Decizia comercială nr. 187/r/com/01.03.2010

DECIZIA COMERCIALĂ NR. 187/R/COM/01.03.2010. Tribunalul Bihor- Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal- Domeniu asociat- contravenţii.încchisoare contravenţională

Constată că prin sentinţa civilă nr. 868/18.08.2009, pronunţată de Judecătoria Salonta a fost respinsă plângerea contravenţională formulată de petenta PFA HRT, în contradictoriu cu intimata GF Bihor, ca nefondată şi a fost menţinut procesul-verbal de constatare şi sancţionare a  contravenţiei seria G nr. 14007/19.06.2007 încheiat de GF Bihor, ca temeinic şi legal, luându-se act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre prima instanţă a reţinut că prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei –14007/19.06.2007, petenta PFA HRT a fost sancţionată pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute de art. 190 litera c din O.G. nr. 92/2003 „deţinerea în afara antrepozitului fiscal sau comercializarea pe teritoriul României a produselor accizabile supuse marcării, potrivit titlului VII din Codul fiscal, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false” şi art. 10 litera b din O.G. nr. 28/1999 „neîndeplinirea obligaţiei agenţilor economici de a se dota şi de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate, conform art. 5 alin. 2, la termenele stabilite la art. 6, cu excepţia prevăzută la art. 1 alin. 4, neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale şi neintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacţiile efectuate de la ultima închidere zilnică până la momentul ştergerii memoriei operative”.

Sub aspectul temeiniciei prima instanţă a constatat că actul sancţionator face dovada celor menţionate în cuprinsul său până la proba contrară, probă care, potrivit art. 1169 Cod civil, incumbă contestatorului .

S-a reţinut că martorul IU (fila 28 dosar fond) a declarat că barul se află pe terenul proprietatea familiei administratorului, în aceeaşi curte cu locuinţa acestora şi barul are o intrare spre curte. Martorul a depozitat în beciul familiei 20 de flacoane a câte 5 litri de votcă şi rom, ţigările ridicate din magazin erau ale martorului care le-a lăsat acolo în drum spre casă, pentru că avea multe bagaje. Martorul ştia de la soţia sa, care lucrează în calitate de vânzătoare la acest magazin, că s-a confiscat o sumă de bani referitor la care a declarat că ştie că numitul HR are obiceiul de a păstra banii obţinuţi din lucrul cu tractorul tot la bar.

Martora IE (fila 44 dosar fond) a declarat că s-a aflat în incinta ABC - ului la momentul controlului efectuat de comisarii intimatei GF Bihor şi bunurile înscrise în procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei (8 flacoane de votcă la 5 litri fiecare, 8 sau 9 flacoane de 5 litri, un cartuş Marlboro şi unul Ronson fără timbru) bunuri ce au fost găsite în beciul casei şi nu în magazin. Martora a mai declarat că a semnat monetarul, dar numita HF nu a semnat nici un act.

S-a reţinut că aceste declaraţii vin în contradicţie cu actele întocmite la momentul constatării contravenţiei: monetarul întocmit de vânzător (fila 9 din dosar fond), care este martora IE (fila 9 dosar fond) şi în care s-a constatat că este înscrisă diferenţa nemarcată 593,97 lei, sumă ce a fost confiscată ca urmare a constatării contravenţiei (chitanţa nr. 174940/19.062007 - fila 8 dosar fond), la acea dată martora nu a revendicat această sumă ca fiind a sa personală, cu riscul confiscării aşa, cum se pare, că nu ştia nici că se confiscă bunuri nemarcate proprietatea sa, deşi în calitate de vânzător a fost de faţă la efectuarea controlului.

Instanţa de fond a apreciat că aceste schimbări radicale în depoziţii au fost determinate şi de calitatea de angajat al petentei sancţionate contravenţional.

În ceea ce priveşte declaraţia martorul Iova Ioan (fila 28 dosar fond), s-a constatat că aceasta reprezintă o probă indirectă, martorul a luat cunoştinţă de cele declarate din spusele soţiei sale martora IE.

S-a reţinut că în notă explicativă (fila 10 dosar fond) numita HF, mama administratorului petentei, a răspuns că ştia, că nu are voie să vândă produse nemarcate, dar a făcut acest lucru din cauza datoriilor pe care trebuie să le achite.

Având în vedere situaţia de fapt reţinută din probele administrate în dosar prima instanţă a apreciat că petenta PFA HRT, nu a făcut dovada contrară celor consemnate în procesul–verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei, respectiv că nu a deţinut produse accizabile supuse marcării, potrivit titlului VII din Codul fiscal, fără a fi marcate şi că a emis bon fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate.

Pericolul social concret relevat de modul de săvârşire al faptei contravenţionale, justifică aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale stabilite prin actul sancţionator atacat.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 34 din O.G. nr. 2/2001, art. 190 litera c din O.G. nr. 92/2003, art. 10 litera b din O.U.G. nr. 28/1999, H.G. nr. 2398/2004, H.G. nr. 479/2003, instanţa de fond a respins plângerea contravenţională formulată de petenta PFA HRT, în contradictoriu cu intimata GF Bihor, ca nefondată, a menţinut procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei seria G nr. 14007/19.06.2007 încheiat de GF Bihor, ca temeinic şi legal. Luându-se act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe în termen legal a declarat recurs petenta solicitând admiterea acestuia, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar admiterea plângerii şi anularea  procesului-verbal sau aplicarea sancţiunii avertismentului.

În motivare se arată că instanţa de fond a omis audierea în calitate de martoră a numitei HF revenind în mod nelegal asupra probei atâta timp cât prevederile art. 189 C.pr.civ. au un caracter dispozitiv. Audierea ei se impune întrucât martora este proprietara imobilului în care au fost descoperite bunurile şi ea a şi semnat nota explicativă întocmită cu prilejul întocmirii procesului-verbal.

Fiind depozitate în subsolul imobilului deţinut de aceasta era exclus ca bunurile să îi aparţină, fapt ce rezultă şi din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză. Nota explicativă dată de aceasta nu poate reprezenta temei al reţinerii faptei în sarcina petentei atâta timp cât şi beneficiază de prezumţia de nevinovăţie. Suma găsită de inspectori reprezenta contravaloarea lucrărilor agricole efectuate în ziua respectivă de către petent ce a fost depozitată temporar în imobil.

În drept au fost invocate prevederile art. 190 lit. c ) din Legea nr. 92/2003.

Procedând la analizarea recursului prin prisma prevederilor art. 304 1 şi 306 alin. 2 C.pr.civ. instanţa reţine că acesta este parţial fondat, urmând a fi admis în consecinţă. Astfel, potrivit art. 312 alin. 3 şi art. 304 pct. 5 C.pr.civ. casarea unei hotărâri se poate dispune în cazul în care, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. 2 C.pr.civ. Trimiterea pe care textul legal o face la dispoziţiile art. 105 alin. 2 C.pr.civ. impune întrunirea cumulativă a trei condiţii : încălcarea unei dispoziţii legale, existenţa unei vătămări şi imposibilitatea înlăturării ei altfel decât prin anularea actului.

Referitor la prima condiţie tribunalul reţine că instanţa de fond a audiat doi martori şi a încuviinţat la termenul din data de 31 martie 2009 suplimentarea probatoriului cu martora HF care a şi fost prezentă la termenul din data de 13 august 2009. Cu toate acestea instanţa de fond nu a procedat la audierea sa reţinând că sunt incidente prevederile art. 189 C.pr.civ. Examinarea coroborată a acestui text legal şi a dispoziţiilor art. 190 C.pr.civ. conduce la concluzia că norma are un caracter relativ, astfel încât numai partea adversă poate invoca aplicarea ei, nefiind posibil ca instanţa din oficiu să omită pe acest temei audierea unei persoane în calitate de martor.

Procedând la revenirea asupra probei în condiţiile în care nu a existat o poziţie de opunere din partea intimatei GF Bihor, instanţa de fond a încălcat prevederile art. 189 şi 190 C.pr.civ., astfel încât prima condiţie este întrunită.

Referitor la vătămarea procesuală cauzată recurentului prin dispoziţia instanţei de fond, trebuie precizat că pentru stabilirea împrejurărilor concrete ale comiterii celor două fapte au mai fost audiaţi doi martori, iar martora HF a dat o notă explicativă în faţa reprezentanţilor GF Bihor. În condiţiile în care se tindea la lămurirea aceloraşi aspecte de fapt, consideră că suplimentarea probaţiunii era inutilă, astfel încât revenirea asupra probei nu a fost de natură să cauzeze recurentului vreo vătămare. Tocmai de aceea, nefiind întrunite condiţiile cumulative impuse de art. 105 alin. 2 C.pr.civ. consideră că recursul sub acest aspect nu este fondat.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, tribunalul reţine că examinând prevederile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că distincţia între contravenţii şi infracţiuni existentă în legislaţia internă a unora dintre statele semnatare ale Convenţiei, nu poate avea ca efect scoaterea unei categorii de fapte din sfera de aplicare a garanţiilor oferite de acest articol  acuzaţiilor în materie penala ( Hotărârea pronunţată în cauza Öztürk versus Germania, 21 februarie 1984, paragr. 50-56).

Pentru a determina dacă o contravenţie poate fi calificată ca având un caracter „penal” în sensul prevederilor Convenţiei, prima chestiune care trebuie determinată este dacă textul normei de drept care defineşte fapta aparţine, în sistemul legal al statului reclamat, legii penale; apoi trebuie determinată natura faptei şi, în sfârşit, natura şi gradul de severitate al pedepsei care poate fi aplicată persoanei care se face vinovată de comiterea contravenţiei ( Hotărârea pronunţată în cauza Ziliberberg versus Moldova din 1 februarie 2005, paragr. 29).

Criteriile enunţate, de regulă, nu sunt analizate cumulativ dar dacă analiza separată nu permite a se ajunge la o concluzie clară, atunci se impune abordarea lor cumulativă ( Hotărârea pronunţată în cauza Garyfallou AEBE versus Grecia din 22 septembrie 1998, paragr. 56). În ipoteza în care norma legală pretins a fi fost încălcată se adresează tuturor cetăţenilor şi nu vizează doar o categorie de persoane cu statut special iar scopul aplicării sancţiunii este de prevenire şi pedepsire, suntem în prezenţa unei acuzaţii în materie penală, impunându-se respectarea garanţiilor conferite în această materie, inclusiv prezumţia de nevinovăţie.

De altfel, aceeaşi concluzie a fost formulată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Anghel versus România stabilind că prezumţia de nevinovăţie se aplică şi în cadrul procedurilor contravenţionale, fiind irelevantă calificarea dată de norma internă ( paragrafele 66-69 ). Cu toate acestea, instanţa naţională este îndreptăţită ca în urma examinării probelor administrate în cauză şi a sancţiunilor pe care legea le prevede să determine în concret limitele în care sunt aplicabile garanţiile amintite ( cauza Neaţă versus România ).

Aşa fiind, trebuie precizat că la momentul efectuării controlului au fost descoperiţi 101 litri de alcool fără marcaje de etichetă producător şi banderole de marcaj, 32 pachete de ţigări fără banderole de marcaj, precum şi suma de 593, 97 lei ca nefiind marcată în casa de marcat fiscală. Cei doi martori audiaţi au susţinut că băutura alcoolică ar fi aparţinut martorului Iova Ioan care a achiziţionat-o pentru nişte lucrări de renovare ce se executau la casa fiicei sale.

Trecând peste faptul că pare cel puţin absurd ca o cantitate însemnată de alcool să fie lăsată la în imobilul aparţinând unei alte persoane, tribunalul reţine că martorul Iova Ioan a arătat că a depozitat flacoanele în beciul din curtea recurentului. În absenţa unor înscrisuri din care să reiasă achiziţionarea de către martor a alcoolului, se impune aplicarea dispoziţiilor art. 1909 C.civ. potrivit cărora posesia exercitată cu bună-credinţă asupra unui bun mobil reprezintă dovada proprietăţii lui.

De altfel, în nota explicativă dată de numita HF se arată că alcoolul a fost cumpărat în afara circuitului legal, astfel încât tribunalul consideră că probele administrate au fost de natură să răstoarne prezumţia de nevinovăţie care operează în favoarea recurentului.

Aceeaşi soluţie se impune şi în ceea ce priveşte suma de bani nemarcată pentru care nu s-a putut face dovada emiterii bonurilor fiscale. Astfel, fiind vorba despre o faptă de natură să antreneze răspunderea contravenţională a recurentului, este firesc ca poziţia acestuia să fie constantă pe parcursul soluţionării plângerii.

Aşa fiind, reţine că iniţial recurentul a susţinut în plângere că suma era destinată restituirii unui împrumut către numitul PA, pentru ca în motivele de recurs să susţină că banii proveneau din lucrările agricole executate. Poziţia total divergentă şi ireconciliabilă a recurentului, coroborată copia raportului „X” conduc la concluzia că recurentul se face vinovat şi de încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 28/1999.

 Referitor însă la sancţiunea aplicată, reţine că potrivit art. 21 alin.3 din O.G.2/2001 sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ, ţinând seama de gradul de pericol social concret al faptei, de împrejurările comiterii acesteia, de modul şi mijloacele de săvârşire, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului. S-au instituit, aşadar, criterii generale şi obligatorii ce trebuie avute în vedere atât de agentul constatator în momentul aplicării sancţiunii, cât şi de instanţa de judecată atunci când analizează legalitatea şi temeinicia acesteia.

Obligaţia instituită de legiuitor referitoare la emiterea bonurilor fiscale de către agenţii economici care efectuează livrări de bunuri cu amănuntul sau prestări de servicii direct către populaţie nu a fost condiţionată de alte elemente suplimentare. Cu alte cuvinte, simpla îndeplinire a uneia dintre cele două operaţiuni atrage concomitent obligaţia de a se marca suma încasată în casa de marcat electronică şi de a se emite bon fiscal clientului.

Specificul activităţii desfăşurate de către recurent nu impune trecerea unui interval de timp din momentul în care se preia comanda până la executarea ei. Trecerea unui interval mare de timp până la efectuarea operaţiunii de înregistrare a sumei în casa de marcat electronică  constituie o încălcare flagrantă a prevederilor legale în materie.

Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât suma nemarcată în casa fiscală reprezintă aproape a zecea parte din totalul încasărilor din ziua respectivă. Tocmai de aceea, suma confiscată al cărei cuantum este neîndoielnic mic raportat la minimul amenzii contravenţionale prevăzute de lege constituie o parte semnificativă a activităţii comerciale desfăşurate de intimată, astfel încât tribunalul consideră că scopul educativ şi preventiv pe care îl presupune orice sancţiune nu poate fi atins prin aplicarea sancţiunii avertismentului pentru această faptă, astfel încât sub acest aspect recursul este nefondat.

Menţinerea ambelor amenzi aplicate trebuie însă să aibă în vedere că în materie contravenţională legiuitorul nu a prevăzut posibilitatea cumulului juridic, ci numai pe cel aritmetic. Executarea unei amenzi de 28.000 lei ar crea dificultăţi insurmontabile pentru recurent cu atât mai mult cu cât în prezent activitatea sa a fost suspendată. Tocmai de aceea, aplicând şi principiile stabilite de Curtea Europeană a Drepturilor Omului ce se degajă din cauza Masaev versus Moldova, tribunalul consideră că se impune înlocuirea sancţiunii amenzii în cuantum de 20.000 lei cu cea a avertismentului, sens în care va şi admite recursul.

Faţă de toate acestea, în baza art. 312 alin. 1 şi 3 C.pr.civ. va admite recursul, va modifica în parte hotărârea atacată în sensul că admite în parte plângerea contravenţională va înlocui sancţiunea amenzii în cuantum de 20.000 lei aplicată pentru contravenţia prevăzută de art. 190 alin. 2 din O.G. 92/2003, cu sancţiunea „avertisment”, va atrage atenţia petentului asupra respectării dispoziţiilor legale, va înlătura măsura suspendării activităţii de comercializare, menţinând celelalte dispoziţii ale sentinţei. 

Domenii speta

Spete similare