Limitele devoluţiei în recurs.

DOMENIU Raporturi de muncă.

Limitele devoluţiei în recurs. Inexistenţa unei discriminări în raportul de muncă.

Instanţa de recurs poate analiza cauza sub toate aspectele,potrivit dispoziţiilor art.304 ind.1 Cod pr.civilă însă este necesar ca respectivele aspecte să se circumscrie obiectului acţiunii astfel cum acesta a fost delimitat în faţa primei instanţe,deoarece în caz contrar s-ar da posibilitatea ca instanţa de recurs să cenzureze hotărârea primei instanţe pentru aspecte ce nu au fost puse vreodată în discuţia părţilor anterior dezbaterilor la prima instanţă,lipsind astfel părţile de beneficiul unei căi de atac.

Cu privire la atitudinea discriminatorie a angajatorului,  diferenţierile, excluderile sau preferinţele întemeiate pe calificările cerute pentru o anumită ocupaţie nu sunt considerate discriminări în înţelesul Convenţiei nr. 111/1958 privind discriminarea în domeniul ocupării forţei de muncă şi exercitării profesiei sau Directivei 2000/JIC/78, privind crearea cadrului general în favoarea tratamentului egal privind ocuparea forţei de muncă şi condiţiile de angajare.

Măsura rechemării recurentei se încadrează în activităţile determinate de specificul activităţii diplomatice, fiind prerogativa conducerii MAE de a decide încetarea unei misiuni dacă se apreciază că în acest fel se asigură menţinerea în stare de funcţionare a misiunii diplomatice.

- art.304/1 cod proc. civilă, OG nr.137/2000

Decizia Civilă nr.6061/ 08.11.2012 Curtea de Apel Bucureşti Secţia a VII a Civilă şi pentru Cauze privind Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale

Prin sentinţa civilă nr.2723 din data de 21.03.2012, pronunţată de Tribunalul Bucureşti - Secţia a VIII-a Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale a fost respinsă, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta NOC, în contradictoriu cu pârâtul MAE

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că, reclamanta este angajata a pârâtului începând cu data de 1.10.2002, şi începând cu data de 2.03.2007 conform ordinului MAE a fost trimisa în misiune permanenta la Ambasada României la L.

Prin ordinul xxx/2.03.2009 reclamanta a fost încadrată în MAE, Direcţia XXX, poziţia 3 din schemă, în funcţia şi gradul consular de secretar II şi începând cu data de 14.02.2009 a fost rechemată în centrala MAE în urma încheierii misiunii permanente, iar cu aceeaşi data i-a fost suspendat, la cererea sa, contractul de muncă pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani.

În ce priveşte dispoziţia MAE Ax/S/20.01.2009 instanţa a constatat că acesta este un memorandum intern care nu produce efecte juridice şi deci nu poate face obiectul jurisdicţiei muncii aşa cum această este definită de art.281 Codul muncii, iar actul ce a modificat contractul de muncă al reclamantei este Ordinul nr.xxx/2.03.2009, emis de intimată.

În ceea ce priveşte măsura rechemării reclamantei, instanţa a apreciat că analiza trebuie sa plece de la constatarea ca diplomaţia constituie un domeniu distinct de activitate, cu specific unic, definit, în principal, prin caracterul de reprezentativitate şi având o reglementare specială (Legea nr.269/2003), care se completează, în lipsa unor dispoziţii exprese, cu prevederile dreptului comun în material raporturilor de munca (Codul muncii).

Pornind de la cele anterior expuse şi de la atribuţiile care revin MAE, de gestionare în cel mai larg sens a politicii externe este de esenţa activităţii diplomatice competenţa ministrului afacerilor externe de a organiza modalitatea de reprezentare a statului în exterior, precum şi dreptul acestuia de a rechema, ori de câte ori consideră necesar şi oportun, oricare dintre membrii personalului sau trimis în străinătate, fără ca rechemarea să aibă semnificaţia unei sancţiuni disciplinare. Altfel, spus, ministrul afacerilor externe are prerogativa de a decide cine şi cât timp are sarcina de a reprezenta statul în exterior, raportat la interesele de politică externă ale acestuia, la zona de reprezentare şi la atributele fiecărui diplomat, neputându-se aprecia că măsura rechemării reclamantei din misiune a constituit un act de discriminare pe criteriu de stare de graviditate.

Tribunalul a reţinut că rechemarea se încadrează în activităţile determinate de specificitatea activităţii diplomatice şi nu constituie sancţiune disciplinara conform art. 120 alin 1 din ROF şi este prerogativa conducerii MAE de a decide, în vederea respectării procesului continuu de reînnoire, începerea misiunii pentru noii agenţi diplomatici şi încetarea misiunii altora pentru a asigura constituirea şi menţinerea în stare de funcţionare a misiunii diplomatice.

Astfel că, acest drept al conducerii MAE se încadrează în drepturile conferite angajatorului de art.40 Codul muncii, fără ca acesta să prevadă vreo limitare a dreptului angajatorului de a îşi organiza activitatea cu privire la angajatele gravide, singura menţiune fiind cea privitoare la concediere iar în ce priveşte durata misiunii în exterior aceasta este reglementată de art.35 din Legea 269/2003 alin 5 precum şi de Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al MAE.

În consecinţă, durata misiunii este de regulă de 4 ani iar în ţările cu climă dificilă de 3 ani însă această formulare apreciază că nu poate fi interpretată în sensul că durata misiunii nu poate fi mai mică de 4 ani.

În ce priveşte discriminarea instanţa a reţinut că deciziile de rechemare se iau de conducerea MAE faţă de toţi angajaţii, indiferent de sex iar reclamanta în cauza de faţă doreşte să se folosească de starea de graviditate pentru a beneficia de un tratament preferenţial, în sensul că nu ar fi trebuit rechemată pentru acest motiv.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs, în termen legal şi motivat, reclamanta.

În motivarea recursului, întemeiat în drept pe dispoziţiile art.304 pct.9 şi art.3041 C.pr.civ., recurenta a arătat că, prima instanţă nu s-a pronunţat decât asupra problemei discriminării - nu a analizat forma Ordinului nr.xxx/02.03.2009, şi nici capătul de cerere referitor la despăgubiri. Nu în ultimul rând, a aplicat greşit legea incidenţa în materie, reţinând ca măsura rechemării reclamantei din misiune nu este discriminatorie.

A susţinut că a fost rechemată din misiunea permanentă din exterior de către MAE dintr-un singur motiv esenţial: starea sa de graviditate.

(…) Abia în data de 02.03.2009 Ministrul MAE a emis Ordinul prin care a dispus, în mod retroactiv: rechemarea recurentei în Centrala MAE din ţară, începând cu data de 14.02.2009; reluarea, pentru o singura zi, respectiv sâmbăta, 14.02.2009, a activităţii în cadrul Direcţiei Politici de Securitate; suspendarea contractului individual de muncă pentru concediu de creştere a copilului în vârstă de până la 2 ani, începând cu data de 14.02.2009.

Mai mult decât atât. Ordinul nu i-a fost comunicat niciodată, aceasta luând cunoştinţă de existenţa acestuia din actele depuse la dosarul prezentei cauze de către intimatul-pârât.

(…) Ordinul este nul absolut din două motive: nu respecta forma ad validitatem ceruta de lege şi are o cauză ilicită.

(…) Ori, emiterea unui act numai în scopul creării unei aparente de legalitate nu poate constitui o cauză licită.

Consideră aceasta întrucât, aşa cum reiese din cele mai sus analizate, din cererea de chemare în judecată şi chiar indirect din întâmpinarea depusă de intimatul-pârât, Ordinul nr.xxx a fost emis după ce fuseseră deja luate masurile privitoare la reluarea activităţii contestatoare în cadrul Centralei MAE.

(…) În ceea ce priveşte caracterul discriminatoriu al măsurii Ministerului Afacerilor Externe de încetare a misiunii permanente şi de rechemare la post. (…)

În primul rând, menţionează ca legislaţia aplicabilă în materie este ROF şi Legea nr.202/2002 privind egalitatea de şanse şi de tratament intre femei şi bărbaţi - legislaţie speciala, care se completează cu prevederile Codul muncii.

Este inadmisibil ca aceste texte de lege sa fie interpretate în sensul că MAE are puterea discreţionara de a modica un contract individual de muncă - în speţa, rechemarea din misiune fără absolut nicio limită şi având dreptul de a dispune după bunul plac.

Limita deciziei MAE trebuie să o constituie tocmai Legea nr.202/2002, mai exact: art.9 - „Este interzisă discriminarea prin utilizarea de către angajator a unor practici care dezavantajează persoanele de un anumit sex, în legătura cu relaţiile de munca referitoare la [...] b) încheierea, suspendarea, modificarea şi/sau încetarea raportului de muncă ori de serviciu; [...] g) evaluarea performantelor profesionale individuale", iar art.10 „1. Maternitatea nu poate constitui un motiv de discriminare; 2) Orice tratament mai puţin favorabil aplicat unei femei legat de sarcina sau de concediu de maternitate constituie discriminare în sensul prezentei legi".

De asemenea, Codul muncii interzice orice discriminare bazată pe criterii de sex faţă de un salariat.

Dispoziţiile legale referitoare la discriminare trebuie respectate chiar şi de către conducerea MAE, atunci când ia decizia de a rechema un diplomat din misiune.

Conform doctrinei din materie, rechemarea din misiune a unui agent diplomatic poate fi justificată de motive precum: declararea agentului diplomatic „persona non grata", demisia acestuia, atingerea vârstei prevăzute de lege, schimbări de guvern sau în orientarea politica a agentului diplomatic care ar putea sa dăuneze relaţiei dintre statul acreditant şi cel acreditar.

Starea de graviditate nu poate justifica rechemarea în ţară a agentului diplomatic, având în vedere prevederile legale care interzic acest lucru.

(…)În ceea ce priveşte prejudiciul moral suferit de recurentă ca urmare a discriminării.

După cum a precizat şi mai sus, instanţa nu a analizat acest capăt de cerere.

A susţinut că a suferit un prejudiciu moral considerabil şi cu efecte posibil ireversibile ca urmare a abuzurilor de drept săvârşite de intimatul-pârât. (…) Raportul medical din data de 13.12.2011, confirmă efectul negativ pe care l-au avut evenimentele descrise mai sus în viata sa: a manifestat simptome de depresie în a 15-a săptămâna a celei de-a doua perioada de graviditate, cauzate de transferul brusc înapoi în Bucureşti, au evoluat în depresie acută.

Conform Raportului medical: „starea de depresie a avut un impact serios asupra vieţii pacientei", „unele simptome au persistat timp de peste 2 ani".

Consideră că intimatul-pârât este singurului culpabil de afecţiunile de care a suferit până recent, astfel că apreciază că se impune ca MAE să acopere prejudiciului moral suferit ca urmare a masurilor discriminatorii dispuse.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând recursul declarat Curtea reţine următoarele:

Criticile recurentei referitoare la împrejurarea că instanţa de fond nu a analizat forma Ordinului nr.xxx din 02.03.2009 emis de MAE şi nici cauza acestui act juridic nu pot fi reţinute,aceste susţineri nefăcând obiectul cercetării judecătoreşti la prima instanţă.

Este adevărat că instanţa de recurs poate analiza cauza sub toate aspectele,potrivit dispoziţiilor art.304 ind.1 Cod pr.civilă însă este necesar ca respectivele aspecte să se circumscrie obiectului acţiunii astfel cum acesta a fost delimitat în faţa primei instanţe,deoarece în caz contrar s-ar da posibilitatea ca instanţa de recurs să cenzureze hotărârea primei instanţe pentru aspecte ce nu au fost puse vreodată în discuţia părţilor anterior dezbaterilor la prima instanţă,lipsind astfel părţile de beneficiul unei căi de atac.

În speţă,obiectul acţiunii introductive a fost reprezentat de solicitarea recurentei reclamante de anulare a Dispoziţiei Ministrului Afacerilor Externe nr.xx/S/13/20.01.2009 şi a actelor subsecvente acesteia,repunerea reclamantei în situaţia anterioară emiterii respectivelor acte precum şi de solicitarea obligării pârâtei la plata unor despăgubiri de 500.000 lei reprezentând prejudiciul suferit de reclamantă ca urmare a discriminării bazate pe criteriul de sex în legătură cu relaţiile de muncă.

Acesta a fost obiectul cererii de chemare în judecată,astfel cum a fost stabilit de către reclamantă,instanţa limitându-se la verificarea caracterului discriminatoriu al actului atacat,aceasta neputându-se pronunţa decât asupra solicitărilor formulate iar în recurs nu poate fi modificat obiectul cererii.

Totodată,recurenta susţine că prima instanţă nu a soluţionat capătul de cerere referitor la plata daunelor interese însă,este de observat sub acest aspect faptul că instanţa de fond a respins acţiunea în totalitate,deci implicit şi capătul de cerere la care face referire recurenta,această soluţie impunându-se dat fiind caracterul subsidiar al acestuia şi soluţia dată cu privire la capătul de cerere principal.

În ceea ce priveşte criticile recurentei  referitoare la atitudinea discriminatorie a MAE faţă de aceasta,Curtea constată că,potrivit art. 2 din O.G. nr. 137/2000 prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex sau orientare sexuală, apartenenţă la o categorie defavorizata sau orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea sau înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social si cultural sau in orice alte domenii ale vieţii publice, orice comportament activ sau pasiv care, prin efectele pe care le generează, favorizează sau defavorizează nejustificat ori supune unui tratament injust sau degradant o persoana, un grup de persoane sau o comunitate, fata de alte persoane, grupuri de persoane sau comunităţi.

Constituţia României prin art. 20 stabileşte că interpretarea şi aplicarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti se fac în concordanţă cu prevederile tratatelor internaţionale la care România este parte şi că reglementările internaţionale din domeniul drepturilor omului, cuprinse în tratatele ratificate de România, au prioritate faţă de reglementările interne în cazul în care între ele există neconcordanţe.

Devenită parte a dreptului intern, Convenţia are aplicabilitate directă în sistemul roman de drept, atât prin dispoziţiile conţinute de textul propriu-zis al acesteia si al Protocoalelor adiţionale, cât, mai ales, prin practica judiciară dezvoltată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Textul articolului 53 din Convenţie obligă statele să se conformeze hotărârilor Curţii în litigiile în care sunt părţi. În caz de neconcordanţă între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care România este parte şi legile interne, au prioritate, potrivit Constituţiei României, republicată, reglementările internaţionale, cu excepţia situaţiei în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Supunându-se prevederilor internaţionale care apără drepturile salariaţilor, Codul Muncii reglementează, în cadrul relaţiilor de muncă, principiul egalităţii de tratament faţă de toţi salariaţii şi angajatorii. De aceea, orice discriminare directă sau indirectă faţă de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală, este interzisă. Convenţia nr. 111/1958 privind discriminarea în domeniul ocupării forţei de muncă şi exercitării profesiei, adoptata la 25 iunie 1958 in cadrul Conferinţei generale a Organizaţiei Internaţionale a Muncii, convocată la Geneva de către Consiliul de administraţie al Biroului Internaţional al Muncii, confirmata de România prin Decretul nr. 284 din 11 mai 1973 pentru ratificarea unor convenţii ale Organizaţiei Internaţionale a Muncii prevede la articolul 1 pct. 1 ca „În înţelesul prezentei convenţii prin termenul discriminare se înţelege:

a) orice diferenţiere, excludere sau preferinţă întemeiată pe rasă, culoare, sex, religie, convingeri politice, ascendenţă, naţională sau origine socială, care are ca efect să suprime sau să ştirbească egalitatea de posibilităţi sau de tratament în materie de ocupare a forţei de muncă şi de exercitare a profesiei;

b) orice altă diferenţiere, excludere sau preferinţă având ca efect suprimarea sau ştirbirea egalităţii de posibilităţi sau de tratament în materie de ocupare a forţei de muncă şi exercitare a profesiei, care ar putea fi specificată de către statul membru interesat după consultarea organizaţiilor reprezentative ale celor care angajează şi a organizaţiilor lucrătorilor, dacă acestea există, precum şi a altor organisme competente.

În considerarea dispoziţiilor art. 2 diferenţierile, excluderile sau preferinţele întemeiate pe calificările cerute pentru o anumită ocupaţie nu sunt considerate discriminări. În înţelesul acestei convenţii, termenii ocuparea forţei de muncă şi exercitarea profesiei includ accesul la pregătirea profesională, accesul la ocuparea forţei de muncă şi la exercitarea diferitelor profesii, precum şi condiţiile de ocupare a forţei de muncă.

Astfel, conform Directivei 2000/JIC/78, privind crearea cadrului general în favoarea tratamentului egal privind ocuparea forţei de muncă şi condiţiile de angajare, în vederea definirii si constatării discriminării directe,tratamentul diferenţiat trebuind a fi analizat prin prisma unor persoane aflate în situaţii comparabile şi nu neapărat similare.

Recurenta susţine că decizia de rechemare de la post a avut la bază atitudinea discriminatorie a intimatului faţă de recurenta ce se afla în stare de graviditate.

Însă măsura rechemării recurentei se încadrează în activităţile determinate de specificul activităţii diplomatice,fiind prerogativa conducerii MAE de a decide încetarea unei misiuni dacă se apreciază că în acest fel se asigură menţinerea în stare de funcţionare a misiunii diplomatice,reţinându-se în acest sens şi dispoziţiile art.120 din Regulamentul de Organizare şi Funcţionare potrivit cărora măsura de rechemare de la post înainte de expirarea termenului legal nu este asimilată cu nici o sancţiune disciplinară.

Potrivit dispoziţiilor art.35 din Legea nr.269 din 2003 conducerea MAE are dreptul să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţilor, a misiunilor diplomatice, rechemarea încadrându-se în activităţile determinate de specificul activităţii diplomatice, fapt ce presupune ca MAE să poată dispune rechemarea personalului său fără ca această măsură să constituie o sancţiune disciplinară.

Nici Codul muncii nu prevede o limitare a dreptului angajatorului de a-şi organiza activitatea cu privire la angajatele aflate în stare de graviditate, singura interdicţie fiind cea referitoare la concedierea prevăzută de art.60 alin.1 lit.c Codul muncii.

Potrivit dispoziţiilor art.35 din Legea nr.269 din 2003,durata misiunii în străinătate este de regulă de 4 ani iar în ţările cu climă dificilă este de 3 ani,însă această formulare nu poate fi interpretată în sensul că durata contractului de muncă nu poate fi mai mică de 4 ani, sintagma ,,de regulă,, semnificând faptul că, de regulă misiunea este de 4 ani dar nu şi faptul că aceasta nu poate fi mai mică de 4 ani.

Împrejurarea că nu s-a stabilit în mod imperativ durata misiunii este determinată de specificul activităţii diplomatice, specific care conferă dreptul ţării respective prin MAE de a putea rechema de fiecare dată când consideră necesar, pe oricare din personalul său trimis în misiune în străinătate.

Recurenta precizează că infograma, Raportul de evaluare din 19.01.2009, memorandumul interior din 20.01.2010 sunt acte discriminatorii, însă aceste acte nu au  stat la baza Ordinului contestat, în preambulul Ordinului nr.xxx din 02.03.2009 fiind menţionate cu totul alte înscrisuri.

Prin urmare, recurenta nu a făcut dovada vreunei acţiuni discriminatorii a intimatei în ceea ce o priveşte, deciziile de rechemare luându-se  de conducerea MAE în virtutea atributului său exclusiv exercitat în vederea asigurării unei bune funcţionări a MAE şi conferit de legislaţia în vigoare,luându-se faţă de toţi angajaţii MAE indiferent de sex ori starea de graviditate.

Din acest punct de vedere, sunt corecte susţinerile instanţei de fond potrivit cărora, din probele administrate în cauză nu rezultă existenţa vreunei forme de discriminare în sensul celor cuprinse mai sus.

Drept consecinţă, în baza art.312 C.pr.civ., Curtea a respins, ca nefondat, recursul.

Domenii speta

Spete similare