ceea ce presupune că instanţa nu s-a pronunţat pe fondul cererii.

Intimatul a considerat că toate motivele invocate de către apelantă și argumentele aduse de către aceasta în susţinerea motivelor sunt neîntemeiate și nelegale raportat la următoarele considerente.

Contrar celor susţinute de apelantă, hotărârea judecătorească este temeinică și legală, iar soluţia adoptată a fost ca urmare a aplicării corecte a normelor legale incidente în cauză.

Astfel, în mod just, a stabilit instanţa de fond, în baza probatoriului administrat, că între părţile contractante, (P), în calitate de achizitor și SC (R) SA, în calitate de lider al asociației (SC (MA1) SRL, SC (MA2) SA, SC (MA3) SRL, SC (MA4) SRL, SC (MA5) SRL, SC (MA6) SRL) a fost încheiat contractul de lucrări nr. (...) din 26.10.2018, ca urmare a derulării şi atribuirii procedurii de licitaţie deschisă, iniţiată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Proiectarea și execuţia lucrărilor pentru obiectivul de investiţie „Modernizarea drumurilor judeţene DJ (...)R din DN19A (...) – DJ (...)P - DJ (...) (...) - limita de judeţ (...)”.

Potrivit clauzei prevăzute la art. 2 din Contractul de lucrări nr. (...) din 26.10.2018, paragraful 2.1., Preţul contractului a fost convenit la suma de 49.936.373,79 lei, fără TVA, respectiv 59.424.284,81 lei cu TVA, conform ofertei care face parte integrantă din contract, contractul având ca obiect atât prestarea serviciilor de proiectare tehnică, cât şi execuţia tuturor lucrărilor necesare realizării obiectivului de investiţie mai sus indicat, iar la paragraful 2.2 al art. 2 s-a stabilit faptul că: “Preţul Contractului este ferm, în condiţiile prevăzute în documentaţia de atribuire.”

Raportat la clauzele contractuale anterior menţionate, precum şi cea cuprinsă la art. 11 pct. 11.2.7 din Condiţiile contractuale - Anexa: “preţul contractului este ferm, nu poate fi majorat şi nu se actualizează”, care instituiau astfel interdicţia convenţională de ajustare a preţului, coroborate cu prevederile clauzei art. 10.1 din Condiţiile contractuale – Anexa și normele legale incidente prezentei cauze, analizate cu temeinicie de către instanţa de fond, respectiv: art. 221 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, forma în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire, şi, nicidecum la data încheierii contractului, cum în mod greşit susţine şi afirmă apelanta, art. 28 şi art. 164 din H.G. nr. 395/2016, forma în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire, instanţa de fond, în mod corect a reţinut faptul că, sub aspectul legii aplicabile, reclamanta s-a prevalat de modificări legislative survenite după data lansării procedurii de licitaţie deschisă, prin anunţul de participare nr. (...)/19.10.2017, publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, respectiv după încheierea contractului între părți, constând în modificările aduse dispoziţiilor art. 164 din H.G. nr. 395/2016 prin art. 5 pct. 86 din H.G. nr. 419/2018, publicată în Monitorul Oficial nr. 496 din 18 iunie 2018, iar, în schimb, pârâtul s-a prevalat de dispoziţiile Legii nr. 98/2016 şi a dispoziţiilor H.G. nr. 395/2016 - în temeiul cărora a fost încheiat contractul de lucrări - în forma aflată în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.

În vederea lămuririi acestor aspecte contradictorii, instanţa de fond a procedat la analiza prealabilă a eficacităţii clauzei contractuale prevăzute la art. 11.2.7 din Condiţiile contractuale - Anexa: “preţul contractului este ferm, nu poate fi majorat şi nu se actualizează” în raport cu dispoziţiile modificatoare aduse de H.G. nr. 419/2018 până la data încheierii contractului dintre părţi, precum şi în raport de solicitarea reclamantei de a se constata că inserarea clauzei menţionate în contract a fost contrară dispoziţiilor aflate în vigoare la data încheierii acestuia.

De asemenea, în analiza efectuată, instanţa a luat în considerare solicitarea reclamantei, din precizarea la acţiune, de obligare a pârâtului la prevederea în contractul de lucrări a unei clauze privind revizuirea/ajustarea preţului contractului ca efect al constatării caducităţii prevederilor din documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări şi a prevederilor art. 2 pct. 2.2 din contract, cu toate că, în susţinerea acţiunii au fost invocate o serie de modificări legislative, dintre care cea mai importantă - art. 5, pct. 86 din H.G. nr. 419/2018, a survenit înainte de încheierea contractului între părţi. Or, caducitatea presupune ineficacitatea unui act juridic, ca urmare a survenirii unui eveniment ulterior încheierii lui.

Concluzia instanţei a fost aceea că, nerespectarea la încheierea actului juridic a tuturor dispoziţiilor legale care reglementează condiţiile sale de valabilitate este sancţionată cu nulitatea, iar nulitatea unui contract de achiziţie publică, în cazul de faţă, parţială, sub aspectul clauzei mai sus citate, pentru cauze anterioare ori concomitente încheierii acestuia, nu poate fi constatată implicit în cadrul litigiilor prevăzute de dispoziţiile art. 53 alin. (1), ind. (1) din Legea nr. 101/2016, care vizează doar executarea contractelor.

Aşadar, contrar acestor dispoziţii, procesele şi cererile privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în a cărui circumscripţie se află sediul autorităţii contractante sau în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziţii publice.

Raportat la aceste norme legale, instanţa de fond, în mod temeinic a conchis faptul că, atâta vreme cât reclamanta nu a formulat, în prealabil, o cerere prin care să constate ineficacitatea (nulitatea) clauzei prevăzute la art. 11.2.7 din Condiţiile contractuale - Anexa, respectiv nu a obţinut în prealabil o hotărâre judecătorească pronunţată de instanţa competentă potrivit dispoziţiilor art. 53 alin. (1), ind. (1) din Legea nr. 101/2016, prin care să se constate ineficacitatea (nulitatea) clauzei cuprinse în contractul de achiziţie publică încheiat între părţi, nu poate fi primită cererea reclamantei de a se dispune modificarea contractului prin inserarea unei clauze contrare (în sensul de a dispune obligarea pârâtului la prevederea în contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018 a unei clauze privind revizuirea/ajustarea preţului contractului), respectiv nu poate fi primită cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata sumelor indicate în petitele acţiunii ca urmare a ajustării preţului contractului.

Ba mai mult, instanţa de fond a constatat faptul că, contrar aprecierii reclamantei, încheierea între părţi a Actului adiţional nr. 1, înregistrat sub număr (...)/25.03.2020, prin care a avut loc o majorare a preţului contractului, nu justifică ignorarea de către instanţa investită în temeiul dispoziţiilor art. 53 alin. (1), ind. (1) din Legea nr. 101/2016 a efectelor clauzei contractuale mai sus menţionate, respectiv nu justifică obligarea autorităţii contractante, pe cale judiciară, la modificarea contractului, în sensul solicitat, câtă vreme nu s-a constatat, în prealabil, nulitatea clauzei prevăzute la art. 11.2.7 din condiţiile contractuale - Anexă.

În aceste condiţii, în care instanţa de fond de-o manieră atât de simplă, clară şi argumentată temeinic a justificat cauza legală pentru care nu pot fi primite pretenţiile reclamantei, intimata a considerat că motivele invocate de către apelantă la punctele 1-5 sunt total lipsite de suport juridic, fiind simple teorii din domeniul vast al dreptului, însă neaplicabile prezentei cauze.

Astfel, intimata s-a întrebat cum putea instanţa de fond să ignore normele legale, cu caracter imperativ, ale art. 53 alin. (1), ind. (1) din Legea nr. 101/2016 şi “să analizeze capătul de cerere pretenţional şi faţă de lipsa unui titlu executoriu care să constate caducitatea clauzelor contractuale, să invoce ca aspect preliminar, prematuritatea acestuia, excepţie pe care să o pună în discuţia contradictorie a părţilor şi, ulterior, să dispună în sensul respingerii capătului de cerere ca efect al admiterii excepţiei de prematuritate”, astfel cum sugerează apelanta în cererea sa.

A considerat că soluţia adoptată de instanţa de fond este în deplină consonanţă cu normele legale, aceasta pronunţându-se asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă să depăşească limitele investirii şi fără să tindă la schimbarea fundamentului juridic al cererii, neputându-se astfel discuta de “pronunţarea unei hotărâri cu nerespectarea principiului disponibilităţii şi asupra a ceea ce părţile nu au cerut”, precum tinde să prezinte apelanta lucrurile.

De altfel, cât timp disponibilitatea are rang de principiu fundamental în procesul civil, judecătorul nu poate schimba cauza acţiunii care i-a fost dedusă judecaţii, trecând peste hotărârea reclamantei, ci este ţinut ca, observând cauza acţiunii astfel cum a fost construită de autor, să-i aplice textul de lege incident, ceea ce s-a şi întâmplat în prezenta cauză.

Nu se confirmă, de altfel nici susţinerile apelantei cu privire la modul de soluţionare al capătului 3 din cererea de chemare în judecată, deoarece instanţa de fond nu a soluţionat acest capăt din perspectiva prevederilor art. 1246 Cod civil, ci prin raportare la dispoziţiile art. 53 alin. (1), ind. (1) din Legea nr. 101/2016.

Astfel, prin solicitarea reclamantei de obligare a pârâtului să prevadă în contractul de lucrări o clauză privind revizuirea/ajustarea preţului contractului, ca efect al constatării caducităţii prevederilor contrare din documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări și a prevederilor art. 2, pct. 2.2 din contractul de lucrări, reclamanta a căutat să conteste documentaţia de atribuire în prezentul litigiu, aspect care se situează în afara cadrului procesual, instanţa de față fiind investită doar în ceea ce priveşte verificarea modului în care se derulează efectiv contractul şi cum îşi îndeplinesc părţile obligaţiile contractuale, nefiind investită să soluţioneze o contestaţie cu privire la procedura de atribuire, iar pe de altă parte, o astfel de măsură ar determina încheierea unui nou contract de achiziţie publică, cu nerespectarea procedurii legale de atribuire derulate, aspect de altfel constatat şi învederat de către instanţa de fond în cuprinsul Sentinţei civile nr. (...)/2021.

O asemenea solicitare era inadmisibilă în raport cu prevederile art. 49, art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi în raport cu prevederile art. 8 alin. (2) şi art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În mod temeinic, instanţa de fond a decelat faptul că, nu are competenţa de a examina documentaţia de atribuire ce a stat la baza încheierii contractului de lucrări, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, aflându-se în imposibilitate legală de a putea dispune vreo soluţie din cele prevăzute la art. 18 alin. 4 din Legea nr. 554/2004, respectiv: “de obligare a autorităţii publice să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit prin suplinirea consimţământului uneia dintre părţi, când interesul public o cere”, ca urmare a soluţionării unei contestaţii privind documentaţia de atribuire, condiţie neîndeplinită în prezenta cauză.

O astfel de soluţie legală putea fi pronunţată doar de instanţele de contencios administrativ, investite cu o contestaţie privind procedura de atribuire, în condiţiile art. 49 din Legea nr. 101/2016, şi, nicidecum, de către instanţa de drept comun, care este lipsită de astfel de pârghii legale.

Pe de altă parte, reclamanta nu a justificat, sub nici o formă, existenţa interesului public în prezenta cauză, fiind evident faptul că aceasta susţine un interes exclusiv privat şi economic.

A mai învederat instanţei de apel faptul că, cu toate că, în repetate rânduri, apelanta face trimitere la prevederile art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016, care ar putea susţine obligarea autorităţii contractante la ajustarea preţului contractului, dispoziţiile articolului invocat nu prezintă nici o legătură cu prezenta cauză, fiind complet străine de obiectul acesteia.

Cu toate că apelanta susţine în cuprinsul cererii de apel faptul că ajustarea preţului contractului poate fi dispusă independent de împrejurarea inserării în contractul dc achiziţie publică de lucrări a unei clauze contractuale contrare şi, inclusive, în lipsa unei prevederi exprese în cadrul documentaţiei de atribuire a unei astfel de prevederi, a învederat că aceste pretenţii sunt nefondate, neîntemeiate şi nelegale.

Astfel, solicitarea reclamantei privind obligarea pârâtului, ca urmare a ajustării preţului contractului de lucrări nr. (...)/26.12.2018 la plata sumei de 16.149.021 lei reprezentând contravaloarea creşterii preţurilor materiilor prime şi materialelor utilizate în executarea contractului, respectiv agregate minerale, ciment şi produse din beton, este absolut nelegală şi nefondată, deoarece normele invocate de către reclamantă nu sunt aplicabile prezentei cauze, solicitarea acesteia se situează în afara cadrului contractual și a celui legal, în vigoare, la data lansării procedurii de achiziţie, care s-a realizat prin anunţul de participare nr. (...)/19.10.2017, publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice.

Argmentele, de fapt şi de drept, aduse în dovedirea celor de mai sus sunt următoarele:

Existența interdicţiei convenţionale de ajustare a preţului Contractului de lucrări nr. (...) din 26.10.2018, conform clauzei cuprinse la art. 11 pct. 11.2.7.

Astfel, la momentul încheierii contractului de lucrări nr. (...) din 26.10.2018, părţile, de comun acord, au stabilit la art. 11 pct. 11.2.7. - Actualizarea Preţului Contractului, faptul “că preţul contractului este ferm, nu poate fi majorat şi nu se actualizează”, aceasta fiind voinţa expresă a părţilor contractante, reclamanta putând prevedea posibila schimbare a împrejurărilor, însă şi-a asumat acest risc. Aceeaşi condiţie privind interzicerea ajustării preţului contractului a fost prevăzută şi în documentaţia de atribuire.

Natura normelor legale care au stat la baza întocmirii contractului, respectiv caracterul supletiv dispozitiv al acestora, prin care legiuitorul a permis părţilor contractante să ajusteze preţul, condiţionând această posibilitate de precizarea ei atât în documentaţia de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens, lipsa acestei precizări determinând în aplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică/acordului cadru.

Aşadar, în raport de interdicţia stabilită convenţional de către părţile contractante, nu devin aplicabile normele legale speciale, care reglementează posibilitatea ajustării preţurilor prevăzute de art. 221 alin. 1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, forma în vigoare la data de 19.10,2017 şi, nici cele prevăzute de art. 28 din H.G. nr. 395/2016, în vigoare la dala lansării procedurii de licitaţie publică.

De asemenea, în prezenta cauză nu sunt aplicabile nici prevederile art. 5 alin. (2) din Instrucţiunea Preşedintelui ANAP nr. 3/2017, întrucât, nu sunt întrunite condiţiile legale impuse de art. 5 alin. (2) lit. a) din Instrucţiunea nr. 3/2017.

Astfel, prin solicitarea reclamantei de majorare a preţului contractului cu suma de 16.149.021 lei fără TVA (care reprezintă aproximativ 30% din valoarea contractului), după cum pretinde aceasta, s-ar ajunge în situaţia în care nu se mai respectă criteriul de selecţie a ofertei câştigătoare stabilit de autoritatea contractantă, (P) în fişa de date a achiziţiei, respectiv criteriul “cel mai bun raport calitate - preţ”, prin această modificare ajungându-se în situaţia de a eluda prevederile legale în sensul descalificării incorecte a celorlalţi ofertanţi, aspect evident nelegal.

De altfel, nici prevederile art. 164 alin. (1), (4) şi (5) din H.G.R. nr. 395/2016, invocate de către reclamantă, nu sunt incidente, această formă nefiind în vigoare la data lansării procedurii de achiziţii publice.

În continuare, a invocat dispoziţiile alin. (l) şi (2) ale art. 164 din H.G.R. nr. 395/2016, forma în vigoare la data de 19.10.2017.

Reclamanta persistă în interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 18 din Instrucţiunea nr. 2/2018, considerând că aceste norme se aplică independent de momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică şi că ar fi incidentă şi procedurilor care s-au finalizat înainte de intrarea în vigoare a acesteia.

În realitate, această prevedere se aplică doar procedurilor de atribuire şi contractelor aflate în derulare la data publicării Instrucţiunii, de aceea, pornind de la această eroare, reclamanta apreciază că “prevederile documentaţiei de atribuire, care contravin legislaţiei în vigoare pe parcursul derulării raportului juridic contractual, sunt lipsite de eficacitate, respectiv devin caduce”.

În opinia neavizată a reclamantei, prevederile din documentaţia de atribuire, chiar dacă au fost în vigoare la momentul derulării lor, ar deveni ineficace ulterior, în timpul derulării raporturilor juridice contractuale, deoarece ar contraveni noilor legi ulterioare.

O astfel de afirmaţie nu are suport legal, întrucât nicio lege ulterioară nu anulează o procedură de atribuire care s-a derulat legal, întreaga documentaţie de atribuire rămâne valabilă şi produce efectele juridice scontate de părţi, indiferent de timpul scurs necesar derulării raporturilor contractuale.

Niciun moment legiuitorul nu a reglementat posibilitatea lipsirii de eficienţă juridică a documentaţiei de atribuire, dimpotrivă, toate reglementările ulterioare recunosc şi întăresc principiul modificării/ajustării/actualizării preţului contractului doar în situaţia în care părţile au prevăzut, în mod cumulativ, o astfel de posibilitate, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul derulat între părţi.

De la acest principiu, legiuitorul a prevăzut un singur caz de derogare, cel al modificărilor legislative sau emiterii unor acte administrative având ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Or, în prezenta cauză, prin clauza cuprinsă la art. 11 pct.11.2.7. din contractul din litigiu, părţile contractante au reglementat în mod expres o interdicţie convenţională de ajustare a preţului, convenind faptul că preţul contractului este ferm, neputând fi majorat sau actualizat.

Clauza prin care părţile au prevăzut interdicţia de ajustare a preţului are putere de lege între părţi, potrivit art. 1270 Cod civil, părţile fiind ţinute să-l respecte întocmai.

Într-adevăr prevederile art. 1 alin. 2 lit. b) din Instrucţiunea nr. 2/2018, astfel cum a fost modificată prin Instrucţiunea nr. 1 din 2019, reglementează posibilitatea actualizării unor anumite elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia unor situaţii de impreviziune reglementate de prevederile art. 7 din aceleaşi instrucţiuni, însă numai în situaţia omisiunii părţilor de a prevedea posibilitatea ajustării preţului.

Dispoziţiile invocate de reclamantă (art. 1 alin. 2 din Instrucţiunea nr.2/2018) nu sunt aplicabile în cauza de faţă, deoarece părţile nu sunt în situaţia omisiunii (lipsei) de a prevedea atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contract posibilitatea ajustării preţului contractului sub forma unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echivoc.

Dimpotrivă părţile au avut în vedere acest aspect, convenind în sensul imposibilităţii/interzicerii ajustării preţului contractului.

Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia reclamanta a fost declarată câştigătoare în urma finalizării respectivei proceduri, astfel cum rezultă din prevederile art. 164 din H.G nr. 395/2016 cu completările şi modificările ulterioare.

Reclamanta este şi acţionează ca un profesionist, având în vedere obiectul de activitate, astfel încât, prin propria experienţă ar fi putut să prevadă o eventuală creştere a preţului la agregate minerale, ciment şi produse din beton atunci când a depus oferta, acesta nefiind un aspect imprevizibil, fiind de notorietate creşterea şi descreşterea preţului la materiale de construcţii, în funcţie de anotimp.

Totodată, având în vedere durata lungă de executare a contractului de lucrări (minim 26 de luni), intimata a apreciat că, reclamanta la momentul depunerii ofertei trebuia să prevadă posibilitatea majorării costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţului contractului, sens în care a întocmit oferta în deplină cunoştinţă de cauză şi cu asumarea acestui risc.

De asemenea, a solicitat instanţei de apel să aibă în vedere la soluţionarea prezentei cauze, caracterul comutativ al contractului de lucrări (...)/26.12.2018, sens în care, în conformitate cu dispoziţiile art. 1173 din Codul civil, la momentul încheierii contractului, existenţa drepturilor şi obligaţiilor părţilor este certă şi nu trebuie să depindă de evenimente viitoare care pot crea avantaje semnificative în favoarea unei părţi. Preţul contractului nu este unul aleatoriu, ci reprezintă rezultatul sumelor unor preţuri unitare, compuse din costuri estimate (preţuri + profit).

Un alt aspect esenţial în soluţionarea prezentei cauze îl reprezintă natura sumelor de bani care potrivit Contractului de finanţare nr. (...)/26.06.2017 încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, Agenţia de Dezvoltare Regională Nord Vest şi Parteneriatul dintre UAT (P) şi UAT (...), sume care reprezintă finanţări nerambursabile, fiind supuse termenelor şi condiţiilor din contractul anterior menţionat, precum şi legislaţiei europene şi naţionale aplicabile acestuia (art. 1 din Contractul nr. (...)/26.06.2017).

În acest context, o astfel de modificare discreţionară, precum cea pretinsă de către reclamantă, este imposibil a fi realizată de către autoritatea contractantă, care la rândul său, este constrânsă de norme şi condiţii legale/contractuale, fiind răspunzătoare, chiar prin aplicarea de grave sancţiuni, în caz de nerespectare a acestora, nefiind, astfel, la latitudinea autorităţii contractante modificarea contractului cu privire la preţ (adică ajustarea acestuia), atâta timp cât nu-l finanţează din surse proprii.

Cu privire la acest aspect, apelanta dezvoltă în cuprinsul cererii de apel simple speculaţii referitoare la sumele care asigură finanţarea contractului de lucrări, considerând că “suma finanţată este suma eligibilă, în timp ce suma neeligibilă este variabilă şi se va modifica în funcţie de cum, pe parcursul derulării contractului vor apărea situaţii precum cele reglementate de art. 6.1. lit. k) din contract”- afirmaţii nedovedite sub nici o formă de către aceasta, sens în care a solicitat instanţei să nu fie avute în vedere la soluţionarea prezentei cauze.

Solicitarea reclamantei privind obligarea pârâtului, ca urmare a ajustării preţului contractului de lucrări nr. (...)/26.12.2018 la plata sumei de 1.959.121 lei reprezentând creşterea costurilor cu manopera ca urmare a majorării salariului minim în plată, prin O.U.G. nr. 114/2018 este, deopotrivă nelegală şi nefondată.

Dispoziţiile legale ale art. 71 alin. (1) din OUG nr. 114/2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investiţiilor publice și a unor măsuri fiscal bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene au reglementat faptul că în perioada 1 ianuarie 2019 - 31 decembrie 2019, pentru domeniul construcţiilor, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte în bani, fără a include sporuri şi alte adaosuri, la suma de 3,000 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând 17,928 lei/oră. Astfel că, creşterea salariului de bază minim brut pe ţară la 3.000 lei lunar instituită începând cu data de 1 ianuarie 2019 a avut impact direct asupra contractelor de achiziţie public/sectorială de lucrări aflate în derulare, conducând la majorarea costurilor cu salariile pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului de către operatorii economici.

Această reglementare reprezintă o situaţie prevăzută de art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, în care se poate proceda la ajustarea preţului contractului, însă doar în măsura strict necesară introdusă de O.U.G. nr. 114/2018, pentru acoperirea creşterii salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată pentru domeniul construcţiilor (nefiind necesară o clauză contractuală care să permită acest lucru, astfel cum susţine reclamanta în cuprinsul cererii de chemare în judecată - pag. 3 alin. 1).

Întrucât oferta elaborată de către reclamantă a fost anterioară intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 114/2018, autoritatea contractantă, (P) a procedat la aplicarea normelor legale, respectiv a încheiat Actul adiţional nr. 1, înregistrat sub număr (...)/25.03.2020, prin care, preţul iniţial al contractului de 49.936.373,79 lei fără TVA a fost majorat la 55.009.969,87 lei fără TVA, potrivit clauzei cuprinsă la punctul 111 din Actul adiţional.

Această majorare a fost în concordanţă cu normele impuse de O.U.G. nr. 114/2018, respectiv prin actualizarea valorii manoperei, care, conform Formularului F3 din HG nr. 907/2016, este inclusă în categoria cheltuielilor directe.

Modificarea manoperei nu poate avea consecinţe în modificarea valorii cheltuielilor indirecte și profitului, deoarece legiuitorul a reglementat prin dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2018 doar majorarea salariului minim, nu și a altor cheltuieli înregistrate de operatorii economici din construcţii ori a profitului realizat de aceştia din contracte finanţate din fonduri publice, astfel că celelalte componente ale preţului contractului, respectiv cheltuielile indirecte și profitul nu se indexează ca urmare a creşterii cheltuielilor directe, acestea rămânând la valoarea ofertată iniţial.

Luând în considerare cele de mai sus, precum şi prevederile art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018, solicitarea reclamantei de ajustare a preţului contractului cu valoarea de 1.959.121 lei aferentă “salariilor celor care conduc, celor care operează sau întreţin utilaje sau mijloace de transport”, excede cadrului legal arătat, fiind o solicitare abuzivă şi nelegală, deoarece suma solicitată de reclamantă a fost fundamentată pe un tarif orar de 22,17 lei/oră, astfel cum rezultă din Notificarea reclamantei (pg. 4), acest tarif fiind contrar dispoziţiilor art. 71 alin. (l) din OUG nr. 114/2018, care reglementează un tarif orar de 17.928 lei.

Cu privire la modul de soluţionare a capătului 2 de cerere, cererea reclamantei de prelungire a duratei de execuţie a contractului, a considerat, deopotrivă, neîntemeiate susţinerile apelantei, întrucât instanţa de fond a realizat o cercetare complexă atât a normelor legale incidente, a clauzelor contractuale aplicabile, precum şi a înscrisurilor administrate în probatoriu, reţinând faptul că, nu se poate reţine că întârzierile înregistrate în realizarea lucrărilor asumate de reclamantă s-ar datora culpei pârâtului, respectiv pretinsei întocmiri defectuoase de avizare a lucrărilor de intervenţie.

Or, nefiind dovedită împrejurarea că aceste întârzieri s-ar datora vreuneia dintre situaţiile prevăzute la art. 7.3 din Condiţiile Contractuale - Anexa, instanţa de fond a hotărât că, astfel, nu poate fi primită cererea reclamantei de obligare a pârâtului la prelungirea duratei de execuţie a contractului, prin încheierea unui act adiţional, în acest sens, la Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018.

Cu toate că, potrivit dispoziţiilor art. 249 Cod procedură civilă, reclamantei îi revenea sarcina de a dovedi faptul că întârzierile înregistrate la realizarea lucrărilor asumate ar fi fost cauzate de un risc al achizitorului, aceasta s-a mărginit la simple afirmaţii, fără a aduce probe în concret.

Ba mai mult, instanţa de fond a constatat faptul că, prin adresa emisă de reclamantă sub număr (...)/16.02.2021, înregistrată la pârât sub număr (...)717.02.2021 au fost invocate împrejurări din care rezultă că nu se poate reţine culpa pârâtului pentru întârzierile înregistrate în realizarea lucrărilor asumate de reclamantă, aceasta din urmă prevalându-se de faptul că societatea (MA3) SRL se află sub incidenţa Legii nr. 85/2014, motiv pentru care aprovizionarea cu materialele necesare execuţiei în termen a lucrărilor care fac obiectul contractului dintre părţi este dificilă, astfel încât a solicitat introducerea subcontractantului (SC) SRL, solicitare căreia pârâtul i-a dat curs prin întocmirea Notei justificative nr. (...)/25.02.2021, propunând aprobarea modificării prin act adiţional a Contractului de lucrări nr. (...)/26.10.2018, în sensul introducerii noului subcontractant în implementarea contractului de lucrări, această modificare reprezentând o modificare nesubstanţială.

Potrivit acestor înscrisuri, reclamanta însăși recunoaşte pe deplin întârzierile majore în execuţia contractului, care se datorează exclusiv acesteia, iar în vederea remedierii acestui neajuns, respectiv: „pentru recuperarea întârzierilor în execuţie şi pentru finalizarea la timp a lucrărilor, este imperios necesară introducerea subcontractantului SC (SC) SRL.”

Luând în considerare această solicitare, pe fondul aceleiaşi bune credinţe manifestată de la început de autoritatea contractantă, a fost încheiat Actul adiţional nr. 3 la contractul de lucrări nr. (...)/26.10,2018 încheiat la data de 05.03.2021, fiind astfel modificat şi completat contractul de lucrări, la art. 4 înserându-se contractul de subcontractare nr. (...)/23.12.2020, având ca obiect executarea lucrărilor pentru sectorul de drum cuprins între km 18+395 km 27+907 de către subcontractantul propus, SC (SC) SRL.

În acest context, solicitarea reclamantei de prelungire a duratei de execuţie nu mai subzistă, fiind lipsită de obiect întrucât aceasta şi-a asumat, prin măsuri concrete (introducerea unui nou subcontractant) recuperarea întârzierilor înregistrate, nemaifiind astfel necesară prelungirea duratei de execuţie. Ba mai mult, întârzierea invocată de reclamantă nu are nici o relevanţă cu privire la durata de execuţie, neafectând-o sub nici o formă, aceasta având la dispoziţie pentru execuţia lucrărilor exact termenul stipulat în contract, respectiv 22 luni de la data emiterii Ordinului de începere a lucrărilor.

A reiterat faptul că, de altfel, reclamanta nu şi-a fundamentat, sub nici o formă, solicitarea de prelungire a duratei de execuţie a contractului pe reglementările contractuale, aceasta fiind neconformă cu prevederile Contractului de lucrări, ale Caietului de sarcini (care face parte integrantă din contract), cu dispoziţiile H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul cadru al documentaţiilor tehnico economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice.

Pe de altă parte, din prezentarea aşa ziselor motive care, în accepţiunea reclamantei ar trebui să determine prelungirea duratei de execuţie a contractului, nu răzbeşte, sub nici o formă vreo culpă contractuală care să poată fi reţinută vreo culpă contractuală în sarcina Judeţului (...), singura responsabilă de tergiversarea duratei de execuţie a contractului fiind, exclusiv, reclamanta.

Ba mai mult, a demonstrat, conduita contractuală, bazată pe bună credinţă şi multă înţelegere din partea pârâtului, de la momentul încheierii contractului de lucrări şi până în prezent.

Neîndeplinirea de către reclamantă a obligaţiilor contractuale asumate de aceasta, potrivit paragrafului 4.2 din Contract - Proiectarea, acesta avea obligaţia de a “răspunde de proiectarea lucrărilor”; “va preda achizitorului Documentaţia tehnică, Proiectul Tehnic şi Detaliile de execuţie, solicitate prin Caietul de sarcini, aşa cum sunt definite în Legea nr. 50/1991, aferente lucrărilor, complete, vizate și stampilate de către verificatorul de proiect atestat...” (paragr. 4,2.4), iar “documentaţia tehnico-economică care face obiectul prezentului contract, corectă și completă, se prezintă Achizitorului în vederea verificării” (paragr. 4.2.6).

Ori, această obligaţie a fost realizată de către reclamantă, parţial şi deficitar, deoarece la primul termen de predare a documentaţiei tehnice, respectiv la data de 26.03.2019, aceasta a fost incompletă, lipsindu-i documente esenţiale, asumate prin Caietul de sarcini, sens în care aceasta a fost obligată să completeze documentele deficitare, astfel că, aceasta a reuşit să finalizeze etapa de proiectare abia la data de 19.02.2020, când au fost recepţionate serviciile de proiectare, ca fiind conforme Caietului de sarcini şi contractului prin procesul verbal nr. (...)/19.02.2020.

De altfel, nici susţinerea acesteia privind întocmirea defectuoasă a DALI de către autoritatea contractantă nu are suport legal, deoarece potrivit dispoziţiilor H.G. nr. 907/2016, documentaţia de avizare a lucrărilor de intervenţii - DALI reprezintă o etapă anterioară fazei de proiectare, stând la baza acesteia, iar prin executarea proiectului tehnic, “proiectantul dezvoltă, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobată în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii” (art. 12 alin. (1).

Totodată, a invocat dispoziţiile art. 9 alin. (3) din acelaşi act normativ.

În aceste condiţii legale este lesne de înţeles regimul juridic al celor două documentaţii tehnico-economice, prin natura ei, DALI putând să sufere modificări, nefiind faza finala care stă la baza realizării execuţiei, astfel că, acesta este rolul proiectării şi justificarea necesităţii ei, precum şi a costurilor și sumelor plătite în acest sens.

Cu toată această prelungire a termenului de execuţie, autoritatea contractantă, de bună credinţă fiind, şi-a îndeplinit obligaţia contractuală asumată la art. 2.1 din Contract, achitând integral sumele aferente proiectării, conform ordinelor de plată nr. (...)4 şi (...)5 din 25.03.2020.

Totodată, a solicitat instanţei de judecată să constate faptul că, reclamanta nu şi-a fundamentat, sub nicio formă, solicitarea de prelungire a duratei de execuţie a contractului pe reglementările contractuale.

Potrivit paragrafului 7.3. din Contract, prelungirea duratei de execuţie se poate realiza în următoarele condiţii: „cu condiţia respectării prevederilor art. 10.3, Executantul va avea dreptul la prelungirea duratei de execuţie dacă se înregistrează sau se vor cauza întârzieri cauzate de un risc al Achizitorului sau de situaţiile stipulate în art. 7.4.5 sub condiţia informării achizitorului, în termen de 5 zile, asupra împrejurărilor ce pot determina prelungirea duratei de execuţie.”

Astfel, executantul nu are temei legal pentru prelungirea contractului, în cauză nefiind îndeplinite nici una din condiţiile stipulate mai sus.

Cu toate că reclamanta invocă riscul prevăzut la art. 6, pct 6.1, pct. k), care ar cădea în sarcina autorităţii contractante, acest motiv nu subzistă, deoarece, astfel cum a arătat anterior, (P) a procedat la aplicarea normelor Legale prevăzute de O.U.G. nr. 114/2018, respectiv a încheiat Actul adiţional nr. 1, înregistrat sub număr (...)/25.03.2020, prin care, preţul iniţial al contractului de 49.936.373,79 lei fără TVA a fost majorat la 55.009.969,87 lei fără TVA, potrivit clauzei cuprinse la punctul 111 din Actul adiţional ca urmare a “schimbării aduse legii aplicabile Contractului, după data depunerii ofertei executantului (paragraful 6..1, lit. k) din Contract)” prin adoptarea de către legiuitor a O.U.G. nr. 114/2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investiţiilor publice şi a unor măsuri fiscal bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene.

Intimata a precizat că nu se află nici în situaţia prevăzută la art. 7.4.5 din Contract, întrucât executantul nu a făcut dovada existenţei vreunuia din cele 3 cazuri de acceptare a întârzierii lucrărilor, ba mai mult, urmare a solicitării formulate de reclamantă prin adresa nr. (...)/02.12.2020, autoritatea contractantă a emis Ordinul nr. (...)/7.12.2020 privind suspendarea execuţiei lucrărilor, ca urmare a condiţiilor climaterice nefavorabile (aceste luni nu intră în calculul termenului de execuţie), arătând astfel că nu îi pot fi imputabil autorităţii contractante nici unul din motivele arătate de reclamantă.

Serviciile de proiectare reprezintă o etapă distinctă în derularea contractului, neafectând faza de execuţie a lucrărilor, executantul având la dispoziţie un termen de 22 de luni de la emiterea Ordinului de începere a lucrărilor. Prin solicitarea de prelungire a execuţiei contractului, reclamanta încearcă să-și salveze situaţia deficitară în care se află în prezent, căutându-şi justificarea în anumite “neconformități ale DALI”, cu toate că, faza de executare a lucrărilor nu depinde de DALI. Dimpotrivă faza de execuţie a lucrărilor are la bază doar proiectul tehnic, documentaţia tehnică şi detaliile de execuţie, conform clauzelor 4.1.1 şi 4.2.4 din Contractul de lucrări nr. (...)/26.10.2018.

Concluzionând, toată tergiversarea execuţiei contractului se datorează, exclusiv, conduitei reclamantei, care şi la momentul de faţă înregistrează întârzieri majore în executarea lucrărilor, recunoscute de însăşi aceasta prin adresa nr. (...)/02.12.2020 şi confirmate cu adresa nr. (...) din 16.02.2021.

Cu toate că ordinul de începere a lucrărilor nr. (...)/25.03.2020 a fost emis începând cu data de 06.04.2020, potrivit constatărilor tăcute de către dirigintele de şantier prin adresa nr. (...).11.2020, stadiul fizic al lucrării „se poate încadra în valoarea de 2%” (la data menţionată -19.11.2020, scurgându-se 7 luni din durata totală de execuţie de 22 luni), precum şi faptul că executantul nu respectă graficul de execuţie, nici măsurile propuse pentru recuperarea întârzierilor, mobilizarea resurselor executantului nu este la nivelul necesar respectării graficului de execuţie, fiind asociaţi - SC (MA3) SRL care nu a mobilizat deloc resurse pe şantier, existând, de asemenea, un tronson de drum pe care nu s-a executat nici un fel de lucrare din cele angajate de executant.

În acest context, poate fi desprinsă cu uşurinţă atitudinea contractuală a celor două părţi, determinate fie de bună credinţă în executarea contractului, fie doar de dorinţa de majorare a profitului, fără o contraprestaţie în schimb.

 În drept, au fost invocate prevederile legale la care a făcut referire în prezenta întâmpinare.

Examinând sentința apelată prin prisma motivelor de apel, cât și din oficiu, având în vedere apărările formulate, precum și actele și lucrările dosarului s-a constatat că apelul este nefondat pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil trebuie arătat că, în ceea ce privește solicitarea apelantei de anulare a sentinței și de trimitere a cauzei spre rejudecare instanței de fond, o atare soluție nu poate fi dispusă în cauză față de prevederile art. 55 alin. 5 din Legea nr. 101 /2016, care prevăd că în caz de admitere a apelului, instanţa rejudecă, în toate cazurile, litigiul în fond.

Din probele administrate în cauză rezultă că între părți a fost încheiat contractul de achiziție publică nr. (...)/26.10.2018. Conform art. 2.1 din contract, prețul a fost de 49.936.373, 79 lei, fără TVA, iar potrivit art. 2.2 prețul contractului este ferm, în condițiile prevăzute în documentația de atribuire. Așa cum rezultă din fișa de date a achiziției s-a prevăzut la art. II.4.1 că prețul nu se ajustează. De asemenea în art. 11.2.7 din condițiile contractuale anexă la contract s-a stipulat că prețul contractului este ferm, nu poate fi majorat și nu se ajustează.

Față de aceste prevederi instanța de apel a reținut că atât în documentația de atribuire, cât și în contractul încheiat între părți s-a stipulat că prețul e ferm, fără posibilitatea de a-l ajusta.

Prin actul adițional nr. 1/25.03.2020, în temeiul art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016 părțile au agreat mai multe modificări ale contractului printre care și prețul, acesta fiind majorat la 55.009.969, 87 lei.

Potrivit susținerilor părților majorarea prețului a inclus și creșterea salariului minim în construcții la 3.000 lei, reprezentând 17,928 lei/oră, la un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, majorare dispusă prin prevederile art. 71 din OUG nr. 114/2018.

Prin acțiunea ce face obiectul prezentei cauze reclamanta apelantă a solicitat obligarea pârâtului, ca urmare a ajustării prețului, la plata sumei de 16.149.021 lei, reprezentând contravaloarea creșterii prețurilor materiilor prime și materialelor utilizate în executarea contractului și a sumei de 1.959.121 lei reprezentând creșterea costurilor cu manopera urmare a majorării salariului minim în plată, prin OUG nr. 114/2018, precum și obligarea pârâtului la prelungirea perioadei de execuție.

Prin precizarea cererii de chemare în judecată, reclamanta a solicitat obligarea pârâtei să prevadă în contractul de lucrări o clauză privind revizuirea/ajustarea prețului contractului ca efect al constatării caducității prevederilor contrare din documentația de atribuire a contractului de achiziție publică și a prevederilor art. pct.2.2 din contractul de lucrări, precum și obligarea pârâtului la plata dobânzii legale aferentă sumelor datorate.

Așa cum a arătat și instanța de fond, în cauză se impune analizarea cu prioritate a capătului de cerere privind obligarea autorității publice pârâte să prevadă în contractul de lucrări o clauză privind revizuirea/ajustarea prețului contractului ca efect al constatării caducității prevederilor contrare din documentația de atribuire a contractului de achiziție publică și a prevederilor art. pct. 2.2 din contractul de lucrări, întrucât de modul de soluționare al acestui capăt de cerere depinde, cel puțin în parte, soluționarea capătului de cerere privind obligarea autorității pârâte la plata sumelor indicate în acțiune ca urmare a revizuirii prețului. Astfel, instanța de apel a reținut că la data demarării procedurii de achiziție, respectiv la data de 19.10.2017, legislația nu prevedea obligația autorității contractante de a insera în contracte posibilitatea ajustării prețului în cazul contractelor de achiziție publică încheiate pe o durată mai mare de 24 luni.

Această obligație a fost instituită de către legiuitor doar prin HG nr. 419/2018, publicată în Monitorul Oficial nr. 496/18.06.2018, prin care s-a modificat art. 164 din HG nr. 395/2016, în mod greșit apelanta invocând prevederile art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016, întrucât art. 158 alin. 5 din Legea nr. 98/2016 se referă la alte aspecte și nici nu are cinci alineate.

Prin urmare, așa cum a arătat și reclamanta apelantă, instanța a constatat că pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, anterior semnării contractului de către părți a intervenit o dispoziție legislativă care prevedea obligația entității contractante de a include clauze de ajustare/revizuire a preţului, pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 luni. Caducitatea este acea cauză de ineficacitate ce constă în lipsirea actului juridic civil valabil încheiat de orice efecte datorită intervenirii unei împrejurări ulterioare încheierii sale şi care este independentă de voinţa autorului actului juridic, iar nulitatea este sancţiunea ce intervine, în cazul în care, la încheierea actului juridic civil, nu se respectă dispoziţiile legale în vigoare la data încheierii contractului, cauzele de nulitate putând fi doar anterioare sau concomitente încheierii contractului.

Așa cum a arătat și instanța de fond, întrucât la data încheierii contractului de achiziție publică erau în vigoare prevederile instituite prin HG nr. 419/2018, o eventuală nerespectare a acestor prevederi atrage nulitatea clauzelor prin care s-a prevăzut că prețul este ferm și nerevizuibil, nu caducitatea acestora, astfel cum a invocat reclamanta apelantă.

Or, apelanta reclamantă nu a învestit instanța cu un asemenea capăt de cerere și nici nu a invocat că s-ar fi constatat nulitatea acestor clauze printr-o altă hotărâre.

Este adevărat că raportat la clauza din documentația de atribuire prevederile HG nr. 419/2018 sunt ulterioare, însă această împrejurare nu atrage în mod necesar caducitatea acestei clauze, ci se impune a se analiza și stabili dacă legislația existentă în momentul declanșării procedurii de achiziție publică se aplică indiferent de modificările legislative intervenite pe parcursul acestei proceduri, inclusiv la încheierea contractului sau trebuia să se aibă în vedere dispozițiile legale existente la data încheierii contractului, indiferent de mențiunile din documentația de atribuire, însă aceste aspecte pot fi tranșate doar pe calea unei acțiuni în constatarea nulității clauzelor prevăzută la art. 2.2 din contract, respectiv la art. 11.2.7 din Condițiile Contractuale, de către instanța de contencios administrativ și nu în prezenta cauză, instanța nefiind învestită, așa cum s-a arătat cu un asemenea capăt de cerere.

În consecință, având în vedere că la acest moment clauzele prevăzute la art. 2.2 din contract și art. art. 11.2.7 din Condițiile Contractuale nu au fost constatate ca fiind nule și nu poate fi reținută nici caducitatea acestora, în mod corect instanța de fond a reținut că pârâta intimată nu poate fi obligată la inserarea în contract a unei clauze contrare.Contrar susținerilor apelantei, instanța de fond nu era obligată să invoce o excepție a prematurității acestui capăt de cerere, acesta neputând fi considerat prematur, ci este culpa reclamantei apelante care a solicitat inserarea în contract a unei clauze înainte de a solicita anularea clauzei contrare. Or, nu-i poate fi imputat instanței de fond modul în care reclamanta a înțeles să-și formuleze acțiunea.

Respingerea acestui capăt de cerere, nu atrage însă, de plano, respingerea capătului de cerere prin care s-a solicitat obligarea autorității pârâte la plata sumelor indicate în acțiune ca urmare a ajustării prețului, criticile apelantei fiind fondate sub acest aspect.

Astfel, instanța de apel a apreciat că singurul efect al respingerii capătului de cerere prin care s-a solicitat inserarea clauzei de ajustare a prețului, este acela că instanța poate analiza posibilitatea ajustării prețului, ca efect al dispozițiilor legislative invocate de către reclamanta apelantă, doar raportat la clauzele inserate în contract și în documentația de atribuire, respectiv acelea de neajustare a prețului.

Neanalizarea de către instanța de fond a susținerilor reclamantei sub acest aspect nu poate conduce însă la anularea sentinței, nefiind incident nici unul din cazurile în care se poate anula sentința, indicate de art. 480 alin. 3 Cod procedură civilă ci, având în vedere caracterul devolutiv al apelului, eventualele lacune şi inadvertenţe ale motivării pot fi suplinite sau remediate prin motivarea instanţei de apel.

Conform art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016 contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în situația în care modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale.

Potrivit art. 164 alin. 1-5 din HG nr. 395/2016, forma în vigoare la data formulării acțiunii: în condiţiile art. 221 din Lege, pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat prin actualizare în cazul în care pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

 (2) Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens.

 (3) Autoritatea contractantă precizează atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru, modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri.

 (4) În condiţiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Lege, ajustarea preţului, fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (2) şi (3), este aplicabilă direct în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

 (5) În orice situaţie, preţul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Din dispozițiile alin. 4 coroborate cu prevederile alin. 2 și 3 rezultă că se putea ajusta prețul conform art. 221 lit. e) din Legea nr. 98/2016 chiar și în situația în care în documentația de atribuire și în contractual de achiziție nu ar fi existat clauze de ajustare a prețului, însă strict în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Conform art. 1 alin. 2 din Instrucțiunea nr. 2/2018 din 21 decembrie 2018 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorial emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice și dată și în aplicarea art. 221 din Legea nr. 98/2016, precum și în aplicarea art. 164 din anexa la HG nr. 395/2016, astfel cum a fost modificată prin Instrucțiunea nr. 1/2019 a ANAP, în vigoare la data introducerii acțiunii, prin ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială se înţeleg următoarele:

 a) revizuirea, respectiv aplicarea, la contravaloarea prestaţiei efectuate de către contractant în conformitate cu obligaţiile contractuale, a unui coeficient de ajustare, indiferent de apariţia sau nu a uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7;

 b) actualizarea, respectiv aplicarea unui coeficient de actualizare a anumitor elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7, chiar şi în condiţiile în care ajustarea preţului nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire/contractul de achiziţie publică/sectorială.Din aceste dispoziții rezultă că ajustarea prețului contractului de achiziție publică era posibilă chiar și în ipoteza în care ajustarea preţului nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire/contractul de achiziţie publică, însă doar în condițiile prevăzute la lit. b), respectiv sub forma actualizării prin aplicarea unui coeficient de actualizare a anumitor elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7.

Așa cum rezultă din prevederile art. 18 din Instrucțiunea nr. 2/2018 modificată, aceasta se aplică atât procedurilor de atribuire şi contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică/sectorială aflate în derulare la data publicării prezentei instrucţiuni, indiferent de legea care le este aplicabilă, cât și şi procedurilor de atribuire şi contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică/sectorială ce vor fi încheiate după intrarea acesteia în vigoare, astfel că instanța de apel a reținut că dispozițiile Instrucțiunii nr. 2/2018, sunt aplicabile și contractului de achiziție publică încheiat între părți care se afla în derulare la data intrării în vigoare a Instrucțiunii.

Prin urmare, susținerea intimatului pârât potrivit căreia Instrucțiunea nr. 2/2018 nu ar fi aplicabilă este nefondată cu atât mai mult cu cât dispoziția legală nu face referire la nici o omisiune a părților de a prevedea posibilitatea ajustării, astfel cum greșit se invocă.

De altfel, instanța de apel a constatat că deși intimatul pârât invocă inaplicabilitatea Instrucțiunii nr. 2/2018, acesta a încheiat actul adițional la contract prin care s-a actualizat prețul manoperei, tocmai în temeiul acestui act administrativ cu caracter normativ, așa cum rezultă din răspunsul la notificarea reclamantei apelante.

Cât privește forma Instrucțiunii nr. 2/2018 aplicabilă în cauză, instanța de apel a reținut că, deși atât la data formulării notificării către pârâtul intimat, cât și la data introducerii acțiunii erau în vigoare Instrucțiunea nr. 2/2018, astfel cum a fost modificată prin Instrucțiunea nr. 1/2019, apelanta a invocat dispozițiile Instrucțiunii nr. 2 /2018 în forma anterioară modificării intervenite prin Instrucțiunea nr. 1/2019, arătând că Instrucțiunea nr. 1/2019 a fost anulată prin Sentința civilă nr. 730/30.07.2020 pronunțată în dosar nr. 5504/2/2019 de către Curtea de Apel București, însă nu a depus la dosar această hotărâre și nici dovada că ar fi fost publicată în Monitorul Oficial.

Din verificările efectuate de către instanța de apel pe portalul Curții de Apel București și al Înaltei Curți de Casație și Justiție, rezultă că într-adevăr prin Sentința civilă nr. 730/30.07.2020 pronunțată în dosar nr. 5504/2/2019 de către Curtea de Apel București s-a dispus anularea Instrucţiunii nr. 1/2019 emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, însă apelanta reclamantă nu a fost parte în acel dosar, iar împotriva acestei sentințe a fost declarat recurs, ce nu a fost soluționat, cauza aflându-se în prezent pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justitie. De asemenea, instanța de apel a constatat că Sentința civilă nr. 730/30.07.2020 pronunțată în dosar nr. 5504/2/2019 de către Curtea de Apel București nu a fost publicată în Monitorul Oficial.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 554/2004 hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor, urmând ca acestea să fie publicate obligatoriu după motivare, în Monitorul Oficial al României, Partea I sau, după caz, în monitoarele oficiale ale judeţelor ori al municipiului Bucureşti.

Prin urmare, față de aceste dispoziții instanța de apel a reținut că reclamanta nu se poate prevala de Sentința civilă nr. 730/30.07.2020 a Curții de Apel București, câtă vreme aceasta nu este definitivă. Chiar dacă sentința va rămâne definitivă și va fi publicată în Monitorul Oficial, aceasta nu poate fi aplicată în prezenta cauză având în vedere dispozițiile mai sus arătate care prevăd că hotărârea definitivă are putere doar pentru viitor, neputând retroactiva.

Cât privește Instrucțiunea nr. 1/2021 instanța de apel a reținut că aceasta a intrat în vigoare ulterior formulării acțiunii, fiind invocată pentru prima dată în apel, astfel că nu se poate reține că dispozițiile acesteia ar fi incidente în cauză.

În consecință instanța de apel a apreciat că se impune analizarea solicitării de actualizare a prețului prin prisma dispozițiilor Instrucțiunii nr. 2/2018, astfel cum a fost modificată prin Instrucțiunea nr. 1/2019, aceasta fiind în vigoare la data introducerii acțiunii, toate trimiterile apelantei reclamante la dispozițiile Instrucțiunii nr. 2/2018, în forma inițială, urmând a fi considerate ca inaplicabile în speță.

Așa cum s-a arătat mai sus, din prevederile art. 1 alin. 2 lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018 modificată rezultă că ajustarea prețului contractului de achiziție publică era posibilă chiar și în ipoteza în care ajustarea preţului nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire/contractul de achiziţie publică, însă doar sub forma actualizării prin aplicarea unui coeficient de actualizare a anumitor elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7 și cu respectarea atât a celorlalte prevederi ale Instrucțiunii, cât și a dispozițiilor legale în materie.

Potrivit art. 7 din Instrucțiunea nr. 2/2018, modificată (1) Prin situaţie imprevizibilă se înţelege un eveniment care, fără a intra în sfera forţei majore, nu putea fi prevăzut în momentul depunerii ofertei, fiind mai presus de controlul părţilor contractante, care nu se datorează greşelii sau culpei acestora şi care are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale uneia dintre acestea. (2) Vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile, care determină actualizarea preţului contractului, fără a se limita la, următoarele:

a) modificări legislative sau acte administrative emise de către autorităţile publice care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;

b) modificarea salariului minim aplicabil; valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim;

c) modificarea normativelor tehnice după încheierea contractului de achiziţie publică care influenţează şi impune redimensionarea elementelor ofertate şi preţului contractului, cu condiţia încadrării în procentele aferente modificărilor nesubstanţiale prevăzute de lege;

d) situaţia în care durata de derulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială se prelungeşte peste durata de valabilitate a ofertei stabilită iniţial prin documentaţia de atribuire;

e) situaţia în care durata de îndeplinire/executare a contractului se prelungeşte peste termenele stabilite iniţial în respectivul contract, din motive care nu se datorează culpei contractantului. Actualizarea, în acest caz, se aplică cu condiţia ca operatorul economic să nu fi încasat contravaloarea actualizării costurilor cu titlu de daune-interese.

Din aceste dispoziții rezultă că pentru a se putea dispune actualizarea prețului contractului este necesar ca evenimentul invocat ca și situație imprevizibilă, să nu fi putut fi prevăzut în momentul depunerii ofertei, să fie mai presus de controlul părților și să nu se datoreze greșelii sau culpei acestora, în alin. 2 prevăzându-se cu titlu exemplificativ câteva împrejurări ce sunt asimilate situațiilor imprevizibile.

În ceea ce privește solicitarea reclamantei intimate de a se ajusta prețul cu suma de 16.149.021 lei reprezentând contravaloarea creșterii prețurilor materiilor prime și materialelor utilizate, instanța de apel a apreciat că majorarea prețurilor materiilor prime și materialelor nu poate constitui, în sine, o situație de imprevizibilitate, reclamanta putând prevedea la momentul ofertei că există riscul creșterii prețurilor materiilor prime și materialelor cu atât mai mult cu cât durata de execuție cumulată cu durata de proiectare era de peste 2 ani, iar în documentația de atribuire nu s-a prevăzut posibilitatea de revizuire a prețului, astfel că aceasta prin oferta sa financiară ar fi putut să-și acopere acest risc.

Fluctuaţiile prețurilor, în funcție de evoluția economiei, nu numai că nu sunt anormale, ci sunt chiar tipice şi previzibile însă dacă variaţiile de preț pot fi anticipate, nu se poate anticipa sensul şi amploarea acestora.

În opinia instanței de apel creșterea prețurilor materiilor prime și al materialelor ar putea fi considerată ca o situație imprevizibilă, doar dacă creșterea ar avea o amploare deosebită, o creștere-şoc, ce nu ar fi putut fi prevăzută la întocmirea ofertei, de natură să rupă echilibrul contractual dintre părţi.

Or, o creștere de aproximativ 33% din prețul ofertat, atât cât solicită reclamanta apelantă într-o perioadă de peste 2 ani, nu reprezintă în opinia instanței de apel o situație imprevizibilă, o creștere-șoc, care să nu fi putut fi prevăzută, indiferent de cauza care a determinat creșterea prețurilor materiilor prime și materialelor.

Pe de altă parte, instanța de apel a constatat că, așa cum rezultă din documentația de atribuire, deși valoarea estimată a contractului a fost de 89.795. 162, 32 lei fără TVA, din care proiectare - 2.400.375, 05 lei, iar lucrări - 87.394. 787, 27 lei, prețul ofertat de către reclamanta apelantă pentru lucrări a fost de aproximativ 55% din prețul estimat de către autoritatea contractantă, respectiv de 48.482.657, 42 lei.

Susținerea apelantei potrivit căreia creșterea prețurilor materialelor și a materiilor prime a fost determinată de creșterea salariului minim conform art. 71 din OUG nr. 114/2018 este lipsită de relevanță în condițiile în care așa cum s-a arătat creșterea nu a fost una excesivă, iar pe de altă parte, din prevederile art. 7 alin. 2 lit. b) creșterea salariului minim determină doar actualizarea manoperei pentru acoperirea creșterii salariului minim, în acest sens fiind și dispozițiile alin. 5 ale art. 164 din HG nr. 395/2016 care prevăd că, preţul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Împrejurarea că o creștere moderată a prețurilor materialelor și materiilor prime nu poate fi asimilată unei situații imprevizibile în sensul art. 7 rezultă și din faptul că prin Instrucțiunea nr. 1/2019 s-au abrogat prevederile art. 7 lit. d) din Instrucțiunea nr. 2/2018 care asimila situației imprevizibile și creșterea prețurilor, fiind abrogate și dispozițiile art. 9 alin. 2-6, art. 10 și 11 care reglementau modul de actualizare al prețului în această ipoteză. În raport de cele expuse mai sus instanța de apel a apreciat că reclamanta intimată nu-și poate invoca lipsa de diligență și culpa în întocmirea ofertei sale financiare, pentru a actualiza prețul contractului ca urmare a unor creșteri de preț ale materialelor și materiilor prime, creșteri pe care le-ar fi putut prevedea, indiferent de cauza ce a determinat aceste creșteri, cu atât mai mult cu cât oferta sa a fost cu mult sub valoarea estimată a contractului.

În ceea ce privește solicitarea de actualizare a prețului cu suma de 1.959.121 lei, reprezentând creșterea costurilor cu manopera ca urmare a majorării salariului minim în plată, prin OUG nr. 114/2018, instanța de apel a reținut că, așa cum s-a arătat, urmare a intrării în vigoare a OUG nr. 114/2018, părțile au încheiat un act adițional prin care s-a majorat prețul contractului, majorarea incluzând și creșterea prețului manoperei determinate de creșterea salariului minim.

Prin acțiunea formulată reclamanta a criticat modul în care a actualizat prețul manoperei apreciind că valoarea manoperei trebuia actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost actualizat salariul minim, iar valoarea manoperei nu trebuia determinată doar față de salariații care execută efectiv lucrările, ci față de costurile suplimentare cu salariile celorlalți salariați plătiți din cota de cheltuieli indirecte a societății.

Or, instanța de apel a apreciat ca nefondate aceste susțineri ale reclamantei apelante având în vedere dispozițiile ale art. 7 alin. 2 lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018, modificată care prevede expres modul în care se actualizează prețul în cazul majorării salariului minim, respectiv valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim și nu cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim.

Cât privește valoarea manoperei instanța de apel a reținut că din prevederile art. 1 alin. 2 lit. b), art. 6 alin. 1 și art. 8 alin. 1 din Instrucțiunea nr. 2/2018 modificată, precum și din prevederile art. 164 alin. 5 din HG nr. 395/2016 rezultă că prețul se va ajusta strict prin actualizarea elementelor de cost/preț care au suferit modificări, or așa cum rezultă din oferta depusă de către reclamanta apelantă aceasta a inclus în elementul Manoperă doar costurile cu angajații care execută efectiv lucrările contractuale, nu și costurile indirecte cu alți angajați. Prin urmare, solicitarea acesteia ca în valoarea manoperei să fie incluse și alte costuri, cum ar fi cheltuielile cu alți angajați, ce nu au fost cuprinse în ofertă în cadrul acestui element al prețului, apare ca nefondată.

Criticile referitoare la tariful orar de 15,30 lei/oră pe care pârâtul intimat l-ar fi reținut ca fiind ofertat de către reclamanta apelantă în loc de 14,04 lei c/pe oră cât susține că ar fi ofertat ca umare a așezării costurilor cu manopera, instanța le-a apreciat ca nefondate deoarece în mod corect, pârâtul intimat s-a raportat doar la tariful orar ce a făcut obiect al ofertei, fără a lua în considerare un alt tarif necuprins în ofertă, urmare a ajustării ulterioare a costurilor. În acest sens instanța a avut în vedere că reclamanta apelantă a anexat cererii de chemare în judecată două liste cu consumurile cu mâna de lucru cumulate pe proiect, una ce a făcut obiect al ofertei și o altă listă, ce a fost întocmită după proiectare, astfel cum este menționat.

În consecință, instanța de apel a apreciat că solicitarea reclamantei apelante de ajustare a contractului cu suma de de 1.959.121 lei și de obligare a pârâtului la plata acestei sume este nefondată.

Având în vedere că ajustarea prețului contractului nu se poate dispune decât în condițiile expres arătate mai sus, precum și faptul că instanța de apel a apreciat că cererea apelantei reclamante de ajustare a prețului este nefondată, susținerile acesteia referitoare la incidența art. 6.1 lit. k) din contract referitoare la suportarea riscului contractului de către achizitor în ipoteza unor schimbări aduse legii aplicabile contractului apar lipsite de relevanță astfel că nu au mai fost analizate, o atare analiză fiind superfluă.

Cât privește solicitarea de a fi obligat pârâtul la prelungirea perioadei de execuție, în mod corect instanța de fond a apreciat că aceasta este nefondată.

Astfel, potrivit prevederilor art. 3 din contract durata contractului a fost compusă din două etape: cea de proiectare, având o durată de 4 luni, care începe de la data de începere a proiectării și cea de execuție de având o durată de 22 luni care începe de la data ordinului de începere a lucrărilor.

Instanța de apel a constată că la data formulării prezentei acțiuni etapa de proiectare era finalizată, astfel cum rezultă din procesul verbal de recepție parțială nr. (...)/19.02.2020 fiind în curs etapa de execuție.

Cât privește etapa de execuție, instanța de apel a constatat că prin Ordinul de începere a lucrărilor nr. (...)/25.03.2020 s-a dispus începerea lucrărilor începând cu data de 06.04.2020, termenul de execuție de 22 luni începând, deci, să curgă de la aceeastă dată, conform prevederilor contractuale arătate și mențiunilor cuprinse în ordin.

Prin cererea de chemare în judecată apelanta reclamantă a invocat anumite fapte culpabile ale pârâtului intimat, ce ar fi fost săvârșite în cursul anului 2019 și care vizează faza de proiectare, or aceste aspecte nu sunt de natură să conducă la prelungirea duratei fazei de proiectare întrucât aceasta era finalizată la data formulării acțiunii, o atare solicitare fiind lipsită de obiect și nici la prelungirea fazei de execuție deoarece sunt anterioare datei de începere a lucrărilor, respectiv data de 06.04.2020, astfel că nu se poate reține că ar fi împiedicat-o pe reclamantă să efectueze lucrările ce fac obiectul fazei de execuție, câtă vreme termenul a început să curgă ulterior și că ar impune, astfel prelungirea contractului.

Cât privește intervenirea stării de urgență după data de 16.03.2020 și inactivitatea furnizorilor de materie primă și materiale, instanța de apel a apreciat ca nefondată critica apelantei potrivit căreia instanța de fond nu ar fi analizat susținerile sale din această perspectivă câtă vreme aceste aspect nu au fost invocate în fața primei instanțe, fiind invocat pentru prima dată în apel.

În consecință, întrucât, în opinia instanței de apel, schimbarea motivului pentru care s-ar impune prelungirea contractului echivalează cu o schimbare a cauzei, față de prevederile art. 478 alin. 3, nu au fost analizate aceste susțineri.

Pe de altă parte, având în vedere constatările dirigintului de șantier, graficele de execuție, corespondența purtată între părți, în mod corect instanța de fond a reținut că întârzierile înregistrate în realizarea lucrărilor nu se datorează culpei pârâtului, nefiind dovedită împrejurarea că aceste întârzieri s-ar datora vreuneia dintre situaţiile prevăzute la art. 7.3 din Condiţiile Contractuale.

Având în vedere considerentele expuse, apelul a fost respins ca nefondat în baza art. 480 alin.1 Cod procedură civilă.

Domenii speta

Spete similare