Respingerea ca inacceptabilă a ofertei fundamentată de includerea în oferta financiară a unui serviciu nesolicitat. Relevanţa răspunsurilor la solicitările de clarificări.

Se observă din răspunsul autorităţii contractante la solicitările de clarificări că între activităţile care formează obiectul contractului a fost în mod expres enumerată şi obţinerea autorizaţiei de construire, pentru această activitate fiind prevăzut un termen de o lună inclus în termenul în care trebuie să se încadreze executantul, spre deosebire de termenul de 30 de zile pentru avizarea PT şi conformitatea ADR, cu privire la care s-a prevăzut expres că nu se contorizează în termenul executantului.

Curtea a apreciat, faţă de cele arătate, că indicarea separată a acestui serviciu în cadrul ofertei financiare reprezintă o eroare materială scuzabilă, determinată de răspunsul autorităţii contractante la clarificările solicitate, clarificări şi răspuns care se referă atât la termenele de execuţie, cât şi la activităţile ce trebuie prestate.

Întrucât solicitările de clarificare vizau etapa elaborării ofertelor, la evaluarea acestora autoritatea contractantă trebuie să ţină seama de răspunsurile date, acestea fiind obligatorii atât pentru ofertanţi cât şi pentru autoritate, fiind publicate conform art. 160 din Legea nr. 98/2016 şi art. 103 din HG nr. 395/2016, şi devenind parte din documentele achiziţiei, conform art. 147 şi art. 148 din HG nr. 395/2016.

-art. 160 din Legea nr. 98/2016,

-art. 103, art. 147 şi art. 148 din HG nr. 395/2016

Prin Decizia nr. x/C5/3382 din data de 22.02.2022 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de A SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL B; a anulat, în parte, Raportul procedurii nr. 49570/20.12.2021 şi actele subsecvente acestuia, respectiv menţiunile referitoare la oferta depusă de asocierea A SRL - C SRL, precum şi cele referitoare la aplicarea criteriului de atribuire şi a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea A SRL - C SRL, cu respectarea documentaţiei de atribuire, a legislaţiei incidente şi a celor reţinute în motivare.

Prin motivarea acestei decizii, Consiliul a reţinut MUNICIPIUL B, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire „simplificată”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Servicii de proiectare, verificare tehnică a proiectării prin verificatori atestaţi şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe durata execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii «Reabilitarea, modernizarea, extinderea şi dotarea clădirilor C2 şi C3 în cadrul Colegiului Naţional Mihai Eminescu din MUNICIPIUL B, judeţul Harghita» cod SMIS 121222", cod CPV 71220000-6 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. SCN 1091638/23.08.2021, stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare, la data de 07.09.2021, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ" şi valoarea estimată, fără TVA, de 264.190,17 lei.

Aşa cum rezultă din Procesul-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, înregistrat la emitent sub nr. 28472 din 08.09.2021, în procedură de atribuire au depus oferte 6 operatori economici.

Prin Raportul procedurii nr. 49570 din 20.12.2021, Comisia de evaluare a desemnat câştigătoare, oferta depusă de D SRL (singura ofertă admisibilă), în timp ce oferta depusă de asocierea A SRL - C SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. 6 lit. c şi art. 137 alin. 2 lit. c din HG nr. 395/2016.

Prin Adresa nr. 49580 din 20.12.2021, autoritatea contractantă a comunicat asocierii A SRL - CENTRUL DE PROIECTARE JUDEŢEAN C SRL respingerea ofertei acesteia.

Nemulţumită de decizia autorităţii contractante, asocierea A SRL - C SRL, prin liderul de asociere A SRL, a depus contestaţie, prin care a solicitat anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 49.580 din 20.12.2021 şi anularea tuturor actelor subsecvente actului contestat, întocmite de autoritatea contractantă, cu obligarea acesteia la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de contestatoare, în conformitate cu prevederile legale.

Pe fondul cauzei, Consiliul a reţinut că prin Adresa nr. 49.580 din 20.12.2021, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei faptul că „OFERTA FINANCIARĂ ESTE INACCEPTABILĂ conform HG nr. 395, art. 134, alin. 6, litera c şi art. 137, alin. 2, lit. c", din analiza răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 39334 din 02.11.2021.

Verificând Secțiunea „Formulare” a documentației de atribuire Consiliul a reţinut că în cadrul acesteia se regăsește Formularul nr. 4 - FORMULAR DE OFERTĂ (proiectare) şi următoarele anexe ale acestuia.

Analizând formularul de ofertă depus de contestatoare, Consiliul a reţinut că în Anexa nr. 1 la formularul de ofertă - „Grafic de prețuri şi Grafic de plăți” se regăsesc mențiuni privind servicii, preț, împărțirea estimată pe luni și asistența tehnică.

Verificând activitatea Comisiei de evaluare, Consiliul a constatat că procesul de evaluare a ofertelor s-a desfăşurat cu sprijinul unui expert cooptat. Astfel, în cadrul Raportului nr. 599.I din 01.11.2021 (39.284 din 02.11.2021), întocmit de expertul cooptat Ţugui Vasilica, s-a consemnat, în referire la oferta contestatoarei, că: „Există corelare cu propunerea tehnică prezentată; că cerința NU este îndeplinită, ofertantul a modificat formularul de ofertă şi a introdus un nou serviciu ce nu era solicitat la nivelul Caietului de sarcini „Obţinerea autorizaţiei de construire”; că se vor solicita clarificări pentru a înţelege dacă este vorba de o ofertă alternativă sau dacă este o eroare”, clarificarea necesară fiind: „În cadrul anexei 1 la formularul de oferta financiară, aţi ofertat serviciul «01.4 Obţinerea Autorizației de construire» în valoare de 5.973,33 RON. Acest serviciu NU a fost solicitat de către achizitor, nu a fost indicat în formularului de ofertă nr. 4 din secţiunea formulare, în consecinţă va solicităm să eliminaţi acest serviciu, apoi recalculaţi oferta depusă fără a avea în vedere acest serviciu nesolicitat. La prezentarea răspunsului redepuneţi de asemenea formularele ofertei financiare cu calculele corecte şi complete (anexa 1 la formularul de ofertă financiară NU are totalurile calculate).”

În cadrul Procesului-verbal intermediar privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 39.332 din 02.11.2021, membrii Comisiei de evaluare au concluzionat, în unanimitate, că sunt necesare clarificări cu privire la oferta depusă de asocierea A SRL - C SRL.

De asemenea, în referire la oferta contestatoarei, Comisia a consemnat că „1. propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică prezentată...” În acest sens, a fost transmisă asocierii contestatoare solicitarea de clarificări nr. 39.334 din 02.11.2021, căreia asocierea contestatoare i-a răspuns. Răspunsul a fost analizat de expertul cooptat în cadrul Raportului nr. 40.349 din 05.11.2021, în cuprinsul căruia s-au reţinut motivele de respingere a ofertei contestatoarei menţionate în cadrul actului atacat. Acestea au fost preluate în mod fidel de membrii Comisiei de evaluare în cadrul Procesului-verbal intermediar nr. 40.426 din 05.11.2021, care au decis respingerea ofertei contestatoarei în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. 6 lit. c şi art. 137 alin. 2 lit. c din HG nr. 395/2016.

Analizând decizia autorității contractante de a respinge oferta contestatoarei, Consiliul o apreciază ca fiind eronată întrucât oferta contestatoarei a fost respinsă în etapa de evaluare financiară, în cuprinsul căreia autoritatea contractantă a analizat două oferte cea depusă de contestatoare (49,04 % din valoarea estimată) şi cea depusă de D SRL (70,01% din valoarea estimată), aspecte care rezultă din Procesul-verbal intermediar nr. 39.332 din 02.11.2021, celelalte oferte depuse în procedură fiind respinse în etapele anterioare.

În legătură cu Modul de prezentare al propunerii financiare, în Fişa de date a achiziției, la punctul IV.4.2, autoritatea contractantă a menționat:

„Formular de ofertă cu valabilitate ofertă 120 zile, de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, cu Anexa 1 - Centralizatorul Serviciilor obiect al contractului şi Anexa 2 - Deviz Financiar cu detalierea modului de fundamentare al preţului pentru fiecare serviciu.

Propunerea financiară va fi prezentată numai în SEAP şi numai până la data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare simplificat.

Niciun fel de cereri şi pretenții ulterioare ale ofertantului legate de ajustări de prețuri, determinate de orice motive, nu pot face obiectul vreunei negocieri sau proceduri litigioase între părţile contractante.

Pentru o abordare unitară a ofertelor, toate prețurile vor fi stabilite şi exprimate în cifre cu două zecimale.

Având în vedere că procedura de achiziţie publică se va desfăşura prin mijloace electronice, ofertele ale căror preţuri totale exclusiv TVA nu vor fi cripta te în SEAP nu vor putea fi supuse evaluării. Lipsa formularului de ofertă reprezintă lipsa propunerii financiare, respectiv lipsa actului juridic de angajare în contract, ceea ce atrage încadrarea ofertei în categoria ofertelor inacceptabile”.

Analizând prevederile Caietului de sarcini publicat în SEAP de către autoritatea contractantă, Consiliul a reţinut ca fiind relevante cauzei dispoziţiile: punctul 2.3 - Alte Iniţiative/proiecte/programe asociate cu această achiziție de servicii (pag. 7 - 8); 2.4 - Factori interesaţi şi rolul acestora (pag. 8); 3.1.1. Valoarea investiției şi determinarea valorii estimate (pag. 9); 3.3. - Serviciile solicitate: activităţile ce vor fi realizate (pag. 9 - 10); 3.4 Rezultatele care trebuie obținute în urma prestării serviciilor (pag. 10 - 11); Clarificări şi definiții alte sarcinilor (pag. 12 - 13); pag. 20; Abordare şi metodologie în cadrul contractului (pag. 25); 8.2 - Data de început şi data de încheiere a prestării serviciilor sau durata prestării serviciilor (pag. 28 - 29); Acceptarea rezultatelor parţiale şi finale în cadrul Contractului (pag. 33 - 34); Întrebarea 2; Răspuns 2.

Consiliul a constatat că, aşa cum rezultă din dispoziţiile Caietului de sarcini şi din Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări, publicat de autoritatea contractantă în SEAP la data de 01.09.2021 (răspunsul nr. 2), durata contractului este de 33 de luni, iar în cadrul acesteia a fost inclusă, fiind evidențiată ca poziţie distinctă, „Obţinerea autorizației de construire - 1 lună”, în răspunsul nr. 2, fiind menționat în mod expres de autoritatea contractantă că „se vor oferta doar activităţile care fac obiectul prezentului contract, mai sus enumerate”, iar „Obţinerea autorizației de construire” era enumerată mai sus.

Consiliul a apreciat că fiind eronată susţinerea autorităţii contractante referitoare la faptul că „Obţinerea autorizaţiei de construire” este un „serviciu ce ţine de asistenţa tehnică din partea proiectantului”. În mod clar elaborarea documentațiilor necesare pentru obţinerea autorizației de construcție, constituie o subcategorie a cap. „Documentații în vederea obținerii avizelor şi acordurilor/autorizațiilor” (poziţia 01.2 din modelul inclus de autoritatea contractantă în Secțiunea „Formulare” a documentaţiei de atribuire - Formularul 4, Anexa 1), neavând nicio legătură cu asistența tehnică din partea proiectantului pe durata execuţiei lucrărilor, iar evidenţierea acesteia de către ofertanta contestatoare, ca poziţie separată în cadrul Anexei nr. 1 a formularului de ofertă - „Grafic de preţuri şi Grafic de plăţi” (poziţia 01.4), în condiţiile în care la poziţia 01.1 a menţionat „Documentaţii în vederea obţinerii avizelor şi acordurilor/autorizaţiilor, PAC, POE”, iar ulterior, prin răspunsul la clarificări, includerea acesteia în activitatea 01.1, nu este de natură a determina incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 134 alin. 6 din HG nr. 395/2016.

Consiliul a considerat ca fiind concludent modul în care contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări a autorității contractante, explicând că, „în cadrul serviciului ofertat 01.4 Obţinerea Autorizaţiei de construire”, va efectua „susţinerea tuturor documentaţiilor necesare emiterii Autorizaţiei de Construire, în faţa autorităţilor care emit avizele, acordurile sau autorizaţiile”, respectiv va face „după caz remedieri, refaceri ale acestor documentaţii în conformitate cu solicitările acestora, astfel încât Autoritatea Contractantă Municipiul B să poată să emită Autorizaţia de Construire document ce permite autorizarea executării lucrărilor de construire. (...)”, menţionând totodată că „serviciul de Obţinere a Autorizaţiei de construire cuprinde susţinerea tuturor documentaţiilor necesare emiterii Autorizaţiei de Construire, în faţa autorităţilor care emit avizele, acordurile sau autorizaţiile, respectiv după caz remedieri, refaceri ale acestor documentaţii în conformitate cu solicitările acestora”.

Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul a apreciat că poziția autorităţii contractante este contrară principiului proporţionalităţii stipulat de art. 2 alin. 2 lit. e din Legea nr. 98/2016, pe care aceasta trebuie să-l respecte în derularea procedurii de atribuire, alături, evident, de celelalte principii din materia achizițiilor publice.

Principiul proporționalității presupune că oricare decizie sau măsură adoptată, trebuie să se bazeze pe o justă şi echitabilă evaluare, pe echilibrarea adecvată a intereselor implicate, precum şi pe o selectare coerentă a mijloacelor şi mecanismelor care urmează a fi utilizate în vederea atingerii unui scop predefinit. Principiul proporționalității trebuie înțeles ca o asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante, obiectul contractului şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

După cum s-a reţinut în jurisprudenţa comunitară a achizițiilor publice, ca o expresie a priorității principiului proporționalității, trebuie ca actele instituțiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite „înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite” (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C-157/96, pct. 60).

Astfel, Consiliul a considerat că decizia autorității contractante de a respinge oferta contestatoarei este dovada unui formalism excesiv, care a condus la încălcarea scopului legislaţiei în vigoare în materia achiziţiilor publice, stipulat de art. 2 alin. 1 din Legea nr. 98/2016.

În considerarea propunerilor financiare depuse de către cei doi participanți la procedură rămași în competiție, precum şi în virtutea „principiului economiei”, oferta depusă de contestatoare are cea mai mică valoare, astfel că din cauza unui formalism excesiv, se ajunge la respingerea unei oferte avantajoase din punct de vedere economic. Autoritatea contractantă nu trebuie să respingă cu multă ușurință o ofertă care poate avantaja interesul public.

În consecinţă, aspectele de fapt şi de drept mai sus menţionate, conduc la concluzia nelegalității deciziei autorității contractante de a respinge oferta contestatoarei, în condiţiile în care membrii Comisiei de evaluare trebuiau să aprecieze ca fiind concludent modul în care contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări şi să procedeze la analiza în continuare a propunerii financiare depusă de asocierea A SRL - C SRL.

Consiliul a apreciat ca fiind eronată şi reținerea de către autoritatea contractantă, ca temei juridic de respingere a ofertei contestatoarei, a dispoziţiilor art. 137 alin. 2 lit. c din HG nr. 395/2016, în condiţiile în care oferta asocierii contestatoare a fost respinsă în etapa de evaluare a propunerii financiare şi nu se încadrează în dispoziţiile art. 3 alin. 1 lit. ii din Legea nr. 98/2016, text de lege care defineşte „oferta alternativă”.

Pe de altă parte, nu se poate reţine, în ceea ce priveşte oferta contestatoarei, nici că ar exista o necorelare între propunerea tehnică şi financiară.

Analizând propunerea tehnică a contestatoarei (suport hârtie - voi. 3/3), Consiliul a reţinut că în cadrul acesteia A SRL a menționat:

- la pag. 19: „Vom obţine toate avizele şi aprobările necesare realizării proiectului, cerute de reglementările în vigoare. în calitate de proiectanţi suntem responsabili pentru elaborarea tuturor documentaţiilor, în conformitate cu cele prevăzute de legea română în vigoare, în vederea obţinerii tuturor avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor necesare realizării investiţiei" și „în conformitate cu Legea 50/1991 cu modificările şi completările ulterioare, HG 907/2016, se va întocmi Proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor de construire - P.A.C. (...) Obţinerea autorizaţiei de construire este sarcina ofertantului”.

- la pag. 21-22: „Faza 3 - Obţinerea tuturor avizelor, acordurilor şi a Autorizaţiei de Construire. În vederea obţinerii Autorizaţiei de Construire, vom obţine toate avizele şi aprobările necesare realizării proiectului, cerute de reglementările în vigoare. În calitate de proiectanţi suntem responsabili pentru elaborarea tuturor documentaţiilor, în conformitate cu cele prevăzute de legea română în vigoare”.

- la pag. 24: „Vom obţine toate avizele şi aprobările necesare realizării proiectului, responsabili pentru elaborarea tuturor documentaţiilor, în conformitate cu cele prevăzute de legea română în vigoare, în vederea obţinerii tuturor avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor necesare realizării investiţiei”.

- la pag. 40: „Vom face toate demersurile necesare pentru obţinerea tuturor avizele şi aprobările necesare realizării proiectului, cerute de reglementările în vigoare, inclusiv vom obţine Autorizaţia de Construire. În calitate de proiectanţi suntem responsabili pentru elaborarea tuturor documentaţiilor, în conformitate cu cele prevăzute de legea română în vigoare, în vederea obţinerii tuturor avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor necesare realizării investiţiei”.

- la pag. 59: „Vom obţine toate avizele, acordurile, autorizaţiile necesare, inclusiv Autorizaţia de construire”;

- la pag. 64: „Obţinerea autorizaţiei de construire" - „Vom obţine autorizaţia de construire, conform metodologiei descrise mai sus şi conform graficului de prestare - termen 1 lună”.

Astfel, din conţinutul propunerii tehnice întocmită de contestatoare rezultă că aceasta s-a angajat, conform solicitărilor din documentația de atribuire, la întocmirea tuturor documentațiilor necesare pentru obţinerea autorizației de construcție, care urmează a fi predate autorității contractante - Primăria Municipiului B, iar aceasta, prin compartimentul specializat, va analiza documentele întocmite/predate de contractant şi va emite autorizaţia în discuţie. Desigur în această etapă pot exista remedieri ale documentaţiei care urmează a fi efectuate tot prin grija ofertantului. În cazul de faţă, nu este necesar ca proiectantul să reprezinte solicitantul autorizaţiei în faţa emitentului autorizaţiei, dar nici nu trebuie negată implicarea proiectantului în întocmirea tuturor documentaţiilor necesare pentru obţinerea autorizaţiei de construcţie şi a remedierilor aferente, dacă este cazul.

Concluzionând, Consiliul a considerat că autoarea contestației a ofertat un serviciu solicitat de achizitor, prin răspunsul la clarificări nu a modificat conţinutul propunerii financiare, oferta sa nu este o ofertă alternativă, iar propunerea tehnică şi financiară sunt corelate. Procentul de 1% invocat de autoritatea contractantă în cadrul actului atacat, aferent abaterilor tehnice minore este irelevant, pe de o parte având în vedere faptul că prin răspunsul la clarificări contestatoarea nu a modificat valoarea propunerii financiare, iar pe de altă parte dispoziţiile art. 134 alin. 9 din HG nr. 395/2016 se referă la „modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică”.

În consecinţă, Consiliul a constatat abateri de la dispoziţiile legale în evaluarea ofertei contestatoarei, astfel încât, în speţă, se impune reevaluarea ofertei depusă de asocierea A SRL - CENTRUL DE PROIECTARE JUDEŢEAN C SRL.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, petentul Municipiul B, autoritatea contractantă, solicitând admiterea plângerii şi desfiinţarea deciziei atacate, în sensul respingerii contestaţiei formulate de Asocierea SC A SRL – SC C SRL şi menţinerea Raportului Procedurii nr. 49570/20.12.2022 şi actele subsecvente.

În susținerea cererii, petentul a arătat că întreaga decizie a CNSC se bazează pe confuzia făcută de CNSC cu privire la diferența dintre acțiunea/serviciul de întocmire a documentațiilor ce stau la baza obținerii avizelor şi autorizaţiilor şi acțiunea/serviciul de obţinerea a autorizației. Analizând argumentele CNSC cu privire la justificarea deciziei, a apreciat că CNSC nu distinge şi diferențiază noțiunile tehnice ce caracterizează serviciile de proiectare. Confuzia între termeni tehnici şi acțiuni poate aduce afectări grave ale intereselor financiare ale achizitorului Municipiul B în condiţiile în care obiectul achiziției este finanțat din fonduri europene, iar fiecare eroare în evaluarea ofertelor este drastic sancționată, conform prevederilor OUG nr. 66/2011, cu corecții financiare de până la 25% în cazul declarării câştigătoare a unei oferte inadmisibile.

Petentul a menționat că, deşi decizia are un număr de 34 de pagini, este justificată doar pe parcursul a 2-3 paragrafe, întregul proces de judecată reducându-se la simple aprecieri, fără a aduce nici un contraargument la argumentele invocate de achizitor în cadrul punctului său de vedere. La cele de mai sus, a adăugat şi discuțiile telefonice total neprofesionale dintre reprezentantul completului CNSC ce a analizat contestația şi membrii achizitorului, discuții tensionate pe tema unei erori făcute de AC, pe baza faptului că, din eroare, la dosarul achiziției s-a transmis un înscris ce era aferent unei alte proceduri de licitație.

Cu privire la temeinicia plângerii, prin raportare la confuzia privitoare la diferența dintre acțiunea/serviciul de întocmire a documentațiilor ce stau la baza obținerii avizelor şi autorizaţiilor şi acțiunea/serviciul de obţinerea a autorizației, petentul a menționat că CNSC a adus ca principal argument în susținerea deciziei sale, faptul că achizitorul pe tot parcursul documentației de atribuire a indicat noţiunea de "obţinere avize" sau de "obţinere autorizaţii", noțiuni scoase din context şi fără nici o relevanţă.

Petentul a subliniat că nu a solicitat în documentația de atribuire serviciul de „obţinere a autorizației de construire”. Din documentația de atribuire întocmită şi pusă la dispoziție de către Municipiul B pentru procedura vizată, se înţelege foarte clar că proiectantul/ofertantul trebuie să întocmească "documentația" ce stă la baza "obținerii avizelor și autorizaţiilor" și, în nici un caz "obţinerea autorizației de construire".

Referitor la faptul că ofertantul contestatar a modificat intenționat formularul pus la dispoziție de achizitor, a ofertat un serviciu ce nu era solicitat, oferta sa fiind inadmisibilă, petentul a arătat că serviciul de "obţinerea autorizației de construire", cotat cu o suma echivalentul a 4,61% din valoarea ofertei, nu era solicitat de către achizitor, motiv pentru care ofertantului contestatar i s-au solicitat clarificări cu privire la acest subiect.

Din răspunsul formulat s-a ajuns la concluzia că ofertantul contestatar nu a înțeles cerinţele caietului de sarcini şi a elaborat o ofertă financiară ce conținea un serviciu nesolicitat, iar pentru a crea aparența unei simple erori de încadrare, acesta a cumulat-o cu un alt serviciu pentru ca prin răspunsul său la clarificări să nu îşi modifice oferta. Important este faptul că valoarea contractului este finanțată prin Programul POR 2014-2021 şi este supusă prevederilor OUG nr. 66/2011, ce prevede sancţiuni şi corecții financiare în cazul în care o oferta este declarata câştigătoare dar fără să fie admisibilă. Comisia a acordat o atenție deosebită pentru corectitudinea ofertelor, pentru a elimina riscul unor corecții financiare.

În continuare, petentul a reluat argumentele formulate prin punctul de vedere transmis CSNC.

Petentul a mai învederat că decizia CNSC nu aduce nici un contra-argument la motivele şi argumentele invocate de autoritatea contractantă, menționând că o decizie a unei autorităţi precum CNSC ar trebui să fie însoțită de o analiză a argumentelor aduse de fiecare parte. A constatat că, deşi decizia are un număr de 34 de pagini, ce conțin reluarea mot-a-mot a contestației şi a punctului de vedere, este justificată doar pe parcursul a 2-3 paragrafe, întregul proces de analiză reducându-se la simple aprecieri din partea CNSC, fără a aduce nici un contraargument la argumentele invocate de achizitorul în cadrul punctului său de vedere.

Decizia CNSC este o simplă copiere, de la un capăt la altul, a contestației, iar mai apoi a punctului de vedere. În mod evident, redarea în întregime a punctul de vedere şi al contestației în cadrul deciziei este necesară şi logică, dar la fel de logic şi necesar este şi faptul că CNSC trebuie să prezinte, măcar parțial, contraargumente la toate cele invocate în punctul de vedere. Simpla emitere a unei concluzii nu arată că CNSC şi-a îndeplinit funcţia şi sarcinile atribuite de Legea nr. 101/2016.

Petentul a menționat şi discuțiile telefonice total neprofesionale dintre reprezentantul completului CNSC ce a analizat contestația și membrii achizitorului, discuții tensionate pe tema unei erori făcute de AC, la dosarul achiziției s-a transmis un înscris ce era aferent unei alte proceduri de licitație. Deşi, platforma SICAP dă posibilitatea CNSC să intre în posesia întregului dosar al achiziției publice în format electronic, CNSC a solicitat dosarul fizic, deşi achizitorul l-a înmânat în forma electronică, CNSC a solicitat să fie listat în format hârtie, semnat şi ştampilat pe fiecare pagina de primarul UAT Municipiul E. Dintr-o eroare, achizitorul a ataşat un înscris de la o altă procedură în cadrul dosarului listat pe hârtie, fapt ce a dus la primirea de apeluri telefonice din partea CNSC cu discuții ce nu țin de profesionalism şi etică.

Aşa se explică şi faptul că, deşi achizitorul a depus toate diligențele şi documentele necesare analizei contestației încă din data de 05.01.2022, CNSC a emis o decizie abia la 22.02.2022, la peste 48 de zile distanță, în totală contradicţie cu prevederile art. 24 ale Legii nr. 101/2016.

Petentul a considerat că faptul că, în calitate de autoritate contractantă, exercită toate obligaţiile instituite prin lege în vederea respectării întregii proceduri în conformitate cu regulile în materie de achiziții, nu poate fi interpretat ca fiind "dovada unui formalism excesiv", astfel cum a reţinut CNSC în motivarea sa, avându-se în vedere sancțiunile conform prevederilor OUG nr. 66/2011 şi dispoziţiile art. 83 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

În final, petentul a reliefat că ofertantul contestatar este singurul ofertant care a înțeles că se ofertează un serviciu distinct, toți ceilalți ofertanți au ofertat doar serviciile solicitate de achizitor. De asemenea, a subliniat că, urmare a căutării pe portalul instanţelor de judecată,  secțiunea Căutare în toată țara şi după desfăşurarea listei dosarelor avute de-a lungul timpului atât de SC A SRL cât şi de SC C SRL, listing-uri anexate plângerii, credibilitatea profesională a operatorului economic în cauză, poate fi de drept suspicionată de neprezentarea unor garanții morale ireproşabile.

În drept, petentul a invocat dispoziţiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 şi celelalte menţionate în cuprinsul plângerii formulate.

Intimata SC A SRL, în calitate de ofertant asociat împuternicit (lider de asociere) în Asocierea SC A SRL – SC C SRL, a formulat întâmpinare la 17.03.2022, solicitând respingerea plângerii, ca nefondată, cu menţinerea ca legală şi temeinică a soluţiei date de CNSC, cu precizarea că va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

În apărare, intimata a apreciat că Decizia CNSC contestată este legală şi temeinică, ea fiind rezultatul corectei aprecieri a stării de fapt şi juridice din speţă în raport cu dispoziţiile legale incidente.

În ceea ce priveşte argumentele autorităţii contractante ce vizează faptul că soluţia dată de CNSC ar avea la bază o confuzie făcută de organul administrativ - jurisdicţional în analiza ce stă la baza deciziei, s-a solicitat a se reţine că "obţinerea" autorizaţiei de construire nu este unul şi acelaşi lucru cu "emiterea/eliberarea" autorizaţiei de construire, cum doreşte pârâta să se înţeleagă. În mod cert pentru a fi emis un act de către o autoritate publică - în speţă AC, este necesar un demers prealabil finalizat cu depunerea unei cereri însoţită de o serie de avize, acte şi taxe - acest demers este unul asumat de ofertant, iar faptul "emiterii efective" al autorizaţiei de construire - este demersul propriu al autorităţii administrative - în general.

Fără demersul prealabil nu este posibilă emiterea actului, este clar deci că operaţiunea prealabilă nu poate fi asumata de A.C. ci doar de un ofertant din procedură.

Au fost reiterate, de asemenea, argumentele expuse în contestaţia formulată.

Analizând decizia atacată, raportat la motivele invocate de petenta autoritatea contractantă în cuprinsul plângerii formulate, instanţa reţine următoarele:

Autoritatea contractantă Municipiul B a iniţiat procedura de atribuire „simplificată”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Servicii de proiectare, verificare tehnică a proiectării prin verificatori atestaţi şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe durata execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii «Reabilitarea, modernizarea, extinderea şi dotarea clădirilor C2 şi C3 în cadrul Colegiului Naţional Minai Eminescu din Municipiul B, judeţul Harghita» cod SMIS 121222”, cod CPV 71220000-6 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. SCN 1091638/23.08.2021, criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate-preţ”, iar valoarea estimată, fără TVA, de 264.190,17 lei.

Contestaţia admisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor vizează Raportul procedurii nr. 49570/20.12.2021, sub aspectul respingerii ca inacceptabilă a ofertei depuse de asocierea SC A SRL – SC C SRL, în temeiul dispoziţiilor art. 134 alin. 6 lit. c) şi art. 137 alin. 2 lit. c) din HG nr. 395/2016.

Comisia de evaluare a constatat în acest sens, în urma evaluării propunerilor financiare, că „ofertantul a inclus în oferta sa un serviciu nesolicitat de către achizitor, care are o pondere de 4,62% din valoarea ofertei sale, iar prin răspunsul la clarificări prin care acesta îl elimină ca poziţie în ofertă şi îl cumulează cu un alt serviciu, modificarea erorii este de 4,62% fiind mai mare decât pragul de 1% permis pentru a putea fi considerată o eroare tehnică minoră. În realitate, acest serviciu ar fi trebuit exclus din oferta financiară şi nu cumulat cu un alt serviciu pentru a crea aparenţa unei simple erori de încadrare. Prin eliminarea acestui serviciu, oferta s-ar fi modificat/diminuat cu un procent mai mare de 1%”, oferta financiară fiind considerată inacceptabilă, prin prisma dispoziţiilor legale mai sus menţionate (f.998-1005 vol. 2/3 dosar CNSC).

Se constată astfel că în propunerea financiară, în cadrul Anexei nr. 1 la formularul de ofertă – „Grafic de preţuri şi graficul de plăţi”, ofertanta contestatoare a inclus, ca subpunct 01.4, serviciul „Obţinerea autorizaţiei de  construire”, în valoare de 5.973,33 lei (f. 503 vol. 3/3 dosar CNSC). A fost modificat astfel formularul de ofertă, care nu cuprindea un asemenea subpunct şi nici acest serviciu de obţinere a autorizaţiei de construire, ci doar următoarele servicii: 01.1 „Proiect Tehnic + detalii de execuţie”; 01.2 „Documentaţii în vederea obţinerii avizelor şi acordurilor/autorizaţiilor”; 01.3 „Asistenţa tehnică din partea proiectantului”; 01.4 „Verificarea tehnică a proiectării prin verificatori tehnici atestaţi” (f. 122 vol. 2/3 dosar CNSC).

În etapa evaluării ofertelor financiare, contestatoarei i s-au solicitat clarificări în legătură cu acest aspect (f. 930 vol. 2/3 dosar CNSC).

Prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 39334/2.11.2021, transmis la 3.11.2021 sub nr. 1011 (f. 932-935 vol. 2/3 dosar CNSC), ofertanta a precizat că în cadrul acestui serviciu ofertat va efectua susţinerea tuturor documentaţiilor necesare emiterii autorizaţiei de construire, în faţa autorităţilor care emit avizele, acordurile sau autorizaţiile, respectiv va face, după caz, remedieri, refaceri ale acestor documentaţii în conformitate cu solicitările acestora, astfel încât autoritatea contractantă Municipiul B să poată să emită autorizaţia de construire. Ofertanta a făcut referire la cerinţele de la pagina 25, capitolul 5 din Caietul de sarcini, la tabelul nr. 6 din Caietul de sarcini şi la răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări nr. 2, din care rezultă că serviciul „Obţinerea autorizaţiei de construire” are termen de realizare de 1 lună, acest serviciu intrând în sarcina contractantului. Ofertanta a mai arătat că valoarea ofertată aferentă acestui serviciu este inclusă în valoarea totală a serviciilor de proiectare ofertate conform cap. 1.1 „Servicii de proiectare la toate fazele (PAC, POE, PT+DT, Doc. obţinere avize + Autorizaţie de construire)”, din cadrul Anexei nr. 2 la Formularul de oferta, defalcate la cap. 1.2 şi 1.3 în cadrul aceleiaşi anexe. A precizat că acest serviciu este o subcategorie a cap. 01.1 „documentaţii în vederea obţinerii avizelor/autorizaţiilor, PAC, POE”.

A fost retransmis graficul revizuit conform celor menţionate în răspunsul la clarificări.

Autoritatea contractantă a considerat că răspunsul la clarificări nu este concludent, conform celor arătate mai sus.

Chestiunea litigioasă care se impune a fi dezlegată în prezenta cauză este dacă serviciul ofertat de contestatoare, constând în „obţinerea autorizaţiei de construire”, este sau nu un serviciu nesolicitat, dacă clarificările aduse de aceasta trebuiau considerate ca fiind concludente, respectiv dacă, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, avut în vedere de Consiliu, şi de modul de formulare a documentaţiei de atribuire şi a clarificărilor aduse de autoritatea contractantă, deficienţa/abaterea constatată cu privire la oferta financiară a contestatoarei poate fi considerată minoră sau scuzabilă.

Petenta autoritatea contractantă a invocat faptul că modul de redactare a ofertei financiare este rezultatul incorectei înţelegeri a caietului de sarcini şi a activităţii de proiectare de către contestatoare. A arătat că noţiunea de „obţinere a autorizaţiei de construire” este o operatie/actiune/activitate făcută de către departamentul de urbanism/tehnic al Municipiului Topliţa (achizitorul în cadrul procedurii) şi nu implică nici un extern. Emiterea autorizaţiei de execuţie a lucrărilor se face strict de către Primăria Municipiului Topliţa, pe baza avizelor şi acordurilor emise de către avizatori.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. 1 din Legea nr. 50/1991, „autorizaţia de construire constituie actul final de autoritate al administraţiei publice locale pe baza căruia este permisă executarea lucrărilor de construcţii corespunzător măsurilor prevăzute de lege referitoare la amplasarea, conceperea, realizarea, exploatarea şi postutilizarea construcţiilor”.

În condiţiile în care este evident că emiterea autorizaţiei de construire intră în competenţa autorităţii publice locale, se observă că în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu este utilizată această sintagmă, ci aceea de „obţinere a autorizaţiei de construire”. Se impune aşadar a se stabili dacă această expresie folosită în cadrul documentaţiei de atribuire este echivalentă celei de emitere a autorizaţiei sau dacă aceasta putea fi înţeleasă diferit de către ofertanţi.

Serviciile solicitate şi activităţile care trebuie realizate în cadrul contractului care se va încheia în cadrul procedurii sunt enumerate şi detaliate la punctul 3.3 din Caietul de sarcini -  „Serviciile solicitate: activităţile ce vor fi realizate” (f. 79-83 vol. 2/3 dosar CNSC), iar în tabelul nr. 8, în cadrul punctului 8.2 din Caietul de sarcini – „Data de început şi data de încheiere a prestării serviciilor sau durata prestării serviciilor” sunt redate activităţile care trebuie desfăşurate şi durata estimată pentru fiecare dintre acestea (f. 95-96 vol. 2/3 dosar CNSC).

Prin solicitările de clarificări înregistrate sub nr. 27237/30.08.2021 şi nr. 27239/30.08.2021 s-a cerut autorităţii contractante ca faţă de termenele de livrare pentru serviciile de proiectare, de 120 de zile (4 luni), defalcate conform tabelului nr. 2 de la pagina 8 din caietul de sarcini; de 90 de zile (3 luni), defalcate conform tabelului nr. 6 de la pagina 11 din caietul de sarcini; respectiv faţă de durata estimată (în luni) de prestare pentru serviciile de proiectare de 120 de zile (4 luni) defalcată la pagina 29 din caietul de sarcini, să comunice „în mod clar termenul total de prestare a serviciilor de proiectare care va fi ofertat şi ce activităţi sunt incluse, respectiv termenele de prestare ale serviciilor de proiectare defalcate pe fiecare activitate ce urmează a se presta”.

Autoritatea contractantă a răspuns că „durata contractului este de 33 luni, din care:

- Elaborare documentaţii tehnice necesare în vederea obţinerii avizelor/acordurilor/autorizaţiilor, proiect pentru autorizarea executării lucrărilor (P.A.C.) de construire şi Proiect de organizare a execuţiei lucrărilor (P.O.E.), verificarea tehnică de calitate, precum şi elaborarea Studii de teren faza PT (dacă este cazul) – semnarea contractului + Ordin de începere Faza 1 – 1 lună

- Elaborare Proiect tehnic de execuţie, Caiete de Sarcini, Detalii de Execuţie – Ordin de începere Faza 2 – 2 luni

- Obţinere autorizaţie de construire – 1 lună

- 30 de zile pentru avizarea PT-ului şi conformitate ADR (nu se contorizează în termenul executantului)

[...]

Se vor oferta doar activităţile care fac obiectul prezentului contract, mai sus enumerate” (sublinierea autorităţii contractante, f. 67-68 vol. 1/3 dosar CNSC).

Se observă din acest răspuns că între activităţile care formează obiectul contractului a fost în mod expres enumerată şi obţinerea autorizaţiei de construire, pentru această activitate fiind prevăzut un termen de o lună inclus în termenul în care trebuie să se încadreze executantul, spre deosebire de termenul de 30 de zile pentru avizarea PT şi conformitatea ADR, cu privire la care s-a prevăzut expres că nu se contorizează în termenul executantului.

Curtea a apreciat, faţă de cele arătate, că indicarea separată a acestui serviciu în cadrul ofertei financiare reprezintă o eroare materială scuzabilă, determinată de răspunsul autorităţii contractante la clarificările solicitate, clarificări şi răspuns care se referă atât la termenele de execuţie, cât şi la activităţile ce trebuie prestate.

Întrucât solicitările de clarificare vizau etapa elaborării ofertelor, la evaluarea acestora autoritatea contractantă trebuie să ţină seama de răspunsurile date, acestea fiind obligatorii atât pentru ofertanţi cât şi pentru autoritate, fiind publicate conform art. 160 din Legea nr. 98/2016 şi art. 103 din HG nr. 395/2016, şi devenind parte din documentele achiziţiei, conform art. 147 şi art. 148 din HG nr. 395/2016.

De asemenea, Curtea a constatat că acest serviciu este menţionat şi în cadrul ofertei tehnice a contestatoarei (deşi aceasta nu a fost constatată, cu ocazia evaluării, ca fiind inadmisibilă sau neconformă), oferta financiară fiind aşadar corelată cu cea tehnică, neputându-se reţine încălcarea dispoziţiilor art. 137 alin. 3 lit. d din HG nr. 395/2016, aspect corect stabilit şi detaliat şi de Consiliu (oferta tehnică regăsindu-se de la f. 1 în vol. 3/3 dosar CNSC).

Confuzia între termeni invocată de petentă se datorează modului de elaborare a documentelor achiziţiei, coroborate cu răspunsul la solicitările de clarificări, din acestea nerezultând că activitatea de „obţinere a autorizaţiei de construire” este sinonimă cu emiterea autorizaţiei, care în mod evident este prerogativa autorităţii publice.

Această concluzie se desprinde şi din faptul că termenul pentru activitatea de obţinere a autorizaţiei de construire (30 de zile/o lună) a fost inclus în termenul total care trebuie respectat de executant (spre deosebire de termenul pentru avizarea PT, în mod expres necuprins în termenul executantului, întrucât a fost stabilit pentru o activitate care ţine exclusiv de instituţia publică competentă).

Procedura de emitere a autorizaţiei de construire presupune analiza cererii şi a documentaţiei tehnice anexate, conform art. 7 din Legea nr. 50/1991, respectiv art. 43 şi art. 47 din Normele metodologice de aplicare a acestei legi. În această perioadă de 30 de zile în care autoritatea publică analizează cererea poate apărea necesitatea unor acţiuni din partea executantului, cum ar fi ajustări, completări sau modificări ale documentaţiei tehnice, obţinerea unor noi avize sau completarea acestora etc. Ca atare, este firească includerea acestor activităţi, care pot fi subsumate noţiunii de „obţinere a autorizaţiei de construire”, şi a perioadei aferente în durata contractului. De altfel, activităţile de completare, remediere etc. au fost prevăzute expres ca făcând parte din obiectul contractului.

Curtea a apreciat, prin prisma celor expuse, că este explicabilă ofertarea separată a acestui serviciu, care nu poate fi considerat nesolicitat, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a formulat într-un mod clar, precis şi neechivoc toate documentele elaborate pe parcursul derulării procedurii.

Explicaţiile contestatoarei expuse în răspunsul la solicitarea de clarificări sunt relevante şi trebuie primite, în mod corect activităţile ofertate sub denumirea de „obţinerea autorizaţiei de construire” fiind încadrate în categoria celor de la cap. 01.1 „Documentaţii în vederea obţinerii avizelor/autorizaţiilor, PAC, POE”. Sunt aplicabile astfel dispoziţiile art. 134 alin. 10 din HG nr. 395/2016, conform cărora „oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară, reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege …”.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a subliniat, în Hotărârea pronunţată în cauza C-309/18, că obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, „implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod”. În situaţia în care autoritatea contractantă nu şi-a respectat această obligaţie, „având în vedere principiile securității juridice, transparenței și proporționalității, autoritatea contractantă poate acorda unui astfel de ofertant posibilitatea de a remedia situația și de a-și îndeplini obligațiile prevăzute de legislația națională în materie în termenul stabilit de autoritatea contractantă”.

În ceea ce priveşte ponderea abaterii constatate, care depăşeşte 1%, Consiliul a constatat corect că acest procent nu este relevant, fiind prevăzut de art. 134 alin. 9 din HG nr. 134/2016 în legătură cu modificarea propunerii tehnice.

Tot cu privire la valoarea serviciilor ofertate, Curtea a reţinut că în acelaşi răspuns la solicitările de clarificări, menţionat mai sus, autoritatea contractantă, la întrebarea vizând detalierea valorii estimate a contractului şi anume care este valoarea aferentă întocmirii documentaţiei PAC/DTAC, respectiv valoarea aferentă întocmirii documentaţiei POE/DTOE, a răspuns următoarele: „În conformitate cu prevederile şi interpretarea legislaţiei actuale, A.C. poate impune ofertanţilor unica condiţie de a se încadra în valoarea totală estimată şi nu pe fiecare obiect/linie în parte, ofertanţii având posibilitatea să îşi elaboreze oferta în baza propriilor consumuri şi tehnologii. Astfel, A.C. impune ofertanţilor doar ca oferta să nu depăşească valoarea estimată totală”. S-a făcut referire şi la o Notificare ANAP nr. 258/2017.

Or, se constată că oferta contestatoarei, cu includerea acestui serviciu, se încadrează în valoarea estimată totală.

Este neîntemeiată şi susţinerea petentei vizând faptul că CNSC nu a adus nici un contra-argument la motivele şi argumentele invocate de autoritatea contractantă. Astfel cum se poate observa din considerentele deciziei, Consiliul a analizat susținerile ambelor părţi precum şi prevederile documentelor achiziţiei, inclusiv solicitările de clarificări şi răspunsul la acestea, iar soluţia pronunţată a fost motivată în fapt şi în drept, cu referire concretă la documentele achiziţiei, la conţinutul ofertei tehnice şi financiare a contestatoarei şi la dispoziţiile legale aplicabile. Nu se poate reține nici o confuzie făcută de Consiliu între întocmirea documentaţiilor şi obţinerea autorizaţiei, Consiliul reţinând că este „evident că emitentul autorizaţiei va fi Primăria Municipiului Topliţa (care are în prezenta procedură de atribuire şi calitatea de autoritate contractantă), însă în baza documentelor întocmite de contractant”. Discuţiile afirmativ neprofesionale purtate de reprezentantul completului cu reprezentanţii petentei sau depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei nu constituie motive de nelegalitate a deciziei, existând alte sancţiuni pentru eventualele abateri de la cerințele de profesionalism şi etică.

Nu prezintă relevanţă, sub aspectul legalităţii deciziei analizate, nici finanţarea din fonduri europene a contractului ce urmează a se încheia, prin Programul POR 2014-2021, sau faptul că acesta este supus prevederilor OUG nr. 66/2011, analiza contestaţiei şi a plângerii fiind realizată prin prisma dispoziţiilor legale referitoare la achiziţiile publice.

Faţă de toate considerentele expuse, Curtea a constatat că în mod corect a fost admisă contestaţia formulată de Asocierea SC A SRL – SC C SRL, astfel încât în temeiul art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, va respinge ca nefondată plângerea formulată împotriva Deciziei nr. x/C5/3382 din data de 22.02.2022.

Domenii speta

Spete similare