Achiziţie publică. Termen de formulare a plângerii. Invocarea lipsei contestaţiei din plicul înaintat autorităţii contractante. Acces la Justiţie. Dreptul la un proces echitabil.

Prin cererea înregistrată sub nr. 794/39/2015 din 13 octombrie 2015, petenta S.C.  A S.R.L., reprezentată în mod legal prin administrator, în calitate de candidat/ofertant la procedura de atribuire a contractului având ca obiect „Reabilitare străzi Oraş P, jud. Suceava" - cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), 45223300-9 Lucrări de constricţii de parcări (Rev. 2)" în contradictoriu cu autoritatea contractantă ORAŞUL P, prin primar, a formulat plângere împotriva Deciziei nr.1763/C7/1851 din 6 octombrie 2015, pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care a fost respinsă excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită, în conformitate cu prevederile art. 271 ind.l alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006, invocată de Oraşul P, a fost admisă excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de Primăria Omisului P şi respinsă, ca tardivă, contestaţia formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.9093/15.09.2015, solicitând admiterea plângerii şi anularea Deciziei atacate cu consecinţa respingerii excepţiei tardivităţii ca nefondată, iar în rejudecare, admiterea contestaţiei.

În motivarea plângerii petenta a arătat că prin decizia contestată a fost respinsă ca tardivă contestaţia formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, reţinându-se faptul că nu ar fi comunicat contestaţia şi autorităţii contractante, deşi a arătat Consiliului că la data de 21.09.2015 a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii de atribuire, pe care a transmis-o atât Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cât şi Autorităţii Contractante.

Susţinerea autorităţii contractante cum că în plicul înaintat acesteia nu era depus şi un exemplar al contestaţiei a fost preluată de către Consiliu fără nici o justificare logică.

Astfel, la data de 28 septembrie 2015, prin adresa nr. 9678, autoritatea contractantă a depus la CNSC un punct de vedere prin care arăta că la data de 22.09.2015 orele 12,54 a primit un plic de la ea, iar din înşiruirea de texte legale se subînţelegea că aceasta susţinea că nu i-a transmis anterior formulării contestaţiei notificarea prevăzută de art. 2561 alin.1 din OUG nr.34/2006; că ar fi formulat contestaţia cu depăşirea termenului prevăzut de lege şi că nu ar fi făcut dovada constituirii garanţiei de bună conduită, aspecte cu privire la care

şi-a exprimat punctul de vedere.

Mai mult decât atât, la data de 23.09.2015, aflând că autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publica, a adresat acesteia o solicitare de revocare a contractului, invocând formularea contestaţiei şi arătând că aceasta i-a fost transmisă în data de 21.09.2013, astfel încât, dacă corespondenţa la care a făcut referire nu ar fi conţinut şi un exemplar al contestaţiei sau dovada consemnării garanţiei de bună conduită, autoritatea contractanta i-ar fi adus acest lucru la cunoştinţă.

Potrivit înscrisurilor care fac dovada depunerii corespondenţei la serviciul de curierat rapid, plicul adresat CNSC şi cel adresat autorităţii contractante au fost depuse în acelaşi timp, iar pe contestaţia primită de către Consiliu se vede că aceasta era adresată „spre ştiinţă" şi Oraşului P, aceasta demonstrând că avea cunoştinţă despre obligaţiile legale ce impuneau transmiterea contestaţiei şi către autoritatea contractantă.

De asemenea, contestaţia era însoţită de dovada constituirii garanţiei de bună conduită, în sumă de 57.983,15 lei ce a fost virată în contul autorităţii contractante prin Ordinul de plată CEC Bank nr. 2015921132342199 din data de 21.09.2015.

Această situaţie, în care un ofertant susţine că a transmis contestaţia împreună cu documentele prevăzute de lege, existând şi dovada transmiterii corespondenţei, iar autoritatea contractanta neagă primirea acestora, nu este una care se întâlneşte foarte des, pentru că nici o autoritate contractantă nu a avut tupeul să sustragă pur şi simplu documente, doar pentru a încheia contractul cu operatorul economic pe care l-a dorit de la început.

Cu privire la fondul cauzei, a arătat următoarele:

În adresa privind comunicarea rezultatului procedurii autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu Fişa de date a achiziţiei, Cap.III.2.1. a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, pct. 1, s-a solicitat „Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 180. Condiţie de calificare: Ofertantul nu trebuie să fi fost condamnat în ultimii 5 ani, printr-o hotărâre definitivă şi irevocabilă, pentru fraudă, corupţie, spălare de bani, activităţi criminale. Modalitatea de îndeplinire: Declaraţie pe propria răspundere (completare Formular nr. 4 şi 4A)/Cazier judiciar al operatorului economic/Cazier judiciar al administratorului/directorului general".

Pentru îndeplinirea acestei cerinţe, în cadrul ofertei, a depus următoarele documente: Declaraţie privind situaţia personală a operatorului economic - Formular 4, din data de 12.08.2015, semnată şi ştampilată de către reprezentantul legal X; Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 180 - Formular nr. 4A, din data de 12.08.2015, semnată şi ştampilată de către reprezentantul legal X si, în plus şi Certificat de cazier judiciar nr. 9174623 din 23.03.2015, din care rezultă că S.C. A  S.R.L. nu este înscrisă în cazierul judiciar cu toate că acest document nu ar fi trebuit depus in condiţiile în care s-a depus declaraţia.

Prin Solicitarea de clarificări nr. 8461/27.08.2015, autoritatea contractantă a cerut să indice unde anume în cadrul ofertei se regăseşte cazierul judiciar al administratorului/directorului general, aşa cum s-a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei.

Prin Adresa nr. 291/01.09.2015, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8708/02.09.2015, a precizat următoarele: „Cazierul judiciar al administratorului/directorului general nu l-a adăugat pentru că semnul de punctuaţie „/" l-a interpretat ca însemnând „sau".Totodată, prin acelaşi răspuns a comunicat autorităţii contractante cazierul judiciar al administratorului R I Vnr. 4423735 din 23.03.2015.

Analizând răspunsul petentei A la această solicitare de clarificări, comisia de evaluare a constatat că nu a putut indica unde anume, în cadrul ofertei depuse, se regăseşte cazierul judiciar al administratorului/directorului general, aşa cum s-a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, ci, prin răspunsul transmis, a completat oferta cu noi documente, motiv pentru care cerinţa nu este îndeplinită.

În opinia ei, a considerat că excluderea pentru acest motiv reprezintă un formalism excesiv, care nu poate fi validat.

Astfel, din modalitatea în care a fost indicat modul în care se aduce la îndeplinire această cerinţă, respectiv punându-se semnul între modalităţile de îndeplinire a cerinţei (şi nu cuvântul „şi", cum ar fi fost normal în cazul unor cerinţe cumulative) rezultă în mod indubitabil că cerinţele sunt alternative şi nu sunt cumulative aşa cum a apreciat Autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii.

Ca urmare, atâta vreme cât formularele 4 si 4A cuprindeau declaraţiile pentru ofertant (operatorul economic care depune o oferta în cadrul procedurii), respectiv pentru administratorul acestuia, consideră că modalitatea de îndeplinire a cerinţei este pe deplin satisfăcută doar prin depunerea acestor declaraţii, depunerea cazierului judiciar al ofertantului şi al administratorului fiind o cerinţă alternativă.

Faptul că cerinţa privind lipsa unei condamnări definitive a fost redactată în mod defectuos de către Autoritatea Contractantă este confirmată chiar de exemplul dat de aceasta în cadrul Adresei nr. 9093/15.09.2015: semnul „/" s-ar fi putut interpreta „sau” dacă cerinţa ar fi fost formulată astfel: „Cazier judiciar al operatorului economic/administratorului/directorului general".

Atitudinea autorităţii contractante de a interpreta cerinţa sub aceasta formă şi culpabilizarea ofertantului pentru că nu a solicitat clarificări este abuzivă, în condiţiile în care semnul ,,/" ar trebui interpretat unitar la nivelul tuturor cerinţelor de calificare. De exemplu, sub aspectul definirii „Coordonator / Manager de proiect" acesta nu poate fi interpretat decât sub noţiunea de „sau".

Astfel Autoritatea Contractantă, prin modul defectuos de redactare al cerinţei lipsei unei condamnări definitive a ofertantului, a încălcat principiul transparenţei şi tratamentului egal dar şi dispoziţiile art. 33 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, cerinţa neasigurând o informare completă, corectă şi explicită în ceea ce priveşte ofertanţii, fiind neclară şi relativ la modul ei de îndeplinire.

S-a mai consemnat în aceeaşi Adresă de comunicare a rezultatului procedurii că nu a îndeplinit cerinţele din Fişa de date a achiziţiei, Cap. III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin care s-au solicitat următoarele: „Se va asigura personalul tehnic de specialitate, care va depune pe lângă documentele solicitate, CV-ul semnat în original. Ofertantul trebuie să nominalizeze un Coordonator/manager de proiect. Cerinţe minimale: - studii superioare; certificare manager de proiect sau echivalent, în conformitate cu prevederile legale; experienţa profesională specifică: cel puţin l proiect/contract în care să fi activat pe o poziţie similară (manager, coordonator).

Modalitatea de îndeplinire:

Se va prezenta copie după diploma de studii superioare şi un document din care să reiasă dovada experienţei într-un contract/proiect. Documentele solicitate se vor depune în copie conform cu originalul".

Pentru îndeplinirea acestei cerinţe a nominalizat pe domnul R, pentru care a depus următoarele documente: CV, copie contract individual de muncă, copie certificat de absolvire pentru ocupaţia de manager şi supliment descriptiv, copie recomandare din care a rezultat că acesta a ocupat funcţia de manager de proiect pentru obiectivele „Modernizare drumuri agricole prin măsura 125, în com. S, jud. Suceava", „Refacere şi modernizarea infrastructurii rutiere afectată de inundaţii în anul 2010 în com. U, jud. Suceava", lucrări executate în perioada 2014 - 2015, declaraţie de disponibilitate.

Prin adresa nr. 8461/27.08.2015, autoritatea contractantă a solicitat să indice unde se regăseşte în cuprinsul ofertei noastre diploma de studii superioare pentru domnul R, aşa cum s-a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei.

În urma solicitării de clarificări, a arătat că în oferta depusă de societate se regăseşte Certificatul de Absolvire Manager de Proiect, care nu poate fi obţinut, decât de către persoane cu nivelul de studii superioare, aşa cum se  indică în Suplimentul Descriptiv al Certificatului la pct. 7 - „Nivelul studiilor pentru accesul la programul de formare profesională - SUPERIOARE".

SC A  SRL a făcut dovada indubitabilă atât a studiilor superioare ale managerului de proiect cât şi a certificării acestuia prin depunerea Certificatului de Absolvire Manager de Proiect care în Suplimentul Descriptiv arată expres că obţinerea acestui certificat şi accesul la program se poate face doar de persoane cu studii superioare.

Ignorarea de către Autoritatea Contractantă a Certificatului de Absolvire Manager de Proiect, care tace dovada studiilor superioare ale dlui R reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 11 alin. 2 şi 3 din HG. nr. 925/2006, întrucât documentele solicitate (diploma de studii superioare) nu trebuie să limiteze dreptul SC A SRL de a face dovada studiilor superioare prin alte documente, de exemplu Certificatul de Absolvire Manager de Proiect depus, care face dovada acestor studii superioare, respectiv conform alin. 3, Autoritatea Contractantă are dreptul de a solicita clarificări sau confirmări, ceea ce s-a realizat prin răspunsul SC  A SRL are a şi depus diploma de licenţă, dovadă a studiilor superioare.

Prin întâmpinarea depusă la dosar autoritatea contractantă a arătat că:

 În ceea ce priveşte garanţia de bună conduită pretinsă de ofertantul SC A SRL că ar fi plătită în data de 21 septembrie 2015 aceasta s-a regăsit abia în extrasele de cont editate de Trezoreria Municipiului Suceava din data de 22 septembrie 2015 ora 15:10 disponibile pentru Oraşul P abia pe data de 23 septembrie 2015 (anexează copia extrasului de cont) .

Astfel, pe data de 22 septembrie 2015 ora 12:00 autoritatea contractantă Oraşul P  nu cunoştea faptul că procedura de achiziţie publică ar fi fost contestată.

Până la această dată viramentul bancar de constituire garanţie de bună conduită în original nu a fost depus la autoritatea contractantă.

În urma verificării documentelor cuprinse în plicul expediat de S.C  A  S.R.L.  s-a constatat ca acesta conţine în coperţile unui dosar de plastic verde fotocopii după: documente solicitate în sesiunea de clarificări, fişa de date din sistemul public de achiziţie şi comunicarea rezultatului procedurii în număr de 54 file, neexistând nici un indiciu respectiv gramaj sau conţinutul plicului înscris de S.C. A S.R.L. sau curierul S.C. FNC S.R.L., iar pe confirmarea curierului rămasă la autoritatea contractantă nu se cunoaşte nici o dată înscrisă manual.

Drept urmare nici în registrul de intrare ieşire al registraturii Oraşului P nu s-a putut consemna decât plic.

S.C. A S.R.L. probează reaua-credinţă prin faptul că până la momentul 22 septembrie 2015 cât şi după această dată societatea trimite toate documentele adresate autorităţii contractante cu adresă de înaintare cuprinzând un sumar al documentelor depuse, mai puţin plicul din data de 21 septembrie 2015, pretins a fi contestare când de fapt acel plic conţinea doar fotocopii ale unor documente din fazele anterioare atribuirii.

Conform art. 59  din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului numărul 34 din 19.04.2006:Art. 59. (1) Orice comunicare, solicitare, informare, notificare şi altele asemenea, prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă, trebuie să fie transmise în scris,(2)Orice document scris trebuie înregistrat în momentul transmiterii, respectiv în momentul primirii, (3)Comunicarea, transmiterea şi stocarea informaţiilor se realizează astfel încât să se asigure integritatea şi confidenţialitatea datelor respective.

Data luării la cunoştinţa a rezultatului procedurii cererii de ofertă de S.C. A S.RL. este de 15 septembrie 2015.

În data de 21 septembrie 2015 se împlinesc 6 zile de la data comunicării rezultatului procedurii cerere de ofertă.

În data de 22 septembrie 2015 orele 08:30 autoritatea contractantă Oraşul P comunică adresa nr. 9388 din 22 septembrie 2015 câştigătorului procedurii de achiziţie publică cererii de ofertă offline Asocierii S.C. CVN S.A. - S.C FLR S.R.L. prin care sunt invitaţi în data de 22 septembrie 2015 orele 12:00 pentru semnarea Contractului de lucrări având ca obiect "REABILITARE STRĂZI ORAŞ P JUDEŢUL SUCEAVA" cod CPV:45233140-2 Lucrări de drumuri, 45223300-9 - Lucrări de construcţii de parcări.

În data de 22 septembrie 2015 orele 12:00 autoritatea contractantă Oraşul P semnează contractul de lucrări nr. 377143 din 22 septembrie 2015 conform numărului procedurii dat de Sistemul Public de Achiziţii.

S-a publicat anunţul de atribuire în Sistemul public de achiziţii, contractul producând deja efecte la această dată (anexează invitaţie semnare contract, contractul semnat şi dispoziţia de începere a lucrărilor).

S.C. A S.R.L. depune în data de 24 septembrie 2015 ora 10 şi 30 minute prin procedura depunerii directe la registratura Oraşului Salcea prin intermediul unui reprezentant adresa 365 din 24 septembrie 2015 înregistrată sub numărul 9516 din 24.09.2015 prin care ne comunică că s-a depus contestaţie şi că s-au încălcat prevederile legale, adresă care nu conţine elementele necesare unei contestaţii.

Conform art. 270 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului numărul 34 din 19.04.2006: "(1) Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau reşedinţa contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor şi codul unic de înregistrare. În cazul persoanelor juridice se vor indica şi persoanele care le reprezintă şi în ce calitate; denumirea şi sediul autorităţii contractante;denumirea obiectului contractului de achiziţie publică şi procedura de atribuire aplicată; obiectul contestaţiei;dovedirea interesului legitim;motivarea în fapt si în drept a cererii;mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia în măsura în care este posibil;semnătura părţii sau a reprezentantului persoanei juridice. "

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a reţinut următoarele:

Prin decizia CNSC nr. 1763/C7/1851 din 6 octombrie 2015 a fost respinsă ca tardivă contestaţia formulată de petentă în contradictoriu cu Oraşul P (Primăria Oraşului P).

Prin aceeaşi decizie s-a respins excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită invocată de Oraşul P.

În motivarea soluţiei, CNSC a reţinut următoarele:

Prin adresa nr. 9578/28.09.2015, înregistrată la C.N.S.C cu nr. 18621/28.09.2015, autoritatea contractantă susţine că „la data de 22.09.2015 între orele 1254 şi 1300 ORAŞUL P a primit şi înregistrat un plic provenit de la S.C. A S.R.L. care conţine copii după documentele solicitate în sesiunea de clarificări precum şi fişa de date şi anunţul de publicitate şi adresa de comunicare a rezultatelor procedurii în număr de 54 file, fără a conţine contestaţia propriu zisă şi nici dovada plăţii garanţiei de bună conduită în original, conform prevederilor legale în vigoare".

Având în vedere faptul că, pe de o parte, deşi i-a fost solicitată de către Consiliu, S.C. A S.R.L. nu a făcut dovada primirii contestaţiei sale de către autoritatea contractantă, cu toate că îi revenea această obligaţie, iar pe de altă parte, precizarea autorităţii contractante că nu a primit şi nu a înregistrat nicio contestaţie din partea acestei societăţi, în termenul stabilit de lege în acest sens, respectiv până la data de 21.09.2015, Consiliul constată caracterul tardiv al contestaţiei depusă de S.C. A S.R.L., vizând conţinutul adresei nr. 9093/15.09.2015, emisă de către ORAŞUL P (PRIMĂRIA ORAŞULUI P), întrucât S.C. A S.R.L. nu a făcut dovada transmiterii contestaţiei către autoritatea contractantă înăuntrul termenului legal, respectiv până la data de 21.09.2015, aşa cum prevede textul art. 271 alin. (1) din ordonanţă.

Pe cale de consecinţă, Consiliul nu a putut primi justificarea adusă de către S.C. A S.R.L. conform căreia proba privind transmiterea contestaţiei o reprezintă faptul că în registrul de intrare-ieşire al societăţii sale, la nr. 348 din data de 21.09.2015, este înregistrată contestaţia cu privire la această procedură de achiziţie, fiind indicaţi ca destinatari C.N.S.C. şi PRIMĂRIA ORAŞULUI P, deoarece, în speţă, sarcina probei are în vedere dovedirea transmiterii contestaţiei către autoritatea contractantă ulterior înregistrării sale la contestator.

Or, din probele aflate la dosarul cauzei reiese doar faptul că în data de 21.09.2015, S.C. A S.R.L. a transmis către autoritatea contractantă un plic prin curier F C E, însă contestatorul nu a făcut dovada conţinutului acestei corespondenţe, deşi avea posibilitatea de a opta ca pe avizul AWB nr. 80073543, la rubrica „Opţiuni", să menţioneze documentele ce urmau a fi transmise (conţinutul corespondenţei), situaţie în care ar fi putut proba respectarea dispoziţiilor imperative ale art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Plângerea formulată de petentă este întemeiată.

Nu este dată excepţia tardivităţii formulării contestaţiei.

Apărarea autorităţii contractante este în sensul că în plicul ce i-a fost înaintat de către petentă nu se afla şi contestaţia ci doar copii ale documentelor solicitate în sesiunea de clarificări, fişa de date şi comunicarea rezultatului procedurii.

De asemenea Consiliul a reţinut că incumbă petentei dovada că în plic se afla contestaţia, autoritatea contractantă neputând face dovada unui fapt negativ, respectiv a faptului că nu a primit contestaţia.

Relativ la acest prim argument al Consiliului, Curtea a reţinut că într-adevăr autoritatea contractantă se află într-o situaţie probatorie în care nu i se poate cere să facă dovada inexistenţei contestaţiei.

Pe de altă parte Consiliului i-a scăpat din vedere împrejurarea că şi petentul s-a aflat într-o poziţie probatorie extrem de dificilă, cerându-i-se să facă dovada că în plic se afla contestaţia. Câtă vreme petenta a ales un mijloc de comunicare legal (curierat) a plicului ce a conţinut şi contestaţia, cum se susţine, i s-a cerut de fapt o „probatio diabolica” întrucât fiindu-i  imposibil a înfăţişa o dovadă directă din care să rezulte indubitabil conţinutul plicului. Argumentul Consiliului că se putea menţiona pe documentul întocmit de curier conţinutul plicului (contestaţie, etc.) este lipsit de substanţă întrucât chiar şi în acest caz autoritatea ar putea susţine, cel puţin teoretic, faptul că plicul nu conţinea şi contestaţia şi că nu a fost verificat conţinutul plicului de către curier care a consemnat doar precizările expeditorului cu privire la conţinut.

Dată fiind starea de fapt învederată, era necesar a analiza dacă sunt date probe suficient de precise şi concordante (sub forma înscrisurilor şi prezumţiilor) care să susţină în mod concret şi rezonabil aserţiunile petentului privind existenţa contestaţiei în conţinutul plicului şi dacă în speţă, prin interpretarea dată de Consiliu nu se încalcă în mod nejustificat dreptul petentului de acces la justiţie.

Potrivit art. 271 al. 1 din OUG nr. 34/2006 „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256^2. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile”.

Prima împrejurare pe care Curtea a reţinut-o e aceea că, în speţă, contestaţia există în materialitatea ei, fiind înaintată în termen Consiliului.

În plus, a fost făcută dovada că în registrul de corespondenţă al petentei la poziţia nr. 348/21.09.2015 apare înregistrată contestaţia înaintată Primăriei Salcea (f.33).

O altă probă ce susţine argumentele petentei o constituie plata garanţei de bună conduită. Este greu de acceptat că petenta ar fi folosit resursele sale juridice (înaintarea unui exemplar al contestaţiei către CNSC) şi financiare (achitarea garanţiei) fără a înainta o copie a contestaţiei şi către autoritatea contractantă, în condiţiile în care a înaintat acesteia o serie de înscrisuri relevante pentru contestaţie, printre acestea aflându-se şi actul contestat, respectiv comunicarea rezultatului procedurii.

Pentru considerentele învederate, Curtea a apreciat că este rezonabil a reţine că întreaga situaţie de fapt joacă în favoarea petentei, balanţa probatorie înclinându-se în favoarea acesteia. Probele înfăţişate şi prezumţiile judiciare ce decurg din acestea „au greutatea şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins” aşa cum prevede art. 323 Cod procedură civilă.

Curtea a acceptat faptul că poate exista în continuare o dispută asupra existenţei sau inexistenţei contestaţiei în plic, dar între o simplă afirmaţie privind inexistenţa contestaţiei şi probele învederate de petentă cărora li se alătură prezumţiile judiciare, Curtea şi-a însuşit această din urmă opţiune.

În lumina considerentelor de mai sus, a alege o altă variantă, ar însemna o încălcare gravă a dreptului petentei de acces la justiţie, componentă esenţială a dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 al CEDO.

În jurisprudenţa Curţii Europene s-a arătat de nenumărate ori că „ un obstacol de fapt poate să ducă la încălcarea Convenţiei în egală măsură ca unul de drept”. În speţă obstacolul de fapt vizează tocmai aspectul privind existenţa sau nu a contestaţiei în plic.

Dreptul de acces a îmbrăcat în jurisprudenţa Curţii Europene aspecte concrete, întotdeauna concrete, forţând statele să privească cu atenţie fiecare caz în parte, neacceptând doar o diligenţă generală a statului şi a instanţelor naţionale.

Conform jurisprudenţei CEDO, atunci când accesul unei persoane la judecător este restrâns de lege sau circumstanţele cauzei, revine Curţii să statueze cu privire la respectarea exigenţelor Convenţiei; ea trebuie să verifice dacă limitările impuse nu restrâng accesul persoanei într-o asemenea măsură încât dreptul e atins chiar în substanţa sa. Mai mult, o asemenea limitare nu se conciliază cu art. 6 decât dacă un scop legitim şi există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat (Gregorio De Androde c. Portugaliei, 14 noi. 2006, Ashingdane c. Regatului Unit, 28 mai 1975, Caracas c. României, 29 iunie 2006).

În speţa dedusă judecăţii, a i se nega petentei dreptul de acces la justiţie, în condiţiile  probatorii anterior reţinute şi în circumstanţele concrete ale cauzei, echivalează cu o restricţie severă, nerezonabilă, inadecvată şi nejustificată, fiind încălcat dreptul de acces în substanţa sa.

De altfel, analizând raportul de proporţionalitate dintre scopul bunei administrări a justiţiei (scop urmărit de OUG nr. 34/2006 prin obligativitatea depunerii contestaţiei atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă) şi dreptul petentei de a-şi vedea cauza soluţionată pe fond, Curtea a reţinut că acesta a fost rupt în mod nejustificat şi nerezonabil de către Consiliu, întrucât pe de o parte nu s-au învederat (nici de către el nici de către autoritatea contractantă) care au fost consecinţele concrete ale pretinsei nedepuneri a contestaţiei la autoritatea contractantă sub aspectul bunei administrări a justiţiei sau a vătămării concrete a altor participanţi la procedură; iar pe de altă parte s-a pierdut din vedere faptul că o serie de probe şi prezumţii făceau credibile, în mod rezonabil, susţinerile petentei referitoare la depunerea efectivă a contestaţiei. Într-adevăr petenta putea uza de un al mijloc de comunicare mai sigur (ex. fax, mail) dar lipsa folosirii acestora nu poate fi sancţionată cu negarea dreptului de acces la justiţie.

Cu privire la fondul contestaţiei, Curtea a reţinut următoarele:

Conform fişei de date a achiziţiei – Cap. III.2.1.a în ceea ce priveşte situaţia personală a candidatului (petenta) s-a impus următoarea condiţie de participare:

„Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 180.

Condiţie de calificare: Ofertantul nu trebuie să fi fost condamnat în ultimii 5 ani, printr-o hotărâre definitivă şi irevocabilă, pentru fraudă, corupţie, spălare de bani, activităţi criminale. Modalitatea de îndeplinire: Declaraţie pe propria răspundere (completare Formular nr. 4 şi 4A)/Cazier judiciar al operatorului economic/Cazier judiciar al administratorului/directorului general”.

Conform aceleiaşi fişe, s-a impus următoarea condiţie privind capacitatea tehnică şi/sau profesională (pc.III.2.3.a).

„Se va asigura personalul tehnic de specialitate, care va depune pe lângă documentele solicitate, CV-ul semnat în original. Ofertantul trebuie să nominalizeze un Coordonator/manager de proiect. Cerinţe minimale: - studii superioare; certificare manager de proiect sau echivalent, în conformitate cu prevederile legale; experienţa profesională specifică: cel puţin l proiect/contract în care să fi activat pe o poziţie similară (manager, coordonator)”.

În ceea ce priveşte modalitatea de îndeplinire a acestei condiţii s-au stabilit următoarele:

„Se va prezenta copie după diploma de studii superioare şi un document din care să reiasă dovada experienţei într-un contract/proiect. Documentele solicitate se vor depune în copie conform cu originalul”.

În dovedirea îndeplinirii primei condiţii petentul a depus declaraţiile formular nr. 4 şi 4A (f.92,93) şi certificatul de cazier al SC A SRL.

Relativ la a doua condiţie, a fost depus certificatul de absolvire nr. 00371378 şi suplimentul descriptiv (f.71,72).

Autoritatea contractantă a solicitat clarificări (f.64 adresa nr. 8461/27.08.2015) cerând petentei să indice 1) unde anume în ofertă se regăseşte cazierul judiciar al administratorului/directorului general şi 2) unde în cadrul ofertei se regăseşte diploma de studii superioare pentru domnul R.

Răspunsul petentului a fost următorul:

1) „Cazierul judiciar al administratorului/directorului general nu l-am adăugat pentru că semnul de punctuaţie „/" l-am interpretat ca însemnând „sau". Menţionăm faptul că, cazierul judiciar al administratorului nr. 4423735  a fost eliberat în aceeaşi zi, respectiv 23.03.2015 şi îl ataşăm prezentei”.

2) „În oferta depusă de noi, operatorul economic SC A SRL, am depus Certificatul de Absolvire Manager de Proiect, care nu poate fi obţinut, decât de către persoane cu nivelul de studii superioare, (a se vedea Supliment Descriptiv al Certificatului la pct. 7 - „Nivelul studiilor pentru accesul la programul de formare profesională - SUPERIOARE".Pentru îndepărtarea oricăror suspiciuni ataşăm Diploma de Licenţă a d-lui R”.

Argumentul  autorităţii contractante e în sensul că oferta a fost completată cu noi documente după deschiderea ei, fiind astfel inacceptabilă şi neconformă, potrivit art. 36 al. 1 lit. b din HG nr. 925/2006 şi art. 79 al. 1 din acelaşi act normativ.

Opinia instanţei este în sensul că oferta petentei nu este inacceptabilă şi neconformă.

A În ceea ce priveşte condiţia din capitolul capacitatea tehnică li profesională cerinţa era ca managerul de proiect să aibă „studii superioare – certificare manager de proiect”. Petentul a depus certificatul de absolvire nr.  00371378 (f.71,72) unde apare menţionată specializarea „manager proiect” în suplimentul descriptiv al certificatului fiind menţionat la nivelul studiilor „superioare”. Aşadar modalitatea de îndeplinire a cerinţei constând în „diploma de studii superioare” a fost realizată. În urma clarificărilor a fost depusă şi diploma de licenţă (f.73) cu privire la care autoritatea susţine că trebuia depusă întrucât ea face dovada studiilor superioare. Or această diplomă nu face dovada certificării calităţii de manager de proiect cum era cerinţa, ci doar dovada licenţei în economie-contabilitate. Aşadar în mod corect a depus petentul certificatul de absolvire a studiilor superioare. Pe de altă parte trebuie reţinut că la modalitatea de îndeplinire a cerinţei nu s-a menţionat „diplomă de licenţă” ci doar „diplomă de studii superioare”. Şi evident că această diplomă studii superioare trebuia să certifice şi calitatea de manager de proiect.

Argumentele Curţii se completează şi cu statuările ce urmează privind situaţia personală a ofertantului.

B În ceea ce priveşte condiţia privind situaţia personală a ofertantului, Curtea a reţinut  următoarele:

Administratorul societăţii a depus formularul nr. 4 – declaraţie personală privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din OUG nr.34/2006 (f.92), declaraţie privind neîncadrarea societăţii în aceleaşi prevederi şi cazierul judiciar al acesteia. Cazierul judiciar personal a fost depus în urma solicitării de clarificări pe considerentul că semnul grafic „/” din cerinţă a fost interpretat ca însemnând „sau”. Autoritatea interpretează diferit semnul „/” arătând că  semnul de punctuaţie „/” putea fi interpretat sau în cazul în care cerinţa ar fi fost formulată astfel: Declaraţie pe proprie răspundere (completare formular nr. 4 şi 4A/ cazier judiciar al operatorului economic/administratorului/directorului general.

Fără a intra în controversa părţilor asupra semnificaţiei semnului grafic „/” şi în minuţiozităţi ortografice şi de punctuaţie, Curtea a reţinut doar că în mod evident formularea nu este clară şi neechivocă, putând fi susceptibilă de mai multe interpretări, împrejurare ce trebuie avută în vedere la aprecierea ofertei depuse de petentă.

Dincolo de acest aspect, Curtea a reţinut că în principiu, oferta trebuie elaborată în conformitatea cu documentaţia de atribuire – art. 170 din OUG nr. 34/2006. Principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă şi un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziţii publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la iniţiativa autorităţii contractante, nici la cea a ofertantului. Se împiedică astfel o negociere între autoritate şi ofertant, o modificare a ofertei şi implicit o avantajare a ofertantului.

Totuşi, ar fi contrar principiului bunei administrări a fondurilor financiare şi principiului concurenţei, excluderea unui ofertant pentru considerente formale şi excesive ce aduc atingere şi principiului proporţionalităţii.

Prin urmare Curtea a apreciat că oferta poate fi corectată sau completată punctual în situaţia în care necesită în mod vădit o simplă clarificare a situaţiei personale a candidatului, sub condiţia ca această completare să nu determine propunerea unei noi oferte.

În speţă, prin cazierul judiciar depus ulterior s-a confirmat doar o situaţie personală a cărei existenţă înainte de expirarea termenului pentru depunerea candidaturii putea fi verificată în mod obiectiv (nefiind necesară o modificare sau ajustare din partea candidatului). S-a confirmat doar o informaţie existentă iniţial în alte documente prezentate de ofertant (în speţă formularul nr. 4) a căror completare are rol de confirmare, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi în procedura de atribuire.

Opinia instanţei a fost susţinută de dispoziţiile legale incidente în speţă.

Astfel, potrivit art. 201 al. 1 din OUG nr. 34/2006 „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”.

Art. 35 din HG nr. 925/2006 prevede de asemenea că „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

Art. 78 al. 1 din acelaşi act normativ stipulează că „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”.

Un alt articol relevant întrucât se referă la declaraţia pe propria răspundere (în speţă formularul nr. 4) este art. 11 al. 4 din HG nr. 925/2006 care dispune că „Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire”.

Alineatul 5 completează textul învederat în sensul că: „În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare”.

În speţă, autoritatea a solicitat lămuririle şi documentele edificatoare, acestea fiind prezentate de ofertant. Împrejurarea  că certificatul de cazier avea o dată a emiterii anterioară cererii de clarificare demonstrează suplimentar faptul că ofertantul nu a prezentat documente noi ci documente preexistente care confirmă o situaţie obiectivă cu privire la care petentul a dat o declaraţie pe proprie răspundere, documentul confirmând această declaraţie. În plus, trebuie reţinut că prin acest document nu s-a modificat oferta. Statuările Curţii cu privire la depunerea cazierului judiciar se pot aplica mutatis mutandis şi situaţiei referitoare la depunerea diplomei de licenţă.

Pentru considerentele învederate Curtea, în temeiul art. 278 al. 2, 285 al. 2 din OUG nr. 34/2006, anulat în parte decizia CNSC în sensul respingerii excepţiei tardivităţii. Rejudecând pe fond contestaţia, Curtea a anulat raportul procedurii de atribuire şi adresa de comunicare contestată, oferta petentei nefiind inacceptabilă şi neconformă. Celelalte dispoziţii ale deciziei au fost menţinute nefiind contestate. De asemenea, autoritatea contractantă a fost obligată să reevalueze oferta SC Autotehnorom şi să întocmească un nou raport al procedurii de atribuire.

Domenii speta

Spete similare